POUVOIR JUDICIAIRE
A/171/2013-DELIB ATA/362/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 juin 2013
dans la cause
Madame Concetta BISANTI
Madame Sylvia HOCHULI
Madame Marion SOBANEK
Madame Colette TIERCY
Madame Hélène WYSS
Monsieur Anthony BAUDUCCIO
Monsieur Pierre-Yves FAVARGER
Monsieur Florian GROSS
Monsieur Dominique MESSERLI
Monsieur François PERRIN
Monsieur Henry RAPPAZ représentés par Me Amélie Piguet, avocate
contre
CONSEIL D'ÉTAT
et
COMMUNE DE CHÊNE-BOUGERIES
et
LA FONDATION ROSEMONT et Monsieur René MERKT
représentés par Me Romain Jordan, avocat
et
KEAT S.A.
représentée par Me François Bellanger, avocat
EN FAIT
Monsieur René Merkt est propriétaire de la parcelle n° 491 de la commune de Chêne-Bougeries (ci-après : la parcelle), d'une surface de 15'084 m2, sise 11, chemin de la Chevillarde, et située en zone de développement 3 sur une zone de fond 5 (zone villas). Sur cette parcelle sont actuellement érigés quatre bâtiments d'une surface au sol respective de 236, 73, 40 et 20 m2, le premier étant une maison de maître appelée « Rosemont ».
La Fondation Rosemont (ci-après : la fondation) est une personne morale inscrite au registre du commerce genevois (ci-après : RC) depuis le 12 décembre 2008, ayant pour but statutaire de venir en aide à des personnes en difficulté pour cause de maladie ou de situation personnelle particulièrement dramatique. Elle a été constituée le 2 décembre 2008 au moyen d'une donation personnelle de M. Merkt. Elle a été reconnue d'utilité publique et est exonérée à ce titre des impôts sur les personnes morales.
Keat S.A. (ci-après : Keat) est une société anonyme inscrite au RC depuis le 8 décembre 1997. Son but statutaire est la gestion de biens ou patrimoines de même que le financement d'opérations dans les domaines immobilier et mobilier. Elle a pour administrateur unique, avec signature individuelle, Monsieur Philippe Prost.
Le 12 octobre 2010, l'office du logement (ci-après : OLO) a estimé la valeur de la parcelle à CHF 19'360'000.-, soit CHF 1'283,31 le m2. Cette valeur, qui correspondait à CHF 1'000.- le m2 de terrain auxquels s'ajoutait le prix des aménagements extérieurs, était retenue « sous réserve d'une constructibilité sur l'ensemble de la parcelle selon un indice de 1,2 ».
Le 28 août 2012, M. Merkt et Keat ont signé par-devant Me Laurent Brechbühl, notaire, une promesse de vente relative à la parcelle, le prix convenu étant de CHF 20'500'000.-. Keat s'est également engagée à faire, simultanément à l'exécution de la vente, une donation de CHF 8'500'000.- à la fondation.
Le 5 septembre 2012, Me Brechbühl a informé le Conseil d'Etat de la signature de la promesse de vente du 28 août 2012, afin qu'il se détermine sur l'exercice par l'Etat de Genève du droit de préemption. Copie de ce courrier a été adressé à la commune de Chêne-Bougeries.
Le 15 octobre 2012, après un échange de correspondances, l'OLO a écrit à Keat afin de demander la modification de l'acte de vente définitif par rapport à la promesse de vente, de manière que le prix d'achat soit fixé à CHF 19'360'000.-, soit sur la base d'un indice d'utilisation du sol de 1,2, et que le montant de la donation soit réparti entre une somme de CHF 6'000'000.- pouvant être reportée dans le plan financier, et une autre de CHF 2'500'000.-, versée aux seuls risques de l'acheteuse.
Le 19 octobre 2012, les parties à la promesse de vente ont donné leur accord à ces nouvelles conditions.
Le 2 novembre 2012, l'OLO, agissant au nom du Conseil d'Etat, a informé Me Brechbühl que l'Etat de Genève renonçait à exercer son droit de préemption sur la parcelle. La commune de Chêne-Bougeries était informée qu'elle devait se prononcer sur l'exercice de son droit de préemption.
Le 5 novembre 2012, la commission « Territoire » du conseil municipal de la commune de Chêne-Bougeries a, à une majorité de 5 voix pour, 2 voix contre et 1 abstention, demandé au conseil administratif et à la commission des finances du conseil municipal « de poursuivre l'étude de l'exercice du droit de préemption » par la commune.
Par courrier du 6 novembre 2012, le conseil administratif de la commune de Chêne-Bougeries a indiqué à Keat et à M. Merkt qu'en conséquence, et conformément à l'art. 5 al. 2 de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL - I 4 05), la commune entendait exercer son droit de préemption au prix admis par l'OLO, soit CHF 19'360'000.- à l'exception de tout autre montant évoqué par les promettants. Un délai au 14 novembre 2012 était accordé « aux propriétaires » pour faire valoir leurs moyens avant que le conseil municipal ne prenne la décision formelle de préempter.
Le 8 novembre 2012, M. Merkt s'est adressé au conseil administratif en rappelant l'historique et les buts de sa fondation ainsi que la dimension caritative que revêtait le projet immobilier en cause en sus de la création de logements que ce dernier permettait.
Le même jour, le conseil administratif, assisté de son secrétaire général et d'un architecte, a reçu les représentants de M. Merkt et de Keat. L'entretien a fait l'objet d'un procès-verbal.
Le 14 novembre 2012, Keat s'est adressée à la commune en indiquant qu'elle était un acteur reconnu des milieux immobiliers genevois, et qu'à ce jour, elle n'avait revendu aucun des biens-fonds qu'elle avait acquis, son but étant prioritairement de constituer un portefeuille immobilier et de poursuivre des rendements à long terme. Dans le cadre de cette opération immobilière, elle entendait créer sur la parcelle environ deux cents logements, en conformité avec les règles prévalant en zone de développement. La transaction envisagée avait été approuvée par l'OLO. Keat s'était assurée la collaboration du département des promotions d'une importante régie de la place et avait évalué les projets de cinq bureaux d'architectes et d'urbanistes, dont l'un avait récemment été retenu. Un plan localisé de quartier (ci-après : PLQ) n'étant pas encore réalisé, une importante concertation aurait nécessairement lieu entre la commune, le département de l'urbanisme (ci-après : DU) et les architectes mandatés par Keat. Celle-ci était disposée à s'engager dans un partenariat avec la commune au terme duquel 20 % des logements construits destinés à la location serait attribué à des habitants de la commune.
Par courriel du 14 novembre 2012 à 16h47, le conseil administratif, par l'intermédiaire du secrétaire général de la commune, s'est adressé aux conseillers municipaux. Après avoir entendu les promettants le 8 novembre 2012, il manifestait d'ores et déjà son intention de ne pas exercer le droit de préemption communal à l'expiration du délai légal.
Le 19 novembre 2012, le conseil municipal de la commune de Chêne-Bougeries a tenu une séance consacrée à la discussion, en présence du conseil administratif et des représentants et mandataires des promettants, sur l'opportunité d'exercer le droit de préemption communal.
Le 28 novembre 2012, le conseil municipal a tenu une nouvelle séance sur le même sujet en présence du conseil administratif.
A l'issue de la séance, le conseil municipal a décidé, par 12 voix pour et 11 voix contre, de charger le conseil administratif d'exercer le droit de préemption communal, pour le prix de CHF 19'360'000.-, et d'ouvrir un crédit correspondant augmenté des frais d'actes et de remboursement de frais à l'acquéreur évincé à hauteur de CHF 155'500.-. La délibération en cause a été munie de la clause d'urgence.
L'exercice du droit de préemption, en tant que restriction à la garantie de la propriété, devait reposer sur une base légale, poursuivre un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité.
Il n'était pas nécessaire, au moment de l'exercice du droit de préemption, que la collectivité publique se fonde sur un projet précis. Il ressortait néanmoins des procès-verbaux de la commission du conseil municipal de Chêne-Bougeries des 5 et 19 novembre 2012 que l'argument en faveur de l'exercice du droit de préemption portait pour l'essentiel sur la possibilité d'avoir un programme comportant moins de logements que celui prévu par l'acquéreur, dans le double but de préserver les caractéristiques du site et d'éviter des dépenses d'infrastructures et de prestations à fournir par la commune aux futurs habitants.
Dès lors, l'exercice du droit de préemption par la commune ne revêtait pas un intérêt public suffisant, voire s'opposait à l'intérêt public prépondérant à la construction de logements en zone de développement. La volonté de réaliser moins de logements - 130 au lieu de 250 - qu'un programme porté par le secteur privé n'était à l'évidence pas conforme au principe de proportionnalité.
La délibération du conseil municipal s'avérait donc contraire au droit fédéral et devait être annulée. De surcroît, elle contrevenait aux objectifs du plan directeur cantonal 2030, en cours d'élaboration.
Suite à la délibération du conseil municipal du 28 novembre 2012, il était chargé de l'exécution de cette décision malgré son préavis défavorable du 14 novembre 2012.
La volonté du conseil municipal se fondait sur la volonté de construire ou de faire construire par un ou plusieurs organismes sans but lucratif un ensemble de logements d'utilité publique.
L'arrêté du Conseil d'Etat du 5 décembre 2012 n'étant pas exécutoire nonobstant recours, le conseil administratif en prenait acte, mais persistait dans l'exécution de la délibération municipale afin de ne pas vider un éventuel recours de toute substance.
A l'issue de la séance, ladite proposition a été acceptée par 9 voix pour et 5 abstentions.
Le 18 janvier 2013, M. Merkt et la Fondation Rosemont, d'une part, et Keat, d'autre part, ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d'exercice du droit de préemption du conseil administratif du 5 décembre 2012. Ces recours ont été enregistrés sous le numéro de cause A/140/2013.
Le 21 janvier 2013, Mesdames Concetta Bisanti, Sylvia Hochuli, Marion Sobanek, Colette Tiercy et Hélène Wyss, ainsi que Messieurs Anthony Bauduccio, Pierre-Yves Favarger, Florian Gross, Dominique Messerli, François Perrin et Henry Rappaz, tous conseillers municipaux, ont interjeté recours auprès de la chambre administrative contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 décembre 2012, concluant à son annulation ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure. Ce recours a été enregistré sous numéro de cause A/171/2013.
Un conseiller municipal ayant voté en faveur d'une délibération adoptée par le conseil municipal était touché dans ses droits politiques en cas d'annulation de cette délibération par le Conseil d'Etat et disposait ainsi d'un intérêt digne de protection à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat. A l'exception de M. Perrin, tous les recourants étaient présents lors de l'adoption de la délibération du 28 novembre 2012. La qualité pour recourir de M. Perrin devait néanmoins être aussi reconnue dans la mesure où il avait voté le 9 janvier 2013 en faveur de la proposition visant à charger le conseil administratif de faire recours ; celle des autres recourants devait d'autant plus leur être reconnue que l'arrêté attaquée annulait une décision qu'ils avaient eux-mêmes prise.
Sur le fond, les faits avaient été constatés de manière inexacte, car l'option de la commune ne visait pas à construire moins de logements ; au contraire, elle construirait davantage de logements d'utilité publique.
Une délibération ne pouvait être annulée que si elle avait été adoptée en dehors d'une séance régulièrement convoquée ou qu'elle violait la législation. Or le Conseil d'Etat ne citait aucune loi ou règlement aurait été violé.
L'autonomie communale avait été violée, le Conseil d'Etat ayant en réalité effectué un contrôle en opportunité de la délibération du conseil municipal, ce qu'il avait même expressément confirmé dans l'arrêté querellé.
Ni le conseil administratif, ni aucun autre organe de la commune de Chêne-Bougeries n'ont interjeté recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 décembre 2012.
Par décision du 21 février 2013, le juge délégué a suspendu l’instruction de la cause n° A/140/2013 jusqu'à droit jugé dans la cause n° A/171/2013.
Le 4 mars 2013, le juge délégué a ordonné l'appel en cause, dans la cause n° A/171/2013, de M. Merkt, de la Fondation Rosemont et de Keat.
Le 20 mars 2013, le Conseil d'Etat, soit pour lui le Conseiller d’Etat en charge du DU, a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Les recourants n'étaient pas les destinataires directs de la décision attaquée. Ils n'étaient pas plus touchés que les autres conseillers municipaux ni même que les autres habitants de la commune par l'arrêté en cause. Il ne s'agissait pas non plus d'un recours pour violation des droits politiques ; du reste, ce dernier aurait dû être interjeté dans un délai de six jours, qui n'avait pas été respecté en l'espèce. Les faits de la cause étaient différents de ceux à l'origine de l'arrêt du Tribunal administratif qu'ils citaient à l'appui de leur recours. Ils ne disposaient ainsi pas de la qualité pour recourir, si bien que le recours devait être déclaré irrecevable.
Au surplus, l'arrêté attaqué ne violait pas l'autonomie communale - grief que les recourants n'étaient pas fondés à invoquer - et concluait à bon droit que la délibération communale violait le droit fédéral, faute d'intérêt public et de respect du principe de proportionnalité.
Les recourants faisaient valoir leurs prérogatives découlant de leur fonction de conseiller municipal. Or tous les citoyens d'une commune, conseillers municipaux ou non, étaient touchés de la même manière par un arrêté du Conseil d'Etat annulant une délibération communale, et tout au plus à titre médiat. La législation sur les communes donnait la compétence au conseil administratif de recourir contre un tel arrêté, le seul droit des membres du conseil municipal dans ce cadre étant de se voir informés dans les dix jours du dépôt d'un recours du conseil administratif. Les deux seules exceptions envisageables à cette règle étaient l'invocation par des conseillers municipaux de leurs droits politiques ou celle de la violation des règles de procédure du conseil municipal. La jurisprudence citée par les recourants à l'appui de leur thèse ressortissait à ce deuxième cas de figure, et différait ainsi de la présente espèce.
Le recours était en outre sans objet. Selon la jurisprudence, un délai global de nonante jours, courant à partir de la réception de l'acte de vente par le Conseil d'Etat, était prévu par la loi pour l'exercice du droit de préemption, à raison de soixante jours pour l'exercice du droit par le Conseil d'Etat puis de trente jours pour l'exercice du droit par la commune. En l'espèce, la communication du 5 décembre 2012 était viciée, car elle ne contenait pas l'indication des voie et délai de recours et qu'elle avait été faite postérieurement à l'annulation de la délibération par le Conseil d'Etat.
Dans l'hypothèse où il serait allégué une violation des droits politiques, le recours, formé au-delà du délai de six jours, était tardif.
Sur le fond, la constatation des faits ne prêtait pas le flanc à la critique ; en particulier, il était avéré que l'intention de la majorité du conseil municipal était de construire moins de logements que prévus par le projet privé. La délibération communale était contraire à l'art. 3 LGL. Quant au grief de la violation de l'autonomie communale, les recourants n'étaient pas fondés à l'invoquer ; même à le supposer recevable, le recours devrait être écarté car la loi prévoyait expressément l'annulation des délibérations communales contraires au droit.
Les recourants n'étaient pas atteints directement et personnellement par la décision attaquée. Ils n'étaient pas non plus voisins de la parcelle en cause. La jurisprudence constante et la doctrine déniaient la qualité pour recourir à des conseillers municipaux contre l'annulation d'une délibération par le Conseil d'Etat ; la seule exception, citée par les recourants, concernait un cas d'irrégularité de la procédure suivie devant le conseil municipal, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, le vote leur ayant du reste été favorable. Par ailleurs, le conseil municipal était un organe délibératif et consultatif qui n'avait pas la compétence de recourir contre un arrêté du Conseil d'Etat annulant l'une de ses délibérations. Les recourants agissaient en leur nom propre et leur démarche confinait à l'action populaire.
L'arrêté attaqué était au surplus conforme au droit sur le fond. Les autorités communales n'étaient pas d'accord entre elles sur l'affectation qui serait réservée à la parcelle en cause. L'exposé des motifs et les débats au conseil municipal laissaient cependant clairement entendre que la décision de préempter visait en réalité à ne construire que cent trente logements et à conserver une partie de la parcelle en tant que parc. Or, l'un et l'autre but étaient illégaux au regard de l'art. 3 LGL.
Le 11 avril 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 26 avril 2013 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 26 avril 2013, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
La jurisprudence la plus récente dont se prévalaient les intimés n'était pas applicable à la présente espèce. Elle concernait un acte général et abstrait ; et c'était bien une question de procédure qui était soulevée par le recours, dès lors que le conseil municipal avait, le 9 janvier 2013, chargé le conseil administratif de déposer un recours, ce que ce dernier n'avait pas fait.
Les conseillers municipaux étaient touchés à la fois dans les prérogatives de leur fonction et dans leurs droits politiques. Voter une délibération consistait bien à exercer ses droits politiques. En cas d'annulation de ce vote, les droits politiques des votants étaient touchés. Le recours n'était par ailleurs pas tardif, le délai de six jours ne s'appliquant qu'aux élections et votations.
Le refus du conseil administratif de donner suite à la délibération du 9 janvier 2013 et de recourir auprès de la chambre administrative ne constituait pas une décision sujette à recours.
Leur recours était au surplus bien fondé, les recourants n'ayant eu aucune volonté de restreindre le nombre de logements qui seraient autorisés sur la parcelle préemptée.
EN DROIT
Le Conseil d’Etat est une autorité administrative rendant des décisions sujettes à recours (art. 5 al. 1 let. a LPA) et la décision litigieuse ne relevant pas des exceptions prévues par l’art. 132 al. 7 LOJ, un recours est ouvert auprès de la chambre de céans (art. 70 al. 5 de la loi sur l’administration des communes du 13 avril 1984 - LAC - B 6 05).
b. Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et une intensité plus grande que la généralité des administrés, et l’intérêt invoqué - qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; 137 II 40 consid. 2.3 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 1.2). Il faut donc que le recourant ait un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 134 II 120 consid. 2 p. 122 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_152/2012 précité ; 8C_696/2011 du 2 mai 2012 consid. 5.1 ; ATA/259/2013 du 23 avril 2013 consid. 2 ; ATA/365/2009 du 28 juillet 2009 consid. 3b ; ATA/207/2009 du 28 avril 2009 consid. 3 et les références citées). Un intérêt purement théorique à la solution d'un problème est de même insuffisant.
Les recourants font valoir que l'annulation de la délibération municipale les touche dans leurs droits et obligations en ce qu'elle restreint leurs droits fondamentaux, notamment l’exercice de leurs droits politiques.
a. Selon l’art. 29 al. 1 LAC, le conseil municipal exerce des fonctions délibératives et consultatives. Les fonctions délibératives s’exercent par l’adoption de délibérations (au sens de l'art. 30 al. 1 et 2 LAC) soumises à référendum (art. 29 al. 2 LAC). Par ailleurs, un conseiller municipal a, seul ou avec d’autres conseillers un droit d’initiative qu’il exerce notamment sous forme de projet de délibération (art. 24 al. 1 et 2 let. a LAC). Le règlement du conseil municipal de la commune de Chêne-Bougeries, du 9 février 2006 (LC 12 111 ; ci-après : le règlement) précise que tout conseiller municipal exerce son droit d’initiative sous forme de projet de délibération, de proposition individuelle écrite ou orale, de question écrite ou orale, de résolution ou de motion (art. 30 al. 1 du règlement).
b. A teneur de l’art. 7 al. 1 du règlement d’application de la LAC, du 31 octobre 1984 (RAC - B 6 05.01), en règle générale, les membres du conseil municipal votent à main levée. Le règlement du conseil municipal précise les autres conditions et modalités de vote du conseil municipal (art. 97 à 100 RAC).
b. En droit constitutionnel suisse, les droits politiques (art. 34 al. 1, 37 al. 2 et 136 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101) se définissent comme l'ensemble des compétences que l'ordre juridique fédéral, cantonal et communal reconnaît au corps électoral ; ils comprennent le droit de voter, le droit d'élire et d'être élu, le droit de signer et de déposer des initiatives populaires, le droit de demander des référendums et le principe de la liberté de vote (B. TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, p. 8 ; voir aussi U. HÄFELIN/W. HALLER/H. KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8e éd., 2012, n. 1363 ; P. TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3e éd., 2011, § 48 n. 2 ; A. KLEY, Die schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, 2e éd., vol. II, 2008, n. 2 ad art. 136 Cst. ; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 2ème éd., 2006, n. 587). Le champ de la LEDP démontre également que les droits politiques sont ceux exercés par le corps électoral, c'est-à-dire par le peuple, et non par ses représentants.
c. Le recours en matière d’élections et de votations a pour objectif de sauvegarder la liberté de vote garantie par l’art. 34 al. 2 Cst. (A. AUER/ G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., p. 300, n° 877 ; ATA/772/2012 du 13 novembre 2012). La liberté de vote se décompose en une série de principes parmi lesquels le droit au respect des règles de procédure, soit des modalités de vote, du système électoral et des délais à respecter (ibid., p. 303, n° 885 et la jurisprudence citée ; ATA/772/2012 précité ; ATA/769/2011 du 20 décembre 2011).
d. La qualité pour recourir en matière de droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans la cause en question, même si cette personne n’a aucun intérêt juridique personnel à l’annulation de l’acte attaqué (ATF 134 I 172 ; 130 I 290 ; 128 I 199 ; 121 I 138 ; ATA/772/2012 précité ; ATA/181/2011 du 17 mars 2011 ; ATA/51/2011 du 1er février 2011).
e. L’annulation ou la révocation d’une délibération interfère avec le libre exercice des droits politiques puisque toutes deux font perdre à celle-ci tout objet. Elles sont donc susceptibles de contrevenir à l’exercice des droits populaires et, sous l’angle de l’art. 180 LEDP, de constituer une violation, attaquable par la voie d’un recours pour violation de ceux-là (ATA/65/2013 du 6 février 2013 consid. 5 ; ATA/778/2012 du 13 novembre 2012 consid. 10). De tels cas sont toutefois rares et fortement circonscrits (cf. ATA/772/2012 précité, consid. 13 pour ce qui est du référendum).
f. En l'espèce, la délibération annulée n'était pas issue d'une initiative populaire municipale ; du reste, une demande d'initiative visant l'exercice d'un droit de préemption communal demeure, « sans être exclue, difficilement imaginable » (S. GRODECKI, L'initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 203), ceci en raison de contraintes techniques et temporelles. Quant à la possibilité de demander un référendum à l'encontre de la délibération annulée, elle était de toute façon exclue de par l'art. 61 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (aCst-GE - A 2 00 ; en vigueur jusqu'au 31 mai 2013), dès lors que la délibération en cause était assortie de la clause d'urgence.
Ce ne sont donc pas les droits politiques des recourants qui sont en jeu, mais l’exercice de leurs prérogatives conférées par leur appartenance au conseil municipal, étant précisé que si le recours avait été formé pour violation des opérations électorales ou en matière d'élections et de votations, il aurait été en principe irrecevable car tardif, le délai de recours étant alors de six jours (art. 62 al. 1 let. c LPA).
Les recourants sont tous conseillers municipaux de la commune de Chêne-Bougeries. A l'exception de M. Perrin, dont la qualité pour recourir peut demeurer indécise, ils ont participé au vote de la délibération attaquée. Il convient dès lors de déterminer si leur qualité de conseiller municipal leur confère la qualité pour recourir sous l’angle de la LAC.
a. Selon l’art. 70 al. 5 LAC entré en vigueur le 31 août 2010, lorsqu'une délibération du conseil municipal est annulée totalement ou partiellement par le Conseil d'Etat, ce dernier communique sa décision au conseil administratif ou au maire de la commune, qui peut recourir auprès de la chambre administrative dans un délai de trente jours. Le conseil administratif ou le maire doit en informer le conseil municipal dans un délai de six jours ouvrables (art. 70 al. 6 LAC).
b. Le conseil administratif exécute les délibérations du conseil municipal et défend les intérêts de la commune dans les procès qu’elle a ou qui lui sont intentés et prend les mesures nécessaires (art. 48 let. g et n LAC). Par ailleurs, le conseil administratif ou le maire représente la commune envers des tiers (art. 50 al. 1 LAC).
Quoi qu'il en soit, ce n'est en l'espèce pas le conseil municipal qui a recouru, mais bien certains de ses membres à titre individuel.
Les conseillers municipaux recourants n’étaient donc pas habilités à attaquer devant la chambre de céans l’arrêté du Conseil d’Etat. Leur recours est dès lors irrecevable faute de qualité pour recourir.
Par ailleurs, dans la présente espèce, la procédure de vote n'est pas mise en cause - et n'aurait de bonne foi pu l'être - par les recourants, dont le point de vue a été adopté par le conseil municipal.
En revanche, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée conjointement à M. Merkt et à la Fondation Rosemont, à la charge conjointe et solidaire des recourants, et une indemnité de procédure d'un même montant sera allouée, toujours à la charge conjointe et solidaire des recourants, à Keat, ces intimées y ayant conclu et ayant eu recours aux services d'un avocat pour la défense de leurs intérêts.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 21 janvier 2013 par Mesdames Concetta Bisanti, Sylvia Hochuli, Marion Sobanek, Colette Tiercy et Hélène Wyss, ainsi que Messieurs Anthony Bauduccio, Pierre-Yves Favarger, Florian Gross, Dominique Messerli, François Perrin et Henry Rappaz contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 5 décembre 2012 ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1'000.- ;
alloue à Monsieur René Merkt et à la Fondation Rosemont, pris conjointement, une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge conjointe et solidaire des recourants ;
alloue à Keat S.A. une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge conjointe et solidaire des recourants ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Amélie Piguet, avocate des recourants, au Conseil d'Etat, à Me Romain Jordan, avocat de Monsieur René Merkt et de la Fondation Rosemont ainsi qu'à Me François Bellanger, avocat de Keat S.A.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, Mme Chirazi, juge suppléante.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :