POUVOIR JUDICIAIRE
A/1240/2012-PE ATA/384/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 juin 2013
1ère section
dans la cause
Madame K______ représentée par Me Olivier Wasmer, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 septembre 2012 (JTAPI/1071/2012)
EN FAIT
Son autorisation de séjour a été régulièrement renouvelée jusqu'au 31 octobre 2009.
Le 4 septembre 2009, X______ (Suisse) S.A. (ci-après : X______) a soumis à l'office cantonal de la population genevois (ci-après : OCP) une demande d'autorisation de séjour à l'année, avec activité lucrative, soit un permis B, en faveur de Mme K______. X______ souhaitait engager Mme K______ en qualité de responsable de la clientèle pour le Moyen-Orient. Mme K______ disposait des connaissances spécifiques pour le poste (une culture arabo-musulmane, une maîtrise en finance ainsi que la maîtrise de la langue arabe).
Le 16 septembre 2009, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) à qui l'OCP avait transmis le dossier pour raison de compétence, a accordé l'autorisation sollicitée en faveur de Mme K______. L'autorisation était valable douze mois. Son renouvellement était subordonné à la concrétisation du développement du secteur clientèle VIP de X______. La décision nécessitait l'approbation de l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM).
Le 6 octobre 2009, l'ODM a donné son approbation. Mme K______ a ainsi été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative (permis B) valable jusqu'au 5 octobre 2010.
Le 3 novembre 2010, l'OCIRT a prolongé à titre conditionnel l'autorisation de séjour de Mme K______ pour une durée de douze mois. X______ était par ailleurs informée qu'à défaut d'un développement avéré de la clientèle VIP par Mme K______, l'autorisation ne serait pas prolongée dans un an.
Cette autorisation était valable jusqu'au 5 octobre 2011.
Les 10 février puis 5 mai 2011, Mme K______ a été promue, puis nommée au poste de « Associate Director Private Banking » chez X______.
Le 25 août 2011, X______ a remis à l'OCP une demande de renouvellement de l’autorisation de séjour de Mme K______.
Les 9 septembre et 13 octobre 2011, l'OCIRT a rappelé à X______ que l'autorisation de séjour de Mme K______ était liée à la réalisation d'un projet d'activité économique présentant un intérêt pour le canton. Il la priait de lui faire parvenir un bref rapport retraçant l'évolution de la banque au cours des douze derniers mois, les comptes annuels, le nombre d'emplois créés ayant permis un recrutement sur le marché local ainsi que l'effectif complet du personnel de la banque. De plus, il souhaitait connaître le développement de la clientèle VIP de la banque par Mme K______.
L'OCIRT souhaitait par ailleurs connaître le nombre de nouveaux clients acquis grâce aux activités de Mme K______, la masse sous gestion additionnelle apportée par ces nouveaux clients, comment quatre postes de travail avaient pu être créés et quelles mesures allaient être prises pour réduire les pertes subies.
Les 27 septembre et 20 octobre 2011, X______ s'est expliquée auprès de l'OCIRT et lui a remis diverses pièces.
Le 27 octobre 2011, l'OCIRT a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de Mme K______ dans la mesure où les conditions pour la prolongation dont était assortie sa décision du 3 novembre 2010 n'étaient pas remplies. Le dossier de Mme K______ était retransmis dès lors à l'OCP.
Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 15 novembre 2011, X______ a résilié le contrat de travail de Mme K______ pour le 29 février 2012.
Les 15 février et 12 mars 2012, Mme K______, sous la plume de son conseil, a sollicité de l'OCP une autorisation d'établissement (permis C anticipé) dans la mesure où les conditions de l'art. 34 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) étaient réunies.
Le 30 mars 2012, l'OCP a refusé la demande. Mme K______ était renvoyée de Suisse et devait quitter le territoire avant le 30 juin 2012.
Les conditions posées à l'art. 34 LEtr n'étaient pas réalisées dans la mesure où Mme K______ ne pouvait justifier de cinq années de séjour durable et ininterrompu en Suisse. Jusqu'en septembre 2009, elle avait vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour temporaire pour formation et avait ensuite bénéficié d'une autorisation de séjour temporaire dont la prolongation avait été refusée par l'OCIRT. Son séjour n'avait donc jamais été durable au sens de la législation en matière de droit des étrangers. Il ne ressortait par ailleurs pas du dossier qu'un renvoi de l'intéressée ne serait pas possible, pas licite ou pas raisonnablement exigible.
Elle résidait en Suisse depuis cinq ans, maîtrisait parfaitement le français et avait des connaissances d'allemand. Elle était très bien intégrée, respectait l'ordre juridique suisse et avait la volonté de participer à la vie économique genevoise. Elle avait de plus obtenu une « Maîtrise universitaire ès sciences en systèmes d'information » et était membre de l'association des diplômés de l'université. En outre, elle avait travaillé avec succès auprès de X______ et son contrat de travail avait été résilié uniquement à cause du refus de l'OCIRT de prolonger son autorisation de séjour. Enfin, l'OCP avait renoncé à exercer son pouvoir d'appréciation en s'estimant lié par la décision de l'OCIRT du 27 octobre 2011 lequel s'était limité à accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative de douze mois alors même qu'il aurait pu d'emblée en accorder une de vingt-quatre mois.
Dans le calcul du délai de cinq ans pour l'obtention d'un permis d'établissement, il fallait prendre en considération les séjours passés en Suisse au titre de perfectionnement. Toutefois, lors de la demande d'autorisation d'établissement anticipé du 12 mars 2012, Mme K______ n'était plus, depuis plusieurs mois, titulaire d'un titre de séjour en Suisse. Or, selon la législation, pour être mise au bénéfice d'un permis d'établissement, l'intéressée devait être titulaire d'une autorisation de séjour.
Certes Mme K______ séjournait en Suisse depuis plus de cinq ans mais elle n'était plus en possession d'une autorisation de séjour valable depuis le 6 octobre 2011, alors qu'elle avait sollicité la délivrance d'une autorisation d'établissement anticipée au mieux le 15 février 2012, soit plusieurs mois plus tard. Elle n’avait ainsi pas séjourné en Suisse de manière régulière pendant les cinq dernières années précédant le dépôt de sa demande.
L'OCP s'était contredit en affirmant dans sa réponse du 29 juin 2012 que le séjour de Mme K______ était durable au sens de la législation en la matière. La décision de l'OCP du 30 mars 2012 était dès lors illégale. Le TAPI avait par ailleurs violé le principe de la bonne foi et abusé de son pouvoir d'appréciation en ne retenant pas cette contradiction. Enfin, il avait violé le principe de la proportionnalité en considérant que Mme K______ ne remplissait pas, à deux semaines près, la condition d'un séjour régulier et ininterrompu pendant cinq ans en Suisse.
Le 17 octobre 2012, le TAPI a déposé son dossier sans formuler d'observations.
Le 14 novembre 2012, l'OCP a précisé que Mme K______, ressortissante tunisienne, ne pouvait se prévaloir d'aucune disposition légale lui donnant droit à une autorisation d'établissement.
Elle avait résidé en Suisse pendant deux ans et onze mois (octobre 2006 à septembre 2009) au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, puis pendant deux ans au bénéfice d'une autorisation de séjour de travail durable, soit un total de quatre ans et onze mois. Cette durée était inférieure à celle prévue par la loi pour obtenir une autorisation d'établissement anticipé. De plus, au moment du dépôt de sa demande au mois de mars 2012, elle n’était déjà plus au bénéfice d’un titre de séjour valable depuis près de cinq mois.
Le 16 novembre 2012, le juge délégué a transmis à Mme K______ l'écriture responsive de l'OCP en lui fixant un délai au 3 décembre 2012 pour formuler toute requête d'acte d'instruction complémentaire ou exercer son droit à la réplique, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 3 décembre 2012, Mme K______ a, compte tenu des nombreuses contradictions et imprécisions de l'OCP, sollicité l'audition de Madame M______, cheffe de secteur à l'OCP et de Madame N______, du secteur juridique et de formation à l'OCP. Son autorisation de séjour pour études était valable jusqu'au 31 octobre 2009 et non jusqu'au mois de septembre 2009 comme l'indiquait à tort l'OCP dans ses observations du 14 novembre 2012.
Le 4 décembre 2012, le juge délégué a remis à l'OCP, pour information, le courrier précité, l'informant par ailleurs que la cause était gardée à juger.
Sur ce, la cause a été gardé à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours porte sur le refus de l'OCP, confirmé par le TAPI, d'accorder à Mme K______ une autorisation d'établissement.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de LEtr, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Mme K______ sollicite l'audition de deux collaborateurs de l'OCP.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b).
En l'espèce, les pièces du dossier, parmi lesquelles figurent les différentes autorisations de séjour de Mme K______ avec les dates précises de validité, suffisent pour permettre à la chambre administrative de statuer, eu égard à l'objet du litige. Les auditions sollicitées ne sont en outre pas susceptibles de modifier la solution du litige. La chambre de céans y renoncera donc, en procédant à une appréciation anticipée des preuves.
En l'espèce, Mme K______ est ressortissante tunisienne et aucun traité international ne règle la situation des ressortissants tunisiens souhaitant s'établir en Suisse ou inversement. Un accord international de coopération en matière de migration entre la Suisse et la Tunisie a bien été conclu le 11 juin 2012. Toutefois celui-ci n'est pas encore entré en vigueur (http://www.eda.admin.ch/ eda/fr/home/topics/intla/intrea/dbstv/data08/e_99994208.html consulté le 10 juin 2013), de sorte que seule la LEtr est applicable à la présente cause.
Selon l'art. 34 al. 2 let. a et b LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation d'établissement à un étranger lorsqu’il a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d’une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d’une autorisation de séjour et qu’il n’existe aucune motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_382/2010 du 4 octobre 2010 consid. 5.3 et la jurisprudence citée). L'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour plus court si des raisons majeures le justifient (al. 3). Elle peut être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une langue nationale (al. 4). Les séjours temporaires ne sont pas pris en compte dans le séjour ininterrompu de cinq ans prévu aux al. 2, let. a, et 4. Les séjours effectués à des fins de formation ou de perfectionnement (art. 27 LEtr) sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés, l'étranger a été en possession d'une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption (al. 5). Cette disposition a un caractère potestatif (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_705/2012 du 24 juillet 2012 consid. 3.1 ; ATA/455/2012 du 30 juillet 2012).
Selon l'art. 62 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), l'autorisation d'établissement peut être octroyée de manière anticipée au sens de l'art. 34 al. 4 LEtr en cas d'intégration réussie, notamment lorsque l'étranger :
a. respecte l'ordre juridique suisse et les valeurs de la Constitution fédérale ;
b. dispose de connaissances de la langue nationale parlée au lieu de domicile équivalant au moins au niveau A2 du Cadre européen commun de référence pour les langues publié par le Conseil de l'Europe ; les connaissances d'une autre langue nationale peuvent également être prises en compte dans des cas dûment motivés ;
c. manifeste sa volonté de participer à la vie économique et de se former.
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (art. 96 al. 1 LEtr).
Il ressort des pièces figurant au dossier, et plus particulièrement des différentes autorisations de séjour de Mme K______, que du 21 octobre 2006 (date de son entrée en Suisse) au 31 octobre 2009, elle a été au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études. Puis, l'intéressée a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative jusqu'au 5 octobre 2011. Mme K______ a ainsi séjourné légalement en Suisse du 21 octobre 2006 au 5 octobre 2011, soit une durée inférieure aux cinq ans prévus à l'art. 34 al. 4 LEtr pour lui permettre de bénéficier d'une autorisation d'établissement anticipé. En matière de la LEtr, le respect des délais minimaux présente un caractère absolu et s’applique même s’il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée minimale exigée (cf. art. 50 al. 1 let. a LEtr ; ATF 137 II 345).
Les considérations de la recourante quant aux supposées contradictions de l'OCP dans ses différentes écritures ou dans sa décision du 30 mars 2012 ne modifient en rien ce constat. Le TAPI n’a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant la décision de l'OCP.
Enfin, dans la mesure où la condition légale et temporelle prévue à l'art. 34 al. 4 LEtr n'est pas réalisée, le grief de la violation du principe de la proportionnalité soulevé par la recourante sera écarté. Dans ces circonstances, la chambre administrative admettra qu’en rejetant le recours, le TAPI n’a pas fait preuve d’un formalisme excessif.
Aux termes de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou qui n’est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d’un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEtr).
a. Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr).
b. Le renvoi d’un étranger n’est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). Il n’est pas licite lorsqu’il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Il n’est pas raisonnablement exigible s’il met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l’espèce, l'intéressée ne bénéficie ni d’une autorisation de séjour ni d'une autorisation d'établissement. Mme K______ n’ayant pas allégué d’autres éléments susceptibles d'entraîner l'application de l’art. 83 LEtr, il en résulte que son renvoi n’est ni impossible, ni illicite et qu’il peut être raisonnablement exigé.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision de l’OCP du 30 mars 2012 confirmée.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de Mme K______, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 octobre 2012 par Madame K______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 septembre 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame K______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Olivier Wasmer, avocat de Madame K______, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffière-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.