POUVOIR JUDICIAIRE
A/3799/2012-PROF ATA/393/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 juin 2013
dans la cause
Monsieur R______
et
Monsieur C______
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
Fin 2011, ils ont été chargés de la défense des intérêts de prévenus mineurs, suspectés d’avoir participé à des brigandages.
Intitulé « Quatre adolescents braquent des commerces », l’article indiquait notamment que trois mineurs genevois, âgés de 15 à 17 ans, étaient suspectés d’avoir commis, le soir du 9 septembre 2011, une tentative de brigandage contre un kiosque X______. Les prévenus étaient passés rapidement aux aveux après leur interpellation par la police. L’un des mineurs disait avoir agi pour se payer un week-end entre copains. Un autre soutenait qu’il avait été influencé par un morceau de rap du groupe 113 parlant de hold-up.
L’article livrait la position de leurs défenseurs : « durant la procédure devant la justice des mineurs, les avocats de la défense considèrent que ces actes sont le fruit du ‘désœuvrement et de l’émulation de groupe’. Les prévenus sont notamment défendus par Mes R______ et C______ ».
Il s’achevait enfin par le témoignage du père de l’un des adolescents qui se disait accablé par l’arrestation de son fils.
Selon le procès-verbal protocolant les déclarations du directeur du foyer dans lequel séjournait le mineur, celui-ci avait pris connaissance de l’article paru dans la Tribune de Genève, ce qui ne l’avait pas aidé. L’intéressé s’était senti important et avait fièrement lu cet article aux autres résidents mineurs de l’établissement.
M. R______ a expliqué qu’il avait reçu un SMS de M. M______ qui savait que des mineurs étaient impliqués dans des braquages et qu’il était l’avocat de l’un des prévenus. Il lui avait confirmé ce dernier point, précisant que, dans l’intérêt des mineurs, il ne voulait pas d’article. M. M______ lui avait répondu qu’il ne serait pas un bon journaliste s’il ne l’écrivait pas. M. C______ avait également été contacté par ce même journaliste qui connaissait les détails de l’affaire. Son confrère et lui-même avaient choisi de rencontrer M. M______ pour que leurs clients « ne passent pas pour des caïds ».
Ledit article avait été publié en violation du principe du huis-clos caractérisant le droit pénal des mineurs et consacré à l’art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure pénale applicable aux mineurs du 20 mars 2009 (PPMin – RS 312.1). Cette institution avait pour but de protéger la vie privée des jeunes auteurs d’infractions et de leur éviter les conséquences parfois dramatiques que la publicité accordée à leurs actes pouvait avoir au sein de leurs établissements scolaires et parmi leurs proches. La publication d’articles avait souvent des effets néfastes sur le développement des prévenus, certains – comme c’était le cas en l’espèce pour le plus jeune de la bande – pouvant ressentir une grande fierté à lire leurs exploits dans la presse.
Madame W______, magistrat instructeur dans la procédure pénale en cause, n’avait jamais autorisé que soit divulguée la moindre information, ni reçu de demandes en ce sens de la part des mineurs concernés, de leurs avocats ou de leurs parents.
Les magistrats du tribunal étaient de plus en plus inquiets de constater que le huis-clos, qui régissait toute la procédure pénale des mineurs, n’était souvent pas respecté. L’article litigieux mentionnait les propos des adolescents enregistrés lors de leurs auditions par le tribunal et la police, soit des procès-verbaux remis aux avocats des mineurs concernés. Lors de l’audience du 13 octobre 2011, M. R______ avait reconnu avoir donné des informations à M. M______.
Le 19 octobre 2011, la commission a demandé au tribunal qu’il lui fournisse une copie caviardée du procès-verbal d’audience du 13 octobre 2011. Elle voulait également savoir si d’autres avocats, assurant la défense de prévenus impliqués dans cette affaire, étaient soupçonnés de n’avoir pas respecté le huis-clos.
Le 27 octobre 2011, le tribunal a transmis le procès-verbal requis par la commission.
A teneur des déclarations de M. R______, il était possible que M. C______ ait également eu un entretien avec le journaliste concerné, sans que cette information n’ait été vérifiée. Le tribunal n’avait pour le surplus aucun motif de considérer que les avocats des deux autres prévenus mineurs avaient violé le principe du huis-clos.
Le 15 novembre 2011, la commission a signifié à M. R______ l’ouverture d’une instruction disciplinaire suite à la dénonciation dont elle avait été saisie par le tribunal. Les faits survenus le 7 octobre 2011 étaient susceptibles de constituer une violation du devoir de diligence au sens de l’art. 12 let. a de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61). Un délai au 16 décembre 2011 lui était imparti pour se déterminer, en particulier pour décrire de manière très précise tous les contacts qu’il avait eus avec M. M______.
Le 22 novembre 2011, M. R______ s’est déterminé par écrit.
M. M______ avait contacté M. C______, ainsi que lui-même, pour les informer qu’un article allait paraître sur leurs mandants, avec ou sans leur contribution. Ce journaliste connaissait, vraisemblablement de source policière, les faits de la cause. Son confrère et lui-même s’étaient ouverts de ce problème auprès de leurs mandants et des parents de ces derniers. Ils avaient finalement décidé de « limiter les dégâts » en s’assurant, par une rencontre avec M. M______ et la relecture de son projet d’article, que les prévenus ne soient pas reconnaissables et que l’image qui allait être donnée de leurs clients ne les valorise pas.
Il désirait savoir à quel devoir professionnel il lui était reproché d’avoir manqué. Selon la doctrine, le huis-clos semblait en effet limité, en procédure pénale suisse, aux débats qui se déroulaient dans cette hypothèse en la présence des seules parties, de leurs représentants légaux et des mandataires. L’obligation de garder le secret sur la procédure, prévue par l’art. 73 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP – RS 312.0), n’avait rien à voir avec le huis-clos et ne s’imposait qu’aux autorités, sous réserve de l’alinéa 3 qui permettait à la direction de la procédure d’imposer, dans des cas particuliers et pour un temps limité, un secret de l’instruction aux parties (à l’exception du prévenu).
Un tel devoir signifierait que chaque article de presse relatant une procédure non publique (infractions de mineurs, mais aussi enquête policière, instruction pénale de majeurs devant le Ministère public, procédure d’ordonnance pénale, audience de jugement à huis-clos, etc.) consacrerait une violation des règles professionnelles de l’avocat y prenant part. Nombre de ses confrères seraient concernés, comme l’attestait une recherche faite sur internet de procédures à huis-clos ayant donné lieu à un commentaire d’avocat.
Dans ces conditions, il était disposé à livrer le contenu des SMS et des courriels privés qu’il avait échangés avec M. M______, pour autant que la commission lui confirme que les règles professionnelles des avocats leur imposaient le secret dans le cadre de débats conduits à huis-clos.
Le 29 novembre 2011, la commission a confirmé à M. R______ que l’objet de la dénonciation consistait dans une possible infraction au devoir de diligence en relation avec la règle du huis-clos régissant la procédure pénale des mineurs.
Le 1er décembre 2011, M. R______ a déposé une écriture complémentaire.
Il ne comprenait toujours pas si la commission lui reprochait la violation d’un secret résultant pour l’avocat de la règle du huis-clos ou celle de son devoir de diligence vis-à-vis de son mandant. A son sens, la règle de l’art. 14 PPMin ne concernait que la tenue des audiences et n’emportait pas une obligation de secret sui generis plus étendue que le secret professionnel. Une telle obligation serait dépourvue de base légale.
Ses contacts avec M. M______ avaient été discutés et approuvés par son mandant et ses parents. Le père du mineur concerné avait assisté à l’entretien qui s’était tenu dans son Etude, en présence également de M. C______. La question d’une violation du secret professionnel ne se posait donc pas. Restait l’évaluation de la diligence avec laquelle il avait exécuté son mandat. Comme l’attestaient les SMS produits, c’était bien M. M______ qui, le 29 septembre 2011, l’avait contacté au sujet du brigandage impliquant son mandant. Convaincu qu’une médiatisation de l’affaire ne favoriserait pas les intérêts de son jeune client, il avait refusé de collaborer. Le 30 septembre 2011, alors que son client devait être entendu par le procureur en charge de la procédure pénale ouverte contre l’un des protagonistes majeur, il avait exprimé sa désapprobation au sujet de fuites devenues systématiques à l’ouverture d’une enquête pénale. Au cours de la même audience, M. C______ avait indiqué que M. M______ l’avait également sollicité, que ce journaliste connaissait l’intégralité des accusations portées contre leurs mandants et qu’il était prêt à publier un article à ce sujet avec ou sans leur collaboration. Pour pallier le risque que leurs mandants soient reconnaissables ou que l’article présente les événements sous un jour dont ceux-là pourraient tirer fierté, son confrère et lui-même avaient alors décidé d’en contrôler le texte pour que le brigandage soit présenté comme « l’activité lamentable de jeunes gens désœuvrés ». A la lecture de l’article, son mandant avait pleuré. Depuis cette parution, son comportement avait radicalement changé dans le foyer dans lequel il séjournait et s’était amélioré.
Le 16 décembre 2011, M. R______ a transmis à la commission des articles de presse concernant des affaires impliquant des mineurs. A son sens, les informations relatées dans ces articles provenaient de « source policière affichée ». Il regrettait que le tribunal ne réagisse pas dans de tels cas avec le même zèle que lorsqu’il s’agissait de dénoncer un avocat qui s’était en l’espèce donné la peine de prouver, en audience, n’être pour rien dans les fuites en question.
Le 31 janvier 2012, la commission a informé M. C______ de l’ouverture d’une procédure disciplinaire à son encontre portant sur une possible infraction au devoir de diligence, en relation avec la règle du huis-clos régissant la procédure pénale des mineurs, suite à la dénonciation du tribunal du 13 octobre 2011.
Le 30 mars 2012, M. C______ s’est déterminé sur les faits qui lui étaient reprochés.
M. M______ l’avait contacté quelques jours avant que ne se tienne une audience auprès du Ministère public concernant l’un des prévenus majeur. Ce journaliste avait son numéro de téléphone portable, alors que lui-même ne l’avait divulgué qu’à la permanence de la première heure. M. M______ connaissait le nom des avocats constitués pour la défense des intérêts des mineurs impliqués dans ce dossier. Dans un premier temps, il n’avait pas donné suite à la demande d’informations et de commentaires de M. M______. Lorsque celui-ci l’avait recontacté pour l’informer que l’article allait paraître de toute façon, il s’en était ouvert à son client, ainsi qu’aux parents de ce dernier, lesquels l’avaient autorisé à en superviser la rédaction. Il s’était présenté au rendez-vous fixé en l’étude de M. R______ sans son dossier. M. M______ leur avait fait part des informations détaillées dont il disposait déjà. Lui-même s’était borné à indiquer les erreurs que contenait le projet d’article et avait insisté pour que les prévenus soient dépeints comme des adolescents inconscients poussés par l’effet de groupe, plutôt que comme des caïds.
Il contestait la violation de son devoir de diligence qui lui imposait d’agir comme il l’avait fait pour protéger les intérêts de son client. Une violation de la règle du huis-clos ne pouvait pas lui être reprochée dans la mesure où le journaliste disposait déjà de toutes les informations qui avaient été discutées. Il incombait au tribunal de se soucier des fuites préjudiciables aux mineurs, commises en violation du secret de l’instruction, plutôt que de s’en prendre à des avocats qui avaient cherché à protéger les intérêts de leurs clients contre de telles fuites et contre une médiatisation prévue.
La clause générale de l’art. 12 let. a LLCA ne se limitait pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais concernait aussi leurs rapports avec les autorités et les confrères ; elle supposait l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession, l’avocat devant exercer son mandat dans le respect de l’ordre juridique. La PPMin contenait diverses dispositions destinées à protéger les prévenus mineurs d’une atteinte à leur personnalité. Ces dispositions s’adressaient avant tout aux autorités pénales, mais l’avocat devait aussi en tenir compte dans l’exercice de son mandat. Tel était notamment le cas du principe du huis-clos ancré à l’art. 14 PPMin. Le principe de non-publicité de la justice des mineurs était également consacré sur le plan international, notamment aux art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), 14 § 1 du Pacte international relatif aux droit civils et politiques de l'Organisation des Nations Unies du 16 décembre 1966 (Pacte II - RS 0.103.2), par les règles de Beijing adoptées par les Nations Unies en 1985 (http://www2.ohchr.org/french/law/regles_beijing.htm), ainsi que par la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107).
MM. R______ et C______ avaient été contactés par un journaliste qui connaissait l’affaire en cause et prétendait vouloir publier un article à ce sujet, avec ou sans leur participation. Sans violer leur secret professionnel, les deux avocats avaient accepté de rencontrer ce journaliste en présence du père du mandant du premier cité. Selon leurs explications, ils avaient agi afin de s’assurer que l’article à paraître ne soit pas de nature à porter préjudice à leurs clients. Il n’était pas nécessaire de déterminer si cet article avait été très destructeur pour l’un des prévenus ou s’il avait eu un effet positif sur ce dernier comme le soutenait M. R______. A la lumière du principe du huis-clos, applicable à la procédure pénale des mineurs, l’art. 12 let. a LLCA imposait aux avocats constitués dans de telles procédures de ne pas collaborer à la rédaction d’un article de presse, quand bien même ils le feraient dans le but de sauvegarder l’intérêt de leurs mandants. Un journaliste devait en effet vérifier ses renseignements. Le refus de l’avocat d’en confirmer l’exactitude pouvait ainsi conduire ledit journaliste à renoncer à la publication. En acceptant de corriger d’éventuelles erreurs contenues dans un projet d’article et en y collaborant pour améliorer l’image d’un client mineur, l’avocat concourait à légitimer une telle publication, alors que celle-ci était illicite. L’avocat qui ne respectait pas l’interdiction de rendre public le contenu d’une procédure conduite devant la justice pénale des mineurs enfreignait donc son devoir et était passible d’une sanction disciplinaire, sauf circonstances exceptionnelles qui n’existaient pas en l’espèce.
Le simple fait que le journaliste ait affirmé qu’il publierait de toute façon son article n’était pas suffisant. Les règles déontologiques des journalistes imposaient à M. M______ de tenter de connaître la position de la personne prévenue d’une infraction avant publication et de ne pas publier de comptes-rendus d’affaires pénales impliquant des mineurs. L’insistance de M. M______ à obtenir la collaboration de MM. R______ et C______ aurait dû éveiller leurs soupçons. Or, les avocats ne devaient faciliter en aucune manière la publication d’articles de presse impliquant des prévenus mineurs.
Saisie d’une affaire dans laquelle un avocat tessinois avait été sanctionné en raison de déclarations qu’il avait faites à la presse, jugées excessives, la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : la cour européenne) avait rappelé que la liberté d’expression valait aussi pour les avocats, même si leur statut spécifique leur imposait certaines limites. Juguler la liberté d’expression de l’avocat, le cas échéant par la menace d’une sanction disciplinaire, supposait l’existence d’une base légale précise, en l’occurrence une obligation légale de secret de l’instruction ou un huis-clos instauré par une loi de procédure. L’art. 14 PPMin se limitait à prévoir que les portes des salles d’audience devaient rester closes au public, l’alinéa 2 réservant la possibilité pour les juridictions compétentes de tenir des audiences publiques à certaines conditions. Cette disposition ne faisait pas allusion à un secret de l’instruction en dehors des salles d’audience et ne comportait pas une précision normative suffisante pour imposer aux prévenus ou à leurs avocats une limitation de leur liberté d’expression par rapport à la presse. Le fait que la commission ait dû recourir à l’interprétation téléologique pour déterminer le sens des termes « huis-clos », aux travaux préparatoires de l’art. 14 PPMin, ainsi qu’aux « Observations générales » du Comité des droits de l’enfant des Nations Unies, confirmait l’absence d’interdiction légale claire en la matière. La jurisprudence du Tribunal fédéral, citée à l’appui de la décision litigieuse, concernait l’interdiction de communiquer aux médias imposée par un juge dans le cadre d’une procédure dirigée contre un mineur, et non une interdiction générale faite à tous les avocats représentant des mineurs de collaborer à la rédaction d’un article de presse, quand bien même ceux-là agiraient dans le but de sauvegarder les intérêts de leurs mandants.
La décision querellée était d’autant plus insolite que la commission avait admis que son intervention était uniquement motivée par l’intérêt de son mandant, tout en considérant que les conséquences de l’article en cause sur le mineur concerné étaient irrelevantes. Prise en dehors de toute loi formelle, la décision de la commission était disproportionnée et méconnaissait la pesée des intérêts exigée par l’art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Elle aboutissait en outre à un résultat choquant et arbitraire. Sans son intervention et celle de M. C______, l’article de M. M______ aurait pu contenir des informations qui auraient rendu leurs mandants reconnaissables, respectivement les aurait dépeints comme des braqueurs dangereux. La suppression des descriptions physiques des prévenus, de même que certains termes tels que leur « désœuvrement », le fait qu’ils « aient pris peur », l’utilisation d’un « pistolet à billes » étaient des corrections qu’ils avaient obtenues du journaliste, de même que le témoignage d’un père bouleversé par l’épreuve imposée par son fils. Au motif qu’un huis-clos général était censé protéger les mineurs, la commission avait ainsi sanctionné l’intervention d’avocats motivés par l’intérêt de leurs mandants et dont les conséquences effectives avaient été positives.
Pas plus que son confrère, il n’avait contrevenu à l’art. 12 let. a LLCA, aucune loi suisse n’imposant à l’avocat un secret de l’instruction en matière de mineurs. Il n’avait pas commis de faute. La conception de la commission selon laquelle il aurait dû ignorer l’appel du journaliste et laisser publier un article potentiellement dommageable pour son mandant, quelles qu’en soient les conséquences, n’était pas celle qu’il se faisait de son devoir de diligence.
M. M______ avait vraisemblablement été informé par le pouvoir judiciaire de sa constitution pour un prévenu mineur dans ce dossier de brigandages. Or, si une telle fuite n’avait pas eu lieu, son confrère et lui-même n’auraient pas été contraints de sauvegarder les intérêts de leurs mandants, mis de ce fait en péril.
L’art. 14 PPMin ne représentait pas une base légale suffisante pour restreindre sa liberté d’expression. Cette disposition n’instaurait le huis-clos que pour la tenue des audiences et ne consacrait pas un secret de l’instruction en dehors de celles-ci. Il était au demeurant disproportionné de lui reprocher d’avoir violé cette règle, alors que le journaliste avait déjà obtenu par d’autres voies toutes les informations qu’il lui avait divulguées. Il n’avait pas favorisé la parution de l’article que M. M______ entendait publier de toute manière. Prétendre que ce journaliste y aurait renoncé, si son confrère et lui-même ne lui avaient pas confirmé l’exactitude de ses informations, relevait de la supposition, dans la mesure où M. M______ connaissait déjà de très nombreux détails de l’affaire. Son devoir de diligence lui imposait de s’entretenir avec ce journaliste pour avoir un droit de regard sur l’article à paraître et éviter des conséquences dommageables pour son client. Il n’avait pas commis de faute, mais avait agi en parfaite adéquation avec les objectifs poursuivis par le droit pénal des mineurs, à savoir la protection de la vie privée de son mandant et son éducation. Il s’était assuré que son client ne soit pas reconnaissable et ne soit pas dépeint comme un « héros », de sorte que le mineur avait ressenti un très fort sentiment de honte à la lecture de l’article.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la cour européenne, l’art. 12 let. a LLCA, en relation avec l’art. 17 let. a LLCA, constituait une base légale suffisante pour restreindre la liberté d’expression des recourants. La décision querellée visait à préserver le développement des mineurs prévenus dans une procédure pénale. Dans le cas particulier, cet intérêt commandait que les recourants s’abstiennent de collaborer à l’article de presse envisagé par M. M______, lequel était de nature à porter préjudice au développement des mineurs mis en cause, en leur offrant notamment la possibilité de jouer aux « vedettes » devant leurs camarades. L’insistance du journaliste à obtenir la description de l’affaire de la part des recourants, qui ressortait de l’échange de SMS avec M. R______, aurait dû éveiller leurs soupçons. La commission ne prétendait pas que le journaliste aurait abandonné son projet si les recourants avaient refusé de collaborer. Mais en contribuant à la rédaction de l’article, ces derniers ne pouvaient en revanche pas ignorer que M. M______ n’y renoncerait plus. Pour s’assurer la réponse d’une personne interrogée, il était fréquent qu’un journaliste affirme vouloir publier son article de toute façon. Comme il était tenu de vérifier ses sources, l’absence de corroboration pouvait toutefois le dissuader de publier son article. Il était aussi possible qu’il y renonce si, faute d’avoir obtenu la confirmation des renseignements reçus, la divulgation de ceux-ci était de nature à compromettre ses sources. Dans ces circonstances, l’avertissement prononcé contre les recourants se justifiait au regard de l’art. 12 let. a LLCA et ne constituait pas une restriction disproportionnée de leur liberté d’expression.
Le 8 février 2013, la chambre administrative a transmis aux recourants les déterminations de la commission, leur impartissant un délai au 28 février 2013 pour formuler d’éventuelles observations complémentaires.
Les recourants n’ayant pas réagi à l’échéance de ce délai, les causes ont été gardées à juger.
EN DROIT
En l’espèce, les recours formés par MM. R______ et C______ sont dirigés contre une seule et même décision de la commission leur infligeant un avertissement à chacun pour des faits identiques. En raison de cette connexité, les causes nos A/3799/2012 et A/33/2013 seront jointes, sous le n° A/3799/2012.
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c LPA).
Selon les recourants, la décision leur infligeant un avertissement pour avoir donné et confirmé à un journaliste de la Tribune de Genève des renseignements sur une procédure pénale en cours contre leurs deux clients mineurs emporterait une restriction de leur liberté d’expression contrevenant à l’art. 16 Cst. Cette sanction serait dépourvue de base légale et disproportionnée. Ils contestent avoir contrevenu à la règle professionnelle figurant à l’art. 12 let. a LLCA.
La décision attaquée porte effectivement atteinte à la liberté d’expression de MM. R______ et C______, telle que garantie par les art. 16 Cst. et 10 § 1 CEDH. De jurisprudence constante (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.448/2003 du 3 août 2004 consid. 7.2 et les références citées), les avocats bénéficient de ce droit fondamental dans l’exercice de leur profession. Leur liberté d’expression peut néanmoins être restreinte si une base légale le prévoit, si cette restriction est justifiée par un intérêt public et si elle est proportionnée au but poursuivi (art. 36 Cst.). L’art. 10 § 2 CEDH fixe dans la même mesure les conditions dans lesquelles une atteinte à la liberté d’expression est admissible. Une telle atteinte doit être prévue par la loi, viser l’un des buts légitimes énumérés et être nécessaire dans une société démocratique.
Il reste à vérifier si ces conditions justifiant la restriction de la liberté d’expression des recourants sont réunies en l’espèce.
a. Les art. 12 et 13 LLCA définissent exhaustivement les règles professionnelles applicables aux avocats (ATF 136 III 296 consid. 2.1 ; ATF 131 I 223 consid. 3.4 ; ATF 130 II 270 consid. 3.1). Il n'y a plus de place pour une règlementation cantonale divergente (ATF 130 II 270 consid. 3.1).
b. Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l'intérêt public, la profession d'avocat, afin d'assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à leur égard (ATF 135 III 145 consid. 6.1) ; elles se distinguent des règles déontologiques ou us et coutumes qui émanent des associations professionnelles. Ces dernières règles déontologiques conservent néanmoins une portée juridique limitée, dans la mesure où elles peuvent servir à interpréter et à préciser les règles professionnelles et où elles expriment une conception largement répandue au plan national (ATF 136 III 296 précité consid. 2.1). Il en va de même du droit cantonal (ATF 131 I 223 précité consid. 3.4 ; ATF 130 II 270 consid. 3.1). Le code de déontologie, adopté par la Fédération suisse des avocats le 10 juin 2005, a été accepté par tous les ordres cantonaux. Les règles déontologiques qu’il contient ont dès lors été unifiées au niveau national (K. SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, p. 14 n. 59).
c. Aux termes de l’art. 12 let. a LLCA, l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale, qui ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais concerne également ses rapports avec les autorités et ses confrères (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_452/2011 du 25 août 2011 consid. 5.1 ; B. CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, 2013, p. 32-33 ; F. BOHNET / V. MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, p. 500 n. 1161). Si la tâche première de l’avocat est assurément la défense des intérêts de son client, son rôle s’avère également important pour le bon fonctionnement des institutions (ATF 123 I 12 ; ATA/127/2011 du 1er mars 2011 consid. 6 ; M. VALTICOS, in Loi sur les avocats, 2010, ad art. 12 LLCA n. 6). Le fait de devoir observer certaines règles non seulement dans les rapports avec les clients, mais aussi à l’égard des autorités, des confrères et du public est en effet nécessaire à une bonne administration de la justice et présente un intérêt public (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.191/2003 du 22 janvier 2004 consid. 5 ; I. MEIER, Bundesanwaltsgesetz : Probleme in der Praxis, Plädoyer 5/2000 p. 33).
d. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 12 let. a LLCA constitue une base légale suffisante pour imposer des restrictions à la liberté d’expression des avocats (Arrêts du Tribunal fédéral 2A.368/2005 du 12 novembre 2005 consid. 2.2 ; 2A.600/2003 du 11 août 2004 consid. 2.3 ; 2A.448/2003 du 3 août 2004 consid. 7.3 ; 2A.191/2003 du 22 janvier 2004 consid. 7.5). La cour européenne l’a également admis dans la cause concernant un avocat tessinois sanctionné pour des déclarations faites à la presse au sujet d’une procédure pénale en cours (ACEDH Foglia c. Suisse du 13 décembre 2007, requête n° 35’865/04, §§ 79 et 80.), soit celle citée par M. R______.
e. L’avocat dispose d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, tant qu’il le fait dans le cadre de la procédure, soit dans ses mémoires ou à l’occasion de débats oraux. Il existe un intérêt public à ce qu’une procédure se déroule conformément aux exigences d’un Etat fondé sur le droit. En fonction de cet intérêt public, l’avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. L’avocat n’agit contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible que s’il formule des critiques en étant de mauvaise foi ou s’il le fait sous une forme attentatoire à l’honneur, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. Les affirmations tenues en dehors de toute procédure, notamment les déclarations publiques, sont quant à elles soumises à des exigences plus strictes (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.448/2003 précité consid. 5 et les références citées). Elles ne se justifient que dans des circonstances particulières, notamment si cela s’avère nécessaire pour défendre les intérêts de clients ou pour se défendre soi-même, les avocats devant alors faire preuve de modération dans le ton et d’objectivité dans l’exposé de leurs arguments (Arrêt du Tribunal fédéral 4P.36/2004 du 7 mai 2004 consid. 3.3.2 ; M. VALTICOS, op. cit., ad art. 12 LLCA n. 43).
f. Dans ses rapports avec les autorités, la première exigence du soin et de la diligence requise d’un avocat consiste dans le respect des lois (W. FELLMANN, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ème éd., 2011, ad art. 12 LLCA n. 36 ; M. VALTICOS, op. cit., ad art. 12 LLCA n. 35 ; F. BOHNET / V. MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, p. 524 n. 1234 ss). Selon l’article premier du code de déontologie, il appartient à l’avocat d’exercer sa profession « dans le respect de l’ordre juridique ». Le CPP le rappelle plus spécifiquement à son art. 128 en disposant que le défenseur (généralement un avocat) « n’est obligé, dans les limites de la loi et des règles de sa profession, que par les intérêts du prévenu ».
b. Aux termes de l’art. 14 al. 1 PPMin, la procédure pénale se déroule à huis-clos. L’autorité d’instruction et les tribunaux peuvent informer le public de l’état de la procédure sous une forme appropriée. Par exception au principe, l’alinéa 2 de cette même disposition dispose que le tribunal des mineurs et la juridiction d’appel peuvent ordonner une audience publique aux conditions suivantes : si le prévenu mineur capable de discernement ou ses représentants légaux l’exigent ou l’intérêt public le commande (let. a) et si cela ne nuit pas aux intérêts du prévenu mineur (let. b).
c. Les parties s’opposent quant à la portée de cette norme qu’il convient donc d’interpréter. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 138 II 557 consid. 7.1 p. 565 ; ATF 138 II 105 consid. 5.2 p. 107 ; ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral recourt aux diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 138 II 217 consid. 4.1 p. 224 ; ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 II 206 consid. 4a p. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
L’art. 14 al. 1 PPMin dispose que la procédure pénale se déroule à « huis clos », soit sans que le public ne soit admis selon la définition du dictionnaire (Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, 2000). Les textes allemand (« unter Ausschluss des Öffentlichkeit ») et italien (« a porte chiuse ») vont dans le même sens. Le huis-clos s’étend aux différentes phases de la procédure, comme l’indique le tempérament prévu dans la deuxième phrase de l’art. 14 al. 1 PPMin, qui permet non seulement aux tribunaux, mais également à l’autorité d’instruction, d’informer le public de l’état d’avancement de la procédure sous une forme appropriée. En dérogation à la règle, l’art. 14 al. 2 PPMin permet enfin aux instances judiciaires d’ordonner, à certaines conditions, des audiences publiques. Renversant le principe de la publicité qui vaut pour les autres procédures (art. 30 al. 3 Cst. et 6 § 1 CEDH), dont en particulier la procédure pénale ordinaire (art. 69 CCP), l’art. 14 PPMin soumet ainsi l’ensemble de la procédure pénale des mineurs au principe de la non-publicité (Y. JEANNERET, in Le nouveau droit pénal des mineurs, éd. par F. BOHNET, 2007, p. 32 n. 96).
D’après les travaux préparatoires, cette règle vise à assurer la confidentialité ainsi que la protection de la sphère privée du mineur et de sa famille et cherche principalement à protéger l’avenir de ce dernier (cf. Message du Conseil fédéral relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, in FF 2006 1057, p. 1344). Par ce biais, le législateur entendait mettre le prévenu mineur à l’abri de la curiosité du public pour ne pas compromettre ses chances de réinsertion et éviter qu’il ne se prenne pour une sorte de vedette (Ibidem). L’art. 14 PPMin s’inscrit ainsi dans les buts de protection et d’éducation du mineur prévus par l’art. 4 PPMin, lesquels ne peuvent être atteints qu’en soumettant l’ensemble de la procédure à la règle du huis-clos (F. PROZ JEANNERET, Le secret en droit pénal des mineurs, in Transparence et secret dans l’ordre juridique, 2010, p. 199 ; Ch. HUG / P. SCHLÄFLI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, ad art. 14 JStPO, p. 2961 n. 1). Entre l’intérêt public à une justice rendue au grand jour et l’intérêt privé du délinquant mineur à la discrétion, le législateur a donc fait pencher la balance en faveur du second, comme bon nombre de cantons suisses l’avaient fait auparavant (ATF 108 Ia 90 = JdT 1984 IV 57, 58).
La portée exacte du huis-clos prévu par l’art. 14 al. 1 PPMin doit se déterminer par comparaison avec les règles applicables en procédure pénale ordinaire. Conformément aux garanties de procédure ancrées à l’art. 6 § 1 CEDH et 14 § 1 du Pacte II, l’art. 69 al. 1 et 2 CPP soumet les débats et la notification des jugements et des décisions rendus en matière pénale au principe de la publicité. L’art. 69 al. 3 CPP énumère ensuite les procédures qui lui sont soustraites, telle la procédure préliminaire. Les conditions auxquelles un tribunal peut restreindre partiellement ou totalement la publicité d’une audience, en ordonnant dans ce dernier cas le huis-clos, sont enfin fixées à l’art. 70 CPP.
Ces dispositions modulent donc l’ouverture au public des procédures pénales ordinaires, mais ne posent pas pour autant d’obligation générale de garder le secret sur celles qui sont soustraites au principe de la publicité. Elles ne traitent en effet pas de cette question qui est réglée à l’art. 73 CPP. Aux termes de cette disposition, les membres des autorités pénales, leurs collaborateurs, ainsi que leurs experts commis d’office gardent le silence sur les faits qui parviennent à leur connaissance dans l’exercice de leur activité officielle (al. 1). La direction de la procédure peut obliger la partie plaignante, d’autres participants à la procédure ainsi que leurs conseils juridiques, sous commination de la peine prévue à l’art. 292 CP, à garder le silence sur la procédure et sur les personnes impliquées, lorsque le but de la procédure ou un intérêt privé l’exige. Cette obligation doit être limitée dans le temps (al. 2). Sous réserve des cas d’application des art. 74 et 75 CPP, relatifs respectivement à l’information au public et à celle des autorités, l’obligation de garder le secret est absolue s’agissant des magistrats et des autres collaborateurs des autorités pénales visés par l’art. 73 al. 1 CPP (J. ANTENEN, in Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, 2011, ad art. 73, p. 269 n. 3 et 4). Le régime est différent pour les personnes visées par l’art. 73 al. 2 CPP, à savoir la partie plaignante, d’autres participants à la procédure, ainsi que leurs conseils juridiques, qui ne sont en principe plus tenues de respecter le secret de l’enquête, ce qui constitue une innovation marquante par rapport à ce qui prévalait sous l’empire de la majorité des anciens codes de procédure cantonaux. Ce n’est que si la direction de la procédure le leur enjoint, et pour autant que le but de la procédure ou un intérêt privé le requiert, que le respect du secret de l’enquête peut être exigé de ces personnes, plus exactement qu’il peut leur être imposé de garder le silence sur la procédure pour un temps limité seulement (J. ANTENEN, op. cit., p. 269 n. 5 et 7). La question de savoir si le prévenu et son défenseur peuvent faire l’objet d’une telle injonction est controversée en doctrine. Sont de cet avis : J. ANTENEN, op. cit., ad art. 73, p. 269 n. 6 et L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, Petit commentaire, 2013, p. 209 n. 17. D’autres auteurs soutiennent l’opinion contraire : U. SAXER /S. THURNHEER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, ad art. 173 StPO, p. 466 n. 13 ; N. SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, p. 217 n. 557 ; F. RIKLIN, StPO Kommentar, 2010, p. 173 n. 2 ; CH. RIEDO / G. RIOLKA / M. A. NIGGLI, Strafprozessrecht, 2011, p 98 n. 587 et J. PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, Commentaire à l’usage des praticiens, 2012, p. 100 n. 154, qui excluent la possibilité d’imposer au prévenu une obligation de garder le secret sur la procédure sans se prononcer sur son défenseur ; BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, ad art. 73 StPO, p. 338 n. 6, qui exclut d’imposer cette obligation au prévenu, mais l’admet à l’égard de son défenseur). Cette question n’a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral (Arrêt du Tribunal fédéral 1B_480/2012 du 6 mars 2013 consid. 2.2.3) et n’a pas à l’être dans la présente espèce.
Pour l’interprétation de l’art. 14 PPMin, il est déterminant de rappeler que l’art. 73 CPP s’applique en procédure pénale des mineurs. Cette seconde disposition ne figure en effet pas dans la liste de celles dont l’art. 3 al. 2 PPMin exclut l’application. L’art. 14 PPMin ne peut en outre pas être interprété comme une disposition particulière au sens de l’art. 3 al. 1 PPMin, soit capable de faire échec à l’application de l’art. 73 CPP, dans la mesure où il ne fait que renverser le principe de la publicité prévu par l’art. 69 CPP. Interprété littéralement et systématiquement, l’art. 14 PPMin se limite en effet à exclure la publicité, soit à interdire la présence du public durant toutes les phases de la procédure pénale des mineurs, sauf exceptions susceptibles d’être ordonnées pour des audiences de jugement. Il n’institue pas pour autant d’obligation générale de garder le secret, question qui, dans le silence de la PPMin, doit être résolue au regard de l’art. 73 CPP. Or, cette dernière disposition n’impose une obligation de garder le secret qu’aux autorités pénales, aux collaborateurs de ces dernières et aux experts commis d’office qui, lorsqu’ils enfreignent cette règle, sont susceptibles de tomber sous le coup de l’art. 320 (violation du secret de fonction) du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0 - CP). Les autres participants à la procédure et leurs conseils juridiques en sont en revanche exemptés, sauf injonction de la direction de la procédure ou sauf si les faits concernés sont couverts par le secret professionnel au sens de l’art. 321 CP.
Les instruments internationaux cités par la commission ne permettent pas de conférer à l’art. 14 PPMin une portée plus étendue que celle délimitée ci-dessus. Les art. 6 § 1 CEDH et 14 § 1 du Pacte II consacrent avant tout la règle de la publicité des jugements rendus en matière pénale, tout en admettant que des dérogations soient prévues dans l’intérêt des mineurs. L’art. 40 § 2 let. b ch. vii CDE impose aux Etats parties de veiller à ce que la vie privée de tout enfant suspecté ou accusé d’infraction soit pleinement respectée. L’art. 14 PPMin répond précisément à cette préoccupation qui, pour être satisfaite, n’induit pas nécessairement une obligation supplémentaire de garder le secret sur les procédures pénales impliquant des mineurs. Une telle obligation ne résulte pas non plus des règles de Beijing qui ne posent une interdiction de publication qu’à l’égard des informations pouvant conduire à l’indentification d’un mineur et n’ont au demeurant pas force obligatoire pour la Suisse.
En donnant des informations à un journaliste de la Tribune de Genève sur leurs clients mineurs, respectivement en confirmant à ce dernier celles qu’il avait déjà recueillies auprès d’autres sources, les recourants n’ont donc pas contrevenu à la règle du huis-clos au sens de l’art. 14 PPMin, laquelle n’a pas pour vocation de restreindre leur liberté d’expression. Ils n’ont de même pas violé l’art. 73 al. 2 CPP, puisqu’aucune injonction de garder le secret sur les procédures pénales ouvertes contre leurs clients mineurs ne leur avait été adressée, en admettant qu’ils aient pu en faire l’objet (cf. la controverse doctrinale évoquée ci-dessus).
Comme rappelé ci-dessus (cf. consid. 5d), les restrictions à la liberté d’expression des avocats peuvent valablement se fonder sur l’art. 12 let. a LLCA, lequel suffit à l’exigence de la base légale au sens de l’art. 36 al. 1 Cst. dans un domaine comme le droit disciplinaire où les manquements aux devoirs professionnels ne peuvent pas être exhaustivement énumérés (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.448/2003 précité consid. 7.3). Visant à protéger la vie privée des délinquants mineurs, conformément aux buts de protection et d’éducation ancrés à l’art. 4 PPMin, les avertissements infligés poursuivent un intérêt public au sens de l’art. 36 al. 2 Cst. Pour être admissibles, ils doivent néanmoins sanctionner un comportement fautif imputable aux recourants et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.).
Confrontés à l’insistance d’un journaliste qui disposait de suffisamment d’informations pour publier un article sur leurs clients, les recourants ont accepté de le rencontrer, afin de s’assurer que la publication en cause n’aurait pas d’effets préjudiciables pour leurs clients mineurs. Préalablement, ils ont requis le consentement de leurs clients et de leurs parents, de sorte qu’une violation de leur secret professionnel ne peut pas leur être reprochée. Les recourants n’ont pas remis au journaliste des procès-verbaux ou d’autres pièces confidentielles de la procédure, leur intervention s’étant limitée à relire et à corriger le projet d’article de M. M______, afin que leurs clients ne puissent pas être reconnus, ni tirer gloire de leurs agissements. Or, force est de constater que l’article du 17 octobre 2011 ne contient pas d’informations permettant d’identifier les mineurs en cause et qu’il dépeint leurs agissements sans sensationnalisme.
Dans ces circonstances, la commission ne pouvait pas reprocher aux recourants d’avoir manqué à leur devoir de diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. En acceptant de s’entretenir avec un journaliste, qui disposait déjà de suffisamment d’informations pour médiatiser cette affaire, MM. R______ et C______ se sont employés à préserver les intérêts de leurs clients mineurs. Ils y sont parvenus, puisque seules des informations anodines ont été portées à la connaissance du public. Sanctionner les recourants reviendrait ainsi à leur faire porter le poids d’une faute qu’ils n’ont pas commise, à l’inverse de ceux qui ont communiqué des renseignements à ce journaliste en violation de leur secret de fonction. Il en résulterait, partant, une restriction disproportionnée de leur liberté d’expression.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement :
ordonne la jonction des causes nos A/3799/2012 et A/33/2013 sous le n° A/3799/2012 ;
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés les 12 décembre 2012 et 7 janvier 2013 par Messieurs R______ et C______ contre la décision de la commission du barreau du 12 novembre 2012 ;
au fond :
les admet ;
annule la décision de la commission du barreau du 12 novembre 2012 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF – RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur R______, Monsieur C______, la commission du barreau, ainsi qu’au Président du Tribunal des mineurs, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :