POUVOIR JUDICIAIRE
A/2185/2013-MC ATA/430/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 juillet 2013
2ème section
dans la cause
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
contre
Monsieur Z______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 juillet 2013 (JTAPI/822/2013)
EN FAIT
Monsieur Z______, né le ______ 1981, est originaire d’Algérie. Il est démuni de papiers d’identité.
Entre 2002 et la fin de l’année 2004, il a fait l’objet de 10 condamnations prononcées par les autorités pénales genevoises pour trafic de stupéfiants (art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 - LStup - RS 812.121) ou vols au sens de l’art. 139 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
Le 15 décembre 2004, l’intéressé a fait l’objet d’une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse prise par l’office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration, remplacé depuis lors par l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM), qui lui a été notifiée le 23 décembre 2004, valable jusqu’au 23 décembre 2014.
En 2005, il a été condamné à deux reprises à des peines d’emprisonnement, notamment pour trafic de stupéfiants au sens de l’art. 19 al. 1 LStup.
Le 2 mars 2009, la Cour d’assises du canton de Genève l’a condamné à une peine de six ans de réclusion, sous déduction de 872 jours de détention préventive, pour viol commis avec la circonstance aggravante de la cruauté (art. 190 al. 3 CP).
Le 31 août 2009, l’ODM lui a notifié une décision de renvoi de Suisse. Il devait quitter le territoire de la Confédération dès sa sortie de prison. Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
Le 23 octobre 2009, l’intéressé a également fait l’objet d’une nouvelle mesure d’interdiction d’entrée en Suisse pour une durée indéterminée, qui lui a été notifiée le 30 octobre 2009, et complémentaire à celle du 23 décembre 2004.
Après sa mise en liberté conditionnelle le 29 octobre 2010, M. Z______ n’a pas quitté la Suisse.
Les 20 septembre 2011 et 23 décembre 2011, il a été condamné à Genève à des peines privatives de liberté, notamment pour vols.
Le 13 avril 2012, à sa sortie de prison, M. Z______, après avoir confirmé qu’il n’entendait pas retourner en Algérie, a été placé en détention administrative pour une durée de deux mois, en raison des condamnations pour crimes dont il avait fait l’objet (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20 renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr), mise en détention dont le bien-fondé a été confirmé par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) et la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) (ATA/257/2012 du 2 mai 2012), laquelle a constaté qu’au-delà du motif de détention lié aux condamnations pour des crimes, l’intéressé présentait un risque de fuite (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr).
A l'appui de son recours devant la chambre administrative contre le jugement précité, M. Z______ a fait état des graves problèmes psychiques et de polytoxicomanie dont il souffrait, nécessitant un suivi médical constant ainsi qu'un traitement médicamenteux complexe et lourd visant notamment à juguler ses troubles d'impulsivité et ses actes auto agressifs. Ces affections rendaient impossible son renvoi en Algérie.
Selon un certificat médical du 12 avril 2012 établi par l'unité de médecine pénitentiaire du département de médecine communautaire et de premier recours des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), l'intéressé souffrait de troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation de cocaïne, de sédatifs ou d’alcool, ainsi que de troubles dépressifs récurrents et de troubles de la personnalité impulsive. L’intéressé avait présenté une décompensation psychotique qui avait impliqué une hospitalisation non volontaire à la clinique de Belle-Idée le ______ 2012. Il avait effectué un tentamen médicamenteux accompagné d’actes auto-dommageables. A la date de la clôture du dossier médical correspondant à celle de son transfert à l’établissement concordataire de détention administrative de Frambois (ci-après : Frambois), le patient se trouvait sous traitement médicamenteux de Tranxilium, Seroquel, Reméron, Zolpidem et Cipralex.
Un deuxième certificat médical du 24 avril 2012 émanant du Docteur L______, psychiatre répondant de Frambois, confirmait le diagnostic précédent et la poursuite du traitement médicamenteux administré au patient, lequel n’avait pas présenté de troubles de comportements auto ou hétéro agressifs depuis son arrivée dans cet établissement.
Dans son arrêt, la chambre administrative a considéré que les problèmes psychiques dont souffrait l’intéressé et pour lesquels il était suivi pendant sa détention administrative, étaient avérés, mais n’étaient pas d’une nature telle qu’ils rendaient son renvoi impossible.
Entre le 13 avril 2012 et le 6 mai 2013, la mesure de détention a été prolongée à plusieurs reprises par le TAPI (11 juin 2012 ; 9 août 2012 ; 4 octobre 2012 ; 5 novembre 2012 ; 6 décembre 2012 ; 14 janvier 2013 ; 14 mars 2013). Ces jugements ont été confirmés par la chambre de céans, saisie à chaque fois d’un recours de l’intéressé (ATA/409/2012 du 2 juillet 2012 ; ATA/581/2012 du 28 août 2012 ; ATA/795/2012 du 20 novembre 2012 ; ATA/59/2013 du 31 janvier 2013).
Pendant cette période de détention, la position de M. Z______ a évolué de la manière suivante :
lors de son audition par le TAPI des 11 juin et 9 août 2012, il s'est montré disposé à retourner en Algérie ;
le 9 août 2012, il a précisé au TAPI avoir effectué lui-même des démarches téléphoniques auprès des autorités algériennes pour qu'elles lui délivrent un laissez-passer, mais sans succès. Il n'avait entrepris aucune démarche pour obtenir un certificat de naissance. Il avait grandi dans une famille d'accueil en Algérie qui refusait tout contact avec lui depuis plusieurs années ;
le 4 octobre 2012, il a déclaré au TAPI avoir essayé à plusieurs reprises de joindre par téléphone le consul algérien à Genève, mais sans succès. Il avait en outre adressé un courrier au consulat le 21 août 2012 dans lequel il avait fait référence à sa famille d'accueil qui vivait à Bouira en Algérie, sans recevoir de réponse ;
lors de son audition du 5 novembre 2012 par le TAPI, il a fait état d'une rencontre avec le consul d'Algérie à Genève qui s’était déroulée le 3 novembre 2012 et qu'il avait sollicitée le 9 octobre 2012. Celui-ci lui avait fait savoir qu'il n'était pas connu des autorités algériennes qui avaient effectué plusieurs recherches avec les indications qui leur avaient été fournies par le système et qui s'étaient révélées négatives. A l'issue de leur entrevue qui avait duré une heure et demi, le consul lui avait indiqué qu'il transmettrait la teneur de leur entretien aux autorités algériennes ;
lors de ses auditions du 6 décembre 2012 et du 14 janvier 2013, l'intéressé a confirmé qu'il était d'accord de retourner en Algérie. Il n'avait plus réussi à entrer en contact avec son consulat ;
à partir de son audition du 14 mars 2013, M. Z______ a indiqué au TAPI qu’il ne souhaitait plus quitter la Suisse dès lors qu'il avait fait onze mois de détention administrative. Il n'avait pas d'autres informations à communiquer. Ce changement de position a été relevé par le TAPI dans son jugement du 14 mars 2013.
De son côté, entre le 12 avril 2012 et le 6 mai 2013, l'ODM a :
entrepris des démarches en vue d'obtenir un laissez-passer pour ce dernier (courriers à l'OCP des 8 juin et 7 août 2012) ;
soumis le cas de M. Z______ à Monsieur G__________, ambassadeur chargé de la collaboration internationale en matière de migration pour qu'il appuie ses demandes à l'ambassade d'Algérie (courriers à l'OCP du 1er octobre 2012) ; celui-ci a rencontré l'ambassadeur d'Algérie en Suisse le 18 octobre 2012 qui l'a informé de la rencontre prévue le 3 novembre 2012 entre le vice-consul d’Algérie et M. Z______ à la demande de ce dernier (courrier à l'OCP du 2 novembre 2012) ;
effectué de nombreux échanges téléphoniques avec l'ambassade d'Algérie et le consulat d'Algérie à Genève qui lui avaient laissé entendre que des démarches étaient en cours en Algérie en vue d'obtenir l'identification de M. Z______ mais ne lui avaient pas apporté de réponse formelle cependant (courrier à l'OCP du 9 janvier 2013) ;
eu un contact avec un représentant du consulat général d'Algérie à Genève qui l'avait avisé que sans fourniture d'un document officiel, une identification de M. Z______ serait extrêmement difficile ; l'ODM contacterait encore l'ambassade d'Algérie pour lui fournir des empreintes dactyloscopiques de l'intéressé ; à la suite des discussions d'octobre 2012 entre l'ambassadeur G__________ et l'ambassadeur d'Algérie à Berne, il n'y avait eu aucune réaction nouvelle des autorités algériennes (courrier à l'OCP du 14 janvier 2013) ;
relancé l'ambassade et le consulat à réitérées reprises, sans résultat (courrier à l'OCP du 4 mars 2013 et courriel à l'OCP du 30 avril 2013).
Le 18 mars 2013, M. Z______ a été transféré dans un centre de détention administrative à Zurich, mesure contre laquelle il s'est insurgé par l'intermédiaire de son avocat en raison des conditions de détention qui lui étaient imposées, des restrictions d'accès aux soins psychiatriques nécessaires qu'un tel déplacement entraînait et des problèmes de communication qu'il rencontrait à Zurich. Selon lui, L'OCP cherchait par cette mesure à faire pression sur lui. Ce dernier a justifié le transfert par des raisons d'organisation et par la nécessité de libérer des places à Frambois.
Le 6 mai 2013 l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a sollicité une nouvelle prolongation de la détention de M. Z______ pour une durée de trois mois. Il résultait de la communication de l’ODM du 30 avril 2013 que ce dernier demeurait dans l’attente d’une réponse de la part des autorités algériennes.
Le TAPI a procédé à l'audition des parties le 8 mai 2013.
a. M. Z______, qui avait été rapatrié de Zurich pour l'audience, s'est opposé à nouveau à son renvoi en Algérie et a demandé sa mise en liberté. Il a protesté contre ses nouvelles conditions de détention administrative, par le biais desquelles les autorités cherchaient à le fragiliser. Il avait toujours collaboré à son identification.
b. Pour le représentant de l’OCP, selon les informations reçues de l'ODM, le cas de M. Z______ avait été évoqué les 10 et 11 avril 2013 à Berne lors d’une visite d’une délégation algérienne en Suisse qui avait conduit à la constitution d’une commission d’experts en matière d’identification, composée de représentants suisses et algériens. Cette commission devait se réunir courant mai pour mettre sur pied ses modalités de fonctionnement. Avant la délivrance d’un laissez-passer, les autorités algériennes devaient s’assurer de l’identité de M. Z______ et non pas seulement de sa provenance. Cela serait plus aisé si M. Z______ fournissait un acte de naissance.
Par jugement du 8 mai 2013, le TAPI a prolongé la détention administrative de M. Z______ jusqu'au 8 juillet 2013. Toutes les conditions de la détention administrative étaient réunies et la prolongation de celle-ci se justifiait encore, mais pour deux mois, soit jusqu’au 8 juillet 2013. Les autorités suisses avaient entrepris toutes les démarches en leur pouvoir et le renvoi demeurait possible.
a. Le 16 mai 2013, M. Z______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative demandant son annulation et sa mise en liberté immédiate, subsidiairement son transfert dans un centre de détention administrative à Genève. Il était profondément atteint dans sa santé psychique. Il était en détention depuis le 13 avril 2012. Il avait entrepris tout ce qu'il pouvait en vue d'obtenir les documents permettant la délivrance d'un laissez-passer. Il avait en particulier écrit à l’état civil de la mairie de Bouira en Algérie afin d’obtenir un certificat de naissance mais n’avait jamais reçu de réponse. Il avait également demandé à rencontrer le vice-consul d’Algérie, mais en vain.
b. De son côté, l’OCP a rappelé que M. Z______ a été condamné pour de nombreux crimes et qu'il présentait un risque de fuite. L'ODM avait entrepris de nombreuses démarches en vue d'obtenir un laissez-passer, mais en vain. Tout dépendait de la célérité des autorités algériennes. Une audition par une délégation algérienne était prévue dans la deuxième quinzaine de juin et M. Z______ figurait en tête de la liste adressée le 24 mai 2013 à l’ODM par les autorités algériennes.
Le 21 mai 2013, M. Z______ a réintégré Frambois.
Par arrêt du 24 mai 2013, la chambre administrative a rejeté le recours de M. Z______ (ATA/323/2013). Les conditions d'un maintien en détention restaient réunies. Le renvoi était possible, même si un laissez-passer était difficile à obtenir. En effet, selon l'ODM, l'intéressé serait entendu par les autorités algériennes durant la deuxième quinzaine du mois de juin 2013. Le maintien en détention était proportionné.
Le 2 juillet 2013, l'ODM a écrit à l'OCP. L'audition centralisée qui était prévue, s'était déroulée le 25 juin 2013. Une délégation du consulat algérien représentait les autorités algériennes. L'objectif de cette délégation était d'engager un processus d'identification. M. Z______ n'avait pas été reconnu à cette occasion, mais la délégation avait décidé d'envoyer son dossier au ministère à Alger. Le silence des autorités algériennes observé depuis l'audition en question pouvait être considéré comme une étape importante ouvrant la voie à de nouvelles démarches des autorités algériennes. Toutefois, il était difficile de déterminer la date d'une réponse de celles-ci.
Le 3 juillet 2013, l'OCP a demandé la prolongation de la détention administrative de M. Z______ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 8 septembre 2013. Ce dernier était le seul responsable de la durée de sa détention. Le maintien en détention était l’unique moyen permettant de mener à terme le rapatriement de l'intéressé. Une telle mesure était proportionnée eu égard au comportement adopté par M. Z______ qui refusait de collaborer à l'obtention de documents de voyage et de se soumettre aux décisions des autorités suisses.
Les parties ont été entendues par le TAPI le 4 juillet 2013.
a. M. Z______ a persisté dans son refus de retourner en Algérie. Il a demandé sa mise en liberté immédiate dans la mesure où sa détention avait duré près de quinze mois et qu'il serait impossible de procéder à son renvoi en Algérie dans le délai légal maximal de détention de dix-huit mois. Il a produit un rapport médical du 28 mai 2013 établi par les deux psychiatres qui l'avaient suivi à Zurich. Ceux-ci certifiaient qu'entre la date de son admission au centre de détention de Zurich jusqu'au 21 mai 2013, M. Z______ avait été sous médication de Séroquel, de Risperdal, de Cipralex et de Valium, traitement qui avait dû être réaménagé. A la mi-mai, après qu'il ait été maintenu en détention, l'intéressé avait affronté une crise importante de dépression avec des idées suicidaires ou d'auto agression, de perte d'espoir. L'intéressé entendait des voix intérieures. Ces troubles avaient nécessité une mise en cellule de sécurité.
b. Selon le représentant de l'OCP, c'était la première fois qu'une audition centralisée avait pu être organisée avec l'Algérie depuis de nombreuses années. Il n'avait pas de nouvelles de la commission d'experts en matière d'identification qui avait été constituée en avril 2013 à la suite de la visite d'une délégation algérienne en Suisse. Cette commission était issue d'un processus distinct de celui qui avait conduit à l'organisation de l'audition centralisée. La nationalité algérienne de M. Z______ devait être considérée comme confirmée car sinon, les autorités algériennes n'auraient jamais accepté de transmettre son dossier au ministère. Celles-ci n'avaient jamais donné le moindre signe qu'elles pourraient refuser la réadmission de l'intéressé. Le seul problème qui subsistait pour permettre la délivrance d'un laissez-passer était un problème d'identification et non de reconnaissance de la nationalité de M. Z______.
Le 4 juillet 2013, le TAPI a rendu un jugement dont le dispositif, sur le fond, était le suivant :
« ……
prolonge la détention administrative de Z______ jusqu'au 12 juillet 2013
Dans ce délai, ordonne à l'OCP de prendre les mesures de contrainte de substitution suivantes :
assigner Z______ à un lieu de résidence dans le canton de Genève, avec prise domicile dans un lieu d'accueil au sens des considérants ;
mettre en place un encadrement médical adéquat en faveur de Z______
fixer les modalités de présentation hebdomadaire auxquelles Z______ devra se soumettre ;
…. ».
Plus la détention se prolongeait, plus les exigences relatives à la proportionnalité étaient accrues. En l'espèce, les autorités chargées du renvoi avaient certes agi avec diligence et célérité, mais, sous l'angle de la proportionnalité, il n’était pas possible de retenir, au vu des dernières informations fournies par l'ODM, que ces démarches devraient vraisemblablement aboutir au refoulement de l'intéressé dans le délai maximal de dix-huit mois. Dès lors, la mesure de contrainte sous la forme d'une détention administrative n'apparaissait plus propre à atteindre le but fixé au regard du principe de proportionnalité. M. Z______ en était à son quinzième mois de détention et même si sa nationalité algérienne n'était plus contestée, sa réadmission dépendait encore du bon vouloir des autorités de son pays, dont le ministère compétent n'était officiellement saisi du dossier que depuis fin juin 2013. Un intérêt public sérieux à ce que le départ de Suisse de l'intéressé soit assuré, conduisait à prolonger sa détention jusqu'au 12 juillet 2013, ce qui permettrait à l'OCP d'organiser les mesures de contrainte aptes à atteindre ce but, tout en préservant les intérêts et droits fondamentaux de l'intéressé. Statuer de cette façon n'impliquait pas d'admettre qu'il se trouvait dans une situation d'impossibilité de renvoi au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr.
Par acte transmis par le TAPI au greffe de la chambre administrative le 12 juillet 2013, l'OCP a interjeté recours contre le jugement du TAPI précité, concluant à son annulation et à la prolongation de la détention de M. Z______ jusqu'au 8 septembre 2013. Préalablement, l'effet suspensif devait être restitué ou des mesures provisionnelles devaient être prises afin de maintenir M. Z______ en détention pendant la durée de la procédure de recours.
Le TAPI aurait dû prolonger la détention administrative dans la mesure où les motifs de la mise en détention perduraient et que l'exécution du renvoi ne s'avérait pas impossible.
Le 11 juillet 2013, l'ODM avait encore adressé à l'OCP un courrier confirmant que, pour accélérer les démarches d'identification et d'obtention des documents de voyage pour M. Z______, une nouvelle rencontre se tiendrait à Genève les 24 ou 25 juillet 2013. Celle-ci réunirait une délégation de l'ODM et des représentants du consulat d’Algérie. Les experts des deux parties traiteraient alors des modalités d'identification des ressortissants algériens en Suisse et l'ODM espérait obtenir la position des autorités algériennes au sujet du cas de M. Z______ à la suite de l'audition centralisée du 25 juin 2013. Le fait que des contacts réguliers aient de nouveau lieu de manière aussi rapprochée entre les autorités algériennes et suisses confirmait l'intention première de poursuivre le processus d'identification, de M. Z______ notamment. Une copie de ce courrier a été annexée au recours.
Le jugement du TAPI devait être annulé pour plusieurs motifs. Tout d'abord, celui-ci n'était pas compétent pour ordonner l'assignation territoriale de M. Z______. En outre, l'affirmation de ce tribunal selon laquelle le renvoi de l'intéressé ne pourrait avoir lieu dans le délai maximum de dix-huit mois, ne reposait sur aucune constatation de fait. De même, aucun élément du dossier ne permettait de considérer que M. Z______ mentait au sujet de son identité. Rien n’établissait que les autorités algériennes ne délivreraient pas un laissez-passer et qu'un vol ne pourrait pas être organisé d'ici au 12 octobre 2013, date d’échéance des dix-huit mois de détention.
L'OCP n'avait pas la compétence pour prononcer l'assignation à résidence d'un étranger. Celle-ci revenait à l'officier de police. Le TAPI ne pouvait que confirmer, réformer ou annuler les décisions de l'officier de police mais n'avait pas le droit d'ordonner à l'OCP de prononcer une telle assignation.
Il était contradictoire d’admettre, comme le faisait le TAPI, la menace que représentait M. Z______ pour la sécurité publique et le fait de demander la mise en place de mesures de substitution, celles-ci n'étant nullement propres à garantir celle-là ou que l'intéressé ne disparaisse.
Par décision sur mesures préprovisionnelles du 12 juillet 2013, la présidente de la chambre administrative a prolongé la détention administrative de M. Z______ jusqu'à ce que la juridiction saisie ait statué sur le recours de l’OCP et a imparti à M. Z______ un délai au mardi 16 juillet 2013 à 16 h pour répondre au recours.
Le 15 juillet 2013, la chambre administrative a reçu un bordereau de pièces complémentaires émanant de l'OCP, daté du 12 juillet 2013 qui comportait un courrier du Dr L______ du 11 juillet 2013.
Celui-ci suivait M. Z______ en tant que psychiatre consultant du centre de Frambois. A teneur dudit certificat « Ce patient souffrait, sur le plan psychiatrique, d'un grave trouble de la personnalité de type « Borderline » qui se caractérisait par une labilité émotionnelle importante, une impulsivité ainsi qu'un sentiment de vide intérieur. Ses relations interpersonnelles étaient conflictuelles et le poussaient à des actes auto agressifs importants et fréquents (scarifications, abus de médicaments) qui avaient nécessité de courtes hospitalisations en milieu psychiatrique. Il n'était plus consommateur de produits toxiques mais dépendait des benzodiazépines qu'il consommait en quantité importante. L'intéressé était dans le refus de « penser ». Il ne laissait transparaître aucune capacité introspective. Toute frustration, quelle qu'elle soit, était agie, soit par des passages à l'acte auto agressifs ou dans la colère et les menaces. Son impulsivité rendait la prévention de tels actes très difficiles et amenait à une prise en charge de type « action - réaction ». Cela étant dit, l'intéressé se disait motivé pour trouver une activité professionnelle à sa sortie et une aide dans ce sens ne pourrait avoir qu'un effet positif sur son avenir proche mais surtout à long terme. Il était également preneur d'une prise en charge hebdomadaire dans une consultation psychiatrique ambulatoire des HUG où il se présenterait pour chercher son traitement médicamenteux, à l'aide d'un semainier. Il était sous traitement comprenant 1 mg de Rivotril, 1 mg de Risperdal, 20 mg de Cipralex et 400 mg de Seroquel ».
Dans sa réponse au recours du 16 juillet 2013, M. Z______ a conclu à la confirmation du jugement du TAPI du 4 juillet 2013, au rejet du recours et à sa mise en liberté immédiate.
Aucun élément concret ne laissait présager aujourd'hui que les démarches entreprises par l'ODM et par les autorités algériennes puissent mener à son identification formelle et à la délivrance d'un laissez-passer. Le fait qu'une réunion soit appointée le 24 ou le 25 juillet 2013 ne changeait rien à cela. Aucune pièce n'était produite à l'appui de cette affirmation d'ordre général. Tant l'ODM que l'OCP étaient incapables de dire combien de temps pourrait durer la procédure d'identification et dans quels délais une réponse serait obtenue. En octobre 2012, l'ODM avait déjà promis que son cas serait examiné immédiatement, engagement qu'il n'avait pas pu tenir. L'OCP faisait grand cas des prétendues nouvelles démarches de l'ODM mais concrètement rien n'avait avancé, alors que, de son côté, il n'avait jamais menti sur son identité et qu'il avait entrepris les démarches qui lui étaient possibles en vue de faire avancer le processus d'identification.
L'OCP omettait, de manière inadmissible, de prendre en considération les problèmes de santé dont M. Z______ souffrait au regard de la question de la proportionnalité de son maintien en détention. Or, les diagnostics posés par les médecins zurichois et par le Dr L______ qui le suivait à Genève, soulignaient de manière alarmante la gravité de son état psychique et le lien qui devait être fait entre cette atteinte et la prolongation de sa détention.
Dans cette procédure, l'OCP avait adopté un comportement déloyal, aggravant sa mauvaise santé sur le plan psychique, compte tenu de sa fragilité psychologique. Le 10 juillet 2013, son conseil s'était entretenu avec Monsieur N______, collaborateur à l'OCP. Selon celui-ci, cette autorité ne recourrait pas contre le jugement du TAPI. M. Ben Z______ serait transféré à la brigade de lutte contre l'immigration illicite pour se voir notifier une assignation à résidence le 12 juillet 2013. Il serait ensuite conduit à l'OCP puis placé au foyer des Tattes après avoir reçu une attestation d'aide d'urgence. Le 12 juillet 2013, M. Z______ avait appris que l'OCP avait interjeté recours, mais cette information ne lui était parvenue que parce que son conseil s'était étonné auprès de l'OCP qu'aucune démarche n'ait été entreprise ainsi qu'annoncé et du silence de l'OCP au sujet du sort de son client.
Le TAPI était compétent pour ordonner les mesures figurant dans le dispositif de son jugement. Le maintien en détention administrative constituait une atteinte grave à sa liberté personnelle. La prolonger au-delà de seize mois ne respectait plus le principe de la proportionnalité. Les démarches des autorités suisses auprès des autorités algériennes pourraient tout à fait se poursuivre s’il était en liberté, surtout s’il était assigné à résidence dans un établissement connu des autorités. La solution adoptée par le TAPI s'imposait tant il était évident que les démarches entreprises auprès des autorités algériennes n’aboutiraient à aucun résultat d'ici au mois de septembre 2013. Elle ménageait le principe de proportionnalité dans la mesure où elle permettait de tenir compte de son état de santé précaire.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 12 juillet 2013 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). En vertu de l'effet dévolutif du recours (art. 67 al. 1 LPA), la chambre de céans peut non seulement annuler la décision ou le jugement attaqué, mais également les modifier elle-même (T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 459 n. 1399 ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, n. 5.8.4.3, p. 827).
Les motifs de la mise en détention administrative, soit plusieurs condamnations pour des crimes (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr) et un risque de fuite (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr) qui prévalaient lors de la reddition des arrêts de la chambre de céans (ATA/323/2013 du 24 mai 2013 ; ATA/59/2013 du 31 janvier 2013 ; ATA/795/2012 du 20 novembre 2012 ; ATA/581/2012 du 28 août 2012 ; ATA/409/2012 du 2 juillet 2012 ; ATA/257/2012 du 2 mai 2012), sont toujours les mêmes, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les examiner à nouveau.
Selon l'art. 79 LEtr, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. La durée maximale peut être prolongée de douze mois au plus, notamment si la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (let. a) ou que l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un Etat qui ne fait pas partie des Etats Schengen prend du retard (let. b).
S'il s'avère en particulier que l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, la détention doit être levée (cf. art. 80 al. 6 let. a LEtr), respectivement la prolongation refusée. Cette disposition renvoie aux conditions de l'art. 83 al. 1 à 4 LEtr. Si des motifs de non renvoi existent, la jurisprudence a récemment rappelé que ces raisons doivent être importantes (« triftige Gründe ») En particulier, il ne suffit pas que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple faute de papiers d'identité), tout en restant envisageable dans un délai prévisible ; l'exécution du renvoi doit être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers voulus peuvent être obtenus (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_178/2013 du 26 février 2013 consid. 3.1 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3.1 ; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 4 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.1).
En l'espèce, si l'exécution du renvoi de l'intimé a pris du retard, c'est parce qu'elle dépend de la délivrance d'un laissez-passer de la part des autorités algériennes. L'intimé est détenu depuis le 13 avril 2012 et le délai maximal de détention de dix-huit mois arrivera à échéance le 12 octobre 2013. La détention respecte donc le délai légal.
Dans son arrêt du 2 mai 2012 (ATA/257/2012), la chambre de céans avait retenu que la pathologie dont souffrait l'intimé, si elle n'était pas contestable, ne rendait pas impossible son renvoi. A teneur des certificats médicaux produits dans la présente cause, la santé de celui-ci ne s’est pas péjorée, si bien qu'il n'y a pas lieu d'apprécier différemment sa situation.
Il convient d’examiner, sous l'angle du contrôle de la détention, si un tel renvoi est encore matériellement possible dans le délai légal de détention.
En l'occurrence, à teneur des informations transmises par l'ODM le 2 juillet 2013, l'intimé a été présenté le 25 juin à une délégation du consulat algérien de Genève qui, si elle n'a pas identifié formellement celui-ci comme l'un de ses ressortissants, a tout de même accepté de transmettre son dossier au ministère compétent à Alger. Selon l'OCP, les autorités consulaires algériennes ne remettraient pas en cause le fait que l'intéressé soit algérien, mais avaient besoin de lui attribuer une identité précise pour délivrer le laissez-passer, ce qu'elles ne peuvent faire en l'absence d'un document officiel. A ce jour, le refus des autorités algériennes du 25 juin 2013 de délivrer sans autre un laissez-passer à l'intimé ne peut être considéré comme empêchant définitivement son renvoi puisque son dossier a été transmis pour examen au ministère compétent à Alger. En outre, une nouvelle rencontre entre représentants des deux pays doit encore se tenir avant la fin du mois de juillet 2013 pour régler d'une manière générale les problèmes d'identification formelle des ressortissants algériens sans papiers, lors de laquelle l'ODM espère obtenir une détermination de l'Algérie au sujet du cas de l'intimé.
Au vu des principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus, le renvoi de l'intimé reste possible au sens de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr ainsi que le TAPI l'a admis. En effet, si celui-ci peut être identifié durant l'été et que les autorités algériennes font diligence pour délivrer le laissez-passer, l'organisation d'un vol de rapatriement sera possible avant l'échéance du délai des dix-huit mois.
L’autorité administrative doit entreprendre rapidement les démarches permettant l’exécution de la décision de renvoi (art. 76 al. 4 LEtr). La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
Dans leur décision en matière de police des étrangers, les autorités administratives doivent prendre en considération les intérêts publics et la situation personnelle de l'étranger (art. 96 LEtr). En outre, dans leurs décisions en matière de détention, elles doivent tenir compte de la situation familiale de l'étranger visé et des conditions d'exécution de la détention (art. 80 al. 4 LEtr).
En l'espèce, tant l'ODM que l'OCP ont respecté leurs obligations de célérité en entreprenant les démarches qu’il leur était possible d’effectuer pour essayer d'obtenir le laissez-passer nécessaire. Il reste à examiner si la prolongation de la détention administrative de l'intimé requise par le recourant respecte le principe de proportionnalité.
Comme toute mesure étatique, la détention administrative doit rester proportionnée. Le respect de cette condition doit s'examiner en fonction de toutes les circonstances du cas d'espèce et notamment si la mise ou le maintien en détention est encore approprié, si elle est exigible et si elle est en rapport d'adéquation avec le but poursuivi (ATF 134 I 92 consid. 2.3.2 ; ATF 133 II 97 consid. 2.2). Plus la détention se prolonge, plus les exigences relatives à la proportionnalité sont accrues (MINH SON NGUYEN, Les renvois et leur exécution en droit suisse, in Les renvois et leur exécution, Berne 2011, p. 115 ss, 183).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le refus explicite de collaborer de la personne concernée est un indice important, mais d'autres éléments entrent aussi en compte (ATF 135 II 105 consid. 2.2.2 ; 134 II 201consid. 2.2.4 confirmé notamment in Arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 4.3.1). Ainsi, le comportement de l'intéressé, la possibilité qui lui est offerte de mettre concrètement lui-même fin à sa détention s'il coopère, ses relations familiales ou le fait qu'en raison de son âge, son état de santé ou son sexe, il mérite une protection particulière, peuvent aussi jouer un rôle (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2.1 ; 2C_936/2010 du 24 décembre 2010 consid. 1.3).
Dans le jugement déféré, le TAPI a considéré que le renvoi de l'intimé était possible sous l'angle de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr, mais que la détention administrative de celui-ci ne pouvait être prolongée au-delà de quelques jours, pour permettre à l'OCP de mettre en place des mesures de substitution parce qu'il ne serait plus possible de le renvoyer d'ici au 12 octobre 2013, date d'échéance du délai légal de détention.
Une telle position recèle une contradiction. Soit le juge admet que le renvoi est possible dans le délai légal maximal de détention et il peut prolonger la détention, soit il retient que tel n'est pas le cas et il ne peut maintenir l'étranger en détention en vertu de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr sans qu'il n'y ait plus besoin de reprendre cette question sous l’angle de l’examen de la proportionnalité d’une telle mesure.
En l'occurrence, le renvoi de l'intimé reste possible dans le délai de dix-huit mois qui se terminera le 12 octobre 2013 et cela permet d'admettre le principe du maintien en détention de l'intéressé.
L'examen de la proportionnalité s’opère différemment en fonction des critères jurisprudentiels qui ont été rappelés, soit l'intérêt public à assurer l'exécution du renvoi au regard de la situation particulière de l'étranger.
Dans le cas d'espèce, l'intimé présente un risque avéré pour l’ordre et la sécurité publics suisses. Il existe un intérêt public important à ce que son renvoi de Suisse soit assuré. Dans la pesée des intérêts, toutes les démarches que les autorités sont en train d'entreprendre pour obtenir un laissez-passer doivent être prises en considération, tels les contacts que l'ODM, à teneur de son courrier du 11 juillet 2013, doit encore avoir les 24 ou 25 juillet avec des représentants de l’Algérie en vue d'obtenir son identification formelle, à l'issue desquels il sera possible de savoir si la procédure de renvoi peut suivre son cours ou si elle est bloquée.
D'un autre côté, il doit être tenu compte de l'état de santé de l'intimé, atteint dans sa santé psychique et qui nécessite à ce titre protection. Si celui-ci, s'oppose depuis le 14 mars 2013 à son renvoi, avant cette date il a coopéré à partir du centre de détention administrative avec l'OCP et l'ODM pour essayer d'obtenir son laissez-passer et c'est à son initiative qu'une rencontre a été organisée au centre de détention administrative le 3 novembre 2012 avec le vice-consul d'Algérie. Même s'il s'oppose au principe de son renvoi, l’intimé n'a pas refusé de rencontrer les autorités algériennes en juin 2013. Dans la pesée des intérêts à laquelle il convient de procéder, l'impact que la prolongation de la détention peut avoir sur son état de santé psychique attestée médicalement, doit être pris en considération. Après quinze mois de détention administrative, soit l'autorité recourante peut à brève échéance déterminer les échéances qui conduiront au renvoi de l'intéressé, soit elle doit prendre d'autres dispositions pour régler son statut.
Le recours de l'OCP sera partiellement admis pour tenir compte des démarches qui sont en cours en vue d'établir l'identité de l'intimé. Le jugement du TAPI du 4 juillet 2013 sera annulé. Le délai de prolongation que celui-ci accordait au recourant était insuffisant pour lui permettre de prendre d’autres dispositions en substitution de la détention. La chambre administrative autorisera la prolongation de la détention administrative de l'intimé jusqu'au 21 août 2013. Cette prolongation permettra de connaître les résultats de la rencontre avec les autorités algériennes prévue le 25 juillet 2013 et au cas où celle-ci ne déboucherait pas sur un échéancier précis des opérations de renvoi de l'intéressé, de mettre celui-ci en liberté non sans permettre à l'autorité compétente qui n’est pas l’OCP mais l'officier de police (art. 7 al. 2 LaLEtr) d'ordonner les mesures de substitution qui sont à sa disposition en vue de garantir la représentation de celui-ci lorsqu'il pourra être renvoyé.
Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du recours, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 juillet 2013 par l'office cantonal de la population contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 juillet 2013 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 juillet 2013 ;
prolonge la détention administrative de Monsieur Z______ jusqu'au 21 août 2013 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à l’office cantonal de la population, à Me Dominique Bavarel, avocat de Monsieur Z______, au Tribunal administratif de première instance, à l’office fédéral des migrations ainsi qu’au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :