POUVOIR JUDICIAIRE
A/1172/2012-FPUBL ATA/377/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 juin 2013
dans la cause
Madame X______ représentée par Me Giuseppe Donatiello, avocat
contre
HAUTE ÉCOLE DU PAYSAGE, D'INGÉNIERIE ET D'ARCHITECTURE DE GENÈVE représentée par Me François Bellanger, avocat
et
CONSEIL D'ÉTAT
EN FAIT
Son salaire mensuel brut a été fixé en classe 23, soit deux classes en dessous de la classe maximum de traitement 25, au motif qu'elle ne disposait pas de la formation didactique requise ni de « toute l'expérience Ra&D » (Recherche appliquée et Développement). Compte tenu de son expérience antérieure, cinq annuités lui ont été octroyées. Son traitement mensuel brut s’élevait ainsi à CHF 7'706.25.
Après son engagement, la filière architecture comptait huit professeurs HES, dont sept de sexe masculin.
Le 3 avril 2009, Mme X______ a déposé, en qualité de requérante principale, un projet de recherche, intitulé « vers de nouvelles architectures commerciales durables (…) », dans le cadre d'un « appel à projets » dénommé « CALL 2009 ». Ce projet regroupait plusieurs professeurs HES de l'HEPIA.
Le 30 avril 2009, le comité de sélection du « CALL 2009 » a informé Mme X______ que ce projet n'avait pas été retenu malgré sa « haute tenue scientifique ». Trente-trois projets avaient été déposés, dont la réalisation avoisinait CHF 18'000'000.-, alors que seuls CHF 2'200'000.- étaient à distribuer. Les projets déposés étaient de bonne qualité mais le CALL était un concours dont l'issue dépendait de nombreux paramètres soumis à l'appréciation du comité de sélection.
Le 18 juin 2009, Monsieur Y______, supérieur hiérarchique direct de Mme X______, a évalué les prestations de cette dernière pour la période du 1er décembre 2008 au 30 juin 2009.
Mme X______ faisait preuve d'aptitude à travailler en équipe, de rigueur et de méthode dans son travail. Elle s'était spontanément intégrée par des discussions constructives au sein d'un projet de Ra&D en cours traitant d'enveloppes végétales. Elle avait proposé rapidement, comme requérante principale, un projet de recherche au sein du « CALL 2009 ». Deux objectifs, indispensables pour sa nomination, étaient fixés pour la période académique 2009-2010 : elle devait valider sa formation didactique et « conduire un projet de Ra&D en tant que chef de projet ».
A l'issue de cet entretien, le taux d'activité de Mme X______ a été augmenté d’un commun accord à 100 %, à compter de septembre 2009.
Par courriel du 30 août 2009, Mme X______ a demandé à l'HEPIA des éclaircissements sur les critères ayant déterminé sa classe de traitement.
Ses collègues masculins qui, comme elle, n'avaient pas achevé leur formation didactique lors de leur engagement, avaient été engagés en classe 24 – soit une classe de traitement en dessous de la classe 25 normalement accordée à leur fonction, mais une classe au-dessus de la sienne – jusqu'à l'obtention du titre correspondant. Elle s'étonnait de ne bénéficier que de la classe 23 et d'avoir été considérée comme ne disposant pas de « toute l'expérience Ra&D » alors que, contrairement aux précités, elle était titulaire d'un doctorat en architecture attestant de ses compétences dans la recherche.
Ce projet n'a pas été retenu par le comité de sélection.
Au cours de cette année académique, Mme X______ a réalisé avec ses étudiants, dans le cadre de l'un de ses enseignements de bachelor, un projet de recherche portant sur des structures en bois démontables, nommé « habitats nomades ».
Par courrier du 14 septembre 2010, Monsieur Z______, directeur de l'HEPIA (ci-après : le directeur) a informé tous les professeurs de l'institution qu'il allait les rencontrer individuellement pour analyser leurs prestations et discuter avec eux des objectifs à atteindre.
Dans le cadre de la nouvelle gouvernance (nouveaux statuts HES de l'école), il était essentiel de définir des objectifs communs réalisant la vision et les valeurs de l'école, ce qui permettait ensuite d'évaluer leur mise en œuvre.
Monsieur Q______, auparavant collègue de Mme X______, a remplacé M. Y______ dans sa fonction de responsable de la filière architecture à cette période.
Le 5 octobre 2010, Mme X______ a achevé sa formation didactique (quinze journées de cours).
L'analyse de ses prestations a été fixée au 10 novembre 2010.
Le 8 novembre 2010, M. Z______ a fait parvenir à Mme X______, à titre préparatoire, le document qui servirait à son évaluation, muni de ses propres commentaires.
Mme X______ mettait plus souvent en évidence les problèmes que les solutions. Les réactions négatives et peu prometteuses que l'évaluateur avait mises en évidence ne s'étaient pas véritablement améliorées. Bien qu'autonome pour gérer son enseignement, elle butait vite sur les difficultés rencontrées. Elle était trop souvent en conflit avec ses collègues ou sa hiérarchie lorsque les choses n'allaient pas comme elle le souhaitait. A ces occasions, elle ne traitait pas ses collègues de manière appropriée. Les problèmes étaient souvent « montés en épingle », plutôt que résolus avec doigté.
Elle était très surprise par les critiques émises et souhaitait pouvoir se préparer à répondre aux faits qui lui étaient nouvellement reprochés.
L'analyse de ses prestations a été consécutivement repoussée au 22 décembre 2010. Sa période probatoire échéant fin novembre 2010, celle-ci a été prolongée jusqu'au 31 août 2011.
Par lettre du 1er décembre 2010, treize collègues de travail de Mme X______ se sont adressés à M. Z______.
Ils avaient les meilleurs rapports professionnels avec cette dernière et s'étonnaient qu'elle puisse faire l'objet de remontrances. Mme X______ était une personne agréable et respectueuse des autres. Ils entretenaient avec elle des rapports constructifs. Ses qualités humaines, son investissement et ses compétences intellectuelles étaient par ailleurs reconnus et ils se félicitaient de la compter parmi eux au sein de l'HEPIA. Ils souhaitaient, par ce courrier, contribuer à dissiper ce qui semblait être un malentendu.
Ses prestations liées à l'enseignement étaient bonnes. Toutefois, la formation didactique n'était pas effective (sic). L'objectif lié à la Ra&D n'était pas atteint, aucun projet de recherche financée n'ayant été décroché et concrétisé. Un projet avait certes été déposé, mais il avait été refusé.
Cet objectif devait être atteint pour que la collaboration continue. La fonction de professeur HES exigeait la réalisation d'un projet de recherche avec fonds de tiers. Les projets réalisés par Mme X______ avec ses étudiants dans le cadre du bachelor n'étaient pas suffisants. S'agissant des relations de Mme X______ avec ses collègues, les critiques émises étaient maintenues sans qu'aucun incident particulier n'en vienne illustrer le propos.
Mme X______ a contesté oralement n'avoir pas réalisé les objectifs qui lui avaient été assignés. Elle avait déposé deux projets de recherche ambitieux dont l'issue négative ne pouvait lui être reprochée.
Par courrier du 26 janvier 2011 adressé au directeur, Mme X______ a désapprouvé les reproches qui avaient été formulés dans son évaluation et remis en cause certains fonctionnements prévalant au sein de l'HEPIA dont l'obligation faite aux professeurs d’obtenir des fonds de tiers.
Le 27 février 2011, Mme X______ a déposé le projet dénommé « habitas nomades » dans le cadre du concours lancé par le programme national de recherche « PNR 66 », intitulé « ressource bois ».
Le 17 mars 2011, elle a été convoquée pour un entretien de service. Il résultait des éléments développés dans sa lettre du 26 janvier 2011 qu'elle n'avait pas la volonté de remplir la totalité de son cahier des charges, puisqu'elle contestait devoir trouver des financements. Ses résultats en matière de recherche étant largement insuffisants, le non-renouvellement de son contrat était envisagé.
Mme X______ a objecté que seuls 20 % de son temps de travail étaient dévolus à la recherche et que la qualité des projets ne garantissait pas qu'ils soient retenus. La mise en réseau d'institutions, d'entreprises ou de fondations pour lancer des projets de recherche prenait du temps. Des demandes de financement étaient en cours (projets « CALL smart city 2011 ») mais elle ne pouvait en garantir le résultat.
La qualité des relations de Mme X______ avec ses collègues n'a pas été remise en cause au cours de cet entretien.
Le 21 avril 2011, Mme X______ a déposé une plainte pour atteinte à la personnalité auprès du Groupe de confiance institué par le règlement relatif à la protection de la personnalité à l'Etat de Genève du 18 juin 2008 (aRPPers – B 5.05.10 ; art. 21B de la loi sur l’instruction publique du 6 novembre 1940 (LIP – C 1 10) mettant en cause le directeur de l'HEPIA.
Le 29 avril 2011, l'HEPIA a adressé un compte-rendu de l'entretien de service du 12 avril 2011 au conseil de Mme X______ qui a contesté la validité de cet envoi, sa mandante n'ayant pas fait élection de domicile en son Etude.
Le 2 mai 2011, Mme X______ a obtenu un mandat de services pour tiers (restauration de vitraux) dans le cadre de ses fonctions.
Le 4 mai 2011, l'HEPIA lui a envoyé le compte-rendu de l'entretien du 12 avril 2011, par pli recommandé, en lui fixant un délai au 16 mai 2011 pour déposer ses observations, ensuite de quoi, une décision serait prise concernant la poursuite de ses rapports de travail.
Le 5 mai 2011, l'HEPIA a tenté de lui remettre en mains propres ce pli, mais Mme X______ a refusé d’en accuser réception, au motif que ledit compte-rendu intervenait à un moment où elle était occupée par ses cours et qu'elle ne pouvait en accuser réception dans de telles conditions.
Par courrier du même jour, la direction de l'HEPIA s'est offusquée de ce refus et a informé Mme X______ avoir repoussé au 19 mai 2011 le délai pour le dépôt de ses observations.
Le 16 mai 2011, Mme X______, qui demeure à Pully (VD), a informé le directeur qu'elle avait retiré le pli recommandé.
Elle demandait un délai au 26 mai 2011 pour se déterminer.
Le 17 mai 2011, l'HEPIA a rejeté cette demande.
Par décision du 20 mai 2011, son directeur a refusé le renouvellement du contrat de Mme X______ en application de l'art. 75 al. 2 let. b du règlement fixant le statut du corps enseignant HES du 10 octobre 2001 (RStCE – HES – B 5 10.16) et informé l'intéressée que ses relations de service prendraient fin au 31 août 2011.
Ses objectifs fixés en matière de Ra&D n'avaient pas été atteints. En vingt-neuf mois, Mme X______ n'avait déposé que deux projets de recherche, qui n'avaient pas été acceptés. Certes, trois projets étaient en préparation, mais leur réalisation était tardive. En outre, l'absence d'adhésion de Mme X______ aux objectifs fixés en matière de Ra&D - soit l'obligation pour elle de décrocher des fonds de tiers et non pas seulement de déposer des projets de recherche à cette fin - était inacceptable.
La voie de recours au Conseil d’Etat était indiquée.
La direction avait injustement reproché à cette dernière de ne pas s'entendre avec eux et prolongé sans raison valable sa période probatoire. Le problème de la recherche était récurrent dans la filière architecture de la HES. Très peu de professeurs avaient une recherche en cours. Mme X______ avait déposé plusieurs projets de recherche assortis de demandes de financement. Elle avait en outre terminé sa formation pédagogique. Il existait à l'évidence un dysfonctionnement et une inégalité de traitement au sein de l'école. Ils souhaitaient que cette « sanction » soit retirée et que la situation de Mme X______ soit réexaminée de manière sereine et objective.
Sur soixante-huit projets déposés, trente-trois avaient passé le premier stade de sélection. Le sien était trop éloigné des questions centrales de recherche du PNR 66 et ne répondait pas suffisamment aux exigences scientifiques d'un projet de recherche.
Le 29 mai 2011, Mme X______ a déposé, en qualité de cheffe de projet, le projet « smart city 2011 » dans le cadre d'un appel à projet (« Call HES-SO 2011 ») qui réunissait une dizaine de professeurs HES.
Le 24 mai 2011, elle a écrit au directeur.
La décision de non-renouvellement de son contrat du 20 mai 2011 avait été adoptée le lendemain de l'échéance du délai qui lui avait été octroyé pour déposer ses observations, soit avant que l'autorité ait pu prendre connaissance de ces dernières. Cet empressement démontrait l'existence d'une volonté préétablie de la licencier et de faire obstacle à toute éventuelle réponse positive de financement lié à ses projets en cours qui lui aurait permis, cas échéant, d'atteindre les objectifs prétendument fixés pendant sa période probatoire, qui échoyait le 31 août 2011.
Son droit d'être entendu avait été violé sous plusieurs aspects. En ayant suivi la formation pédagogique requise et déposé les projets de recherche précités, elle avait atteint les objectifs fixés et rempli les exigences liées à sa nomination.
Elle avait été discriminée notamment par rapport aux professeurs Q______ et R______, ainsi que T______ et U______, dont les situations étaient comparables à la sienne, s'agissant des objectifs fixés en matière de recherche.
Le 27 juillet 2011, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de mesures provisionnelles de Mme X______ tendant à sa réintégration pendant la procédure.
Par lettre du 28 juillet 2011, le Groupe de confiance a informé les parties qu'il suspendait la procédure jusqu'à droit jugé sur le recours, tout en recommandant à l'autorité d'ouvrir un audit portant sur l'organisation et le climat de travail dans l'ensemble de l'HEPIA.
Par arrêté du 7 mars 2012, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
Les pièces dont la recourante sollicitait la production n'étaient pas pertinentes pour l'issue du litige. Il en allait de même des autres mesures probatoires demandées.
La brièveté du délai restant à Mme X______ pour déposer ses observations avant que la décision n'ait été prise lui était imputable car elle avait fautivement et sans raison valable refusé d'accepter le courrier reçu par son conseil le 29 avril 2011, puis sa remise en mains propres le 5 mai 2011.
Le non-renouvellement de son contrat remplissait les conditions de l'art. 75 al. 2 let. b du RStCE. En effet, Mme X______ n'ayant ni décroché, ni pu mener à terme un projet de recherche financé par des tiers, ses prestations devaient être qualifiées d'insuffisantes au sens de la disposition précitée.
La procédure d'évaluation s'était déroulée conformément aux principes de la bonne foi. En particulier, les objectifs fixés en matière de Ra&D étaient apparus dès l'engagement de la recourante. Ils figuraient notamment dans la première analyse de ses prestations du 18 juin 2009.
Aucun harcèlement psychologique au sens de l'art. 3 RPPers n'avait été établi. En effet, les objectifs principaux fixés à la recourante avaient été définis lors de la signature du contrat d'engagement et les entretiens d'analyse de prestations s'étaient déroulés de façon similaire pour la totalité des professeurs concernés.
Enfin, la décision entreprise ne violait pas l'interdiction de discrimination entre hommes et femmes figurant à l'art. 3 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1985 (LEg – RS 151.1), la recourante n'ayant pas démontré l'existence d'une discrimination quant au sexe. Sa situation ne pouvait être comparée à celles de Messieurs T______ et U______ car elles n'étaient pas similaires, ces professeurs étant nommés et ayant préalablement prouvé leur capacité à effectuer des recherches.
Son droit d'être entendu avait été violé, un délai inférieur à quatorze jours lui ayant été imparti pour déposer ses observations avant que le non-renouvellement de son contrat n'ait été décidé.
Sur le fond, elle a repris dans le détail les arguments développés dans son recours devant le Conseil d'Etat.
D'après les règles sur le fardeau de la preuve, seule la vraisemblance d'une discrimination fondée sur le sexe devait être démontrée, la partie adverse devant ensuite apporter la preuve du contraire. En l'espèce, une telle vraisemblance découlait de la comparaison des analyses de prestations des autres professeurs versées à la procédure.
Les évaluations successives des prestations de Mme X______ avaient mis en évidence des insuffisances en matière de Ra&D, ainsi qu'une absence de volonté de ce professeur de remplir l'intégralité des objectifs fixés, ce qui rendait la poursuite des rapports de travail impossible.
La situation de Mme X______ ne pouvait être comparée à celle de ses collègues. Les professeurs T______, U______, Q______ et R______ avaient tous fait preuve de leurs compétences Ra&D lors de leur engagement. MM. T______ et U______ étaient en outre déjà nommés lors des analyses de prestations litigieuses. Les professeurs Q______ et R______ se trouvaient en revanche en période probatoire, mais leur situation différait de celle de Mme X______, en raison des activités spécifiques et/ou des responsabilités hiérarchiques qu'ils assumaient dans le cadre de leurs fonctions.
Il résultait du cahier des charges de la recourante que huit cent soixante heures lui avaient été accordées depuis le début de son engagement pour réaliser des projets de recherche. Les fruits du travail de cette dernière étaient extrêmement limités au regard de ces moyens.
Par arrêt du 6 juin 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par Mme X______ contre l'arrêt de la chambre administrative du 30 août 2011 (ATA/537/2011) confirmant le refus du Conseil d'Etat de prononcer sa réintégration à titre provisionnel (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_745/2011du 6 juin 2012).
A la demande du juge délégué, l'HEPIA a produit le 13 août 2012 les analyses de prestations de sept des huit professeurs en architecture que comptait l'HEPIA, réalisées entre le mois de septembre 2010 et le début de l'année 2011 (évaluations A à G).
Hormis Mme X______, seuls deux professeurs n'étaient pas encore nommés (ci-après : professeurs D et F). Cependant, tous avaient été engagés avec l'expérience Ra&D. Les professeurs D et F assumaient, respectivement, la responsabilité de la filière architecture et la responsabilité du « joint master en architecture », tout en travaillant à temps partiel (70 % et 75 %). Ces deux professeurs n'ayant pas atteint leurs objectifs en matière de Ra&D, l'HEPIA avait prolongé leur période probatoire d'une année. Le huitième professeur n'avait pas été évalué car il prenait sa retraite deux ans plus tard.
a. Les prestations de l'ensemble des professeurs avaient été évaluées moins sévèrement que les siennes.
b. Les travaux de recherche internes à l'institution, réalisés par le professeur B, avaient été considérés comme de la Ra&D alors que son propre projet d'habitats nomades réalisé avec les étudiants de bachelor sur les fonds de l'école, ne l'avait pas été. Ainsi, pour le professeur B, atteindre ses objectifs en matière de Ra&D ne signifiait pas qu'il lui fallait décrocher des fonds de tiers.
c. Le professeur C n'avait pas obtenu de mandat de recherche pendant la période évaluée (deux ans). Ses évaluations étaient néanmoins jugées suffisantes.
d. Le professeur D se trouvait en période probatoire depuis cinq ans. Durant cette longue période, il n'avait pas entrepris la formation pédagogique requise nécessaire à sa nomination ni réalisé de projet de recherche avec fonds de tiers. Les prestations de ce professeur étaient néanmoins qualifiées de suffisantes et son contrat avait été renouvelé.
e. Le professeur E était le seul à avoir obtenu un financement pour des projets. Dans ses remarques, ce professeur avait toutefois relevé le décalage existant entre le cahier des charges des professeurs et leurs tâches réelles qui rendait cet outil peu crédible et représentatif du travail effectué.
f. Le travail du professeur F avait été évalué de manière moins bonne que celui de Mme X______. Aucun projet de recherche n'avait obtenu un financement extérieur et la formation didactique n'était pas achevée. Néanmoins, il était précisé dans son évaluation que la nomination serait demandée aussitôt cette dernière exigence remplie, les prestations étant globalement qualifiées de suffisantes.
g. L'évaluation du professeur G indiquait que ce dernier n'avait pas développé de véritable activité de recherche financée, sans que cette lacune lui ait porté préjudice, ses prestations ayant été qualifiées de suffisantes.
Le 20 mars 2013, l'HEPIA a produit les dossiers d'engagement des professeurs D et F.
Le 30 avril 2013, elle a déposé ses observations.
Le dossier d'engagement du professeur D démontrait que, lorsqu'il avait présenté sa candidature, il disposait d'une expérience d'enseignement comme chargé de cours à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après : EPFL) de 1998 à 2000 et comme professeur à l'Université technique de Delft aux Pays-Bas depuis 2000. Il était parallèlement responsable de projets d'aménagement pour l'Etat de Vaud. Il avait démontré des compétences en matière de Ra&D par son expérience académique. Ce professeur était nommé depuis 2005.
Le professeur F, également nommé, avait été chargé de cours et responsable de l'atelier de master à l'EPFL depuis 2008, après avoir été collaborateur scientifique attaché au laboratoire de projets urbains, territoriaux et architecturaux dans cette institution.
Ces deux enseignants disposaient ainsi, lors de leur engagement, de qualifications que Mme X______ ne possédait pas, « son seul parcours académique (étant) la coordination d'un master à l'EPFL de 2004 à 2006, ainsi que l'assistance à un professeur de 2003 à (fin 2009) ».
Quant au professeur E (à tort nommé F dans lesdites observations), il était un exemple à suivre en matière de Ra&D, ainsi qu'il résultait du point C.3.13 de l'analyse de ses prestations.
a. Le dossier d'engagement du professeur D était lacunaire ; il ne contenait pas les analyses de prestations antérieures au 2 juillet 2007, ni les demandes et courriers liées aux renouvellements successifs de son contrat.
b. Selon la doctrine, la discrimination quant au sexe s'analysait objectivement et l'intention de discriminer n'était pas nécessaire. Elle était présumée aussitôt qu'elle était rendue vraisemblable. La comparaison avec un seul collègue pouvait fonder cette vraisemblance.
c. Elle avait obtenu un bachelor et un master en architecture aux USA, puis un diplôme de spécialisation de l'université de Philadelphie, et enfin, un doctorat de l'EPFL en 2008. Elle avait été assistante dans cette institution pendant cinq ans. Elle avait coordonné dans ce cadre, pendant deux ans, le Master of Advanced studies mis sur pied par l'EPFL et l'Institut de hautes études en administration publique et acquis parallèlement une solide expérience professionnelle comme architecte et urbaniste.
d. Au moment de son engagement en classe 24 à 70 % en 2005, le professeur D ne disposait d'aucun autre titre académique que son diplôme d'architecte décerné par l'EPFL. Il avait occupé un poste d'assistant dans cet établissement pendant six ans, puis un poste de chargé d'enseignement pendant deux ans. En parallèle, il était responsable de la cellule espaces publics au service de l'aménagement du territoire du canton de Vaud. De même, il avait été chargé de cours à l'université de Delft, aux Pays-Bas (et non professeur d'université, comme l'indiquait son titre de « Universitair Docent » en néerlandais).
S'il disposait d'une expérience plus solide qu’elle-même dans l'enseignement, il avait, comme elle, acquis ses compétences en matière de recherche dans le milieu académique. Si une telle expérience pouvait valider des compétences en matière de Ra&D, l'HEPIA aurait dû considérer qu'elle avait une expérience au moins équivalente à celle du professeur D, étant titulaire d'un doctorat en architecture. En permettant au professeur D de valider son expérience de Ra&D par son parcours professionnel académique et ses activités d'enseignant, mais en le lui refusant à elle, l'autorité l'avait traitée de manière discriminatoire.
En outre, bien que ce professeur n'ait réalisé aucun projet de Ra&D ayant nécessité l'obtention de fonds de tiers, son contrat avait été prolongé pour une cinquième année consécutive.
Enfin, bien que son collègue n'avait pas achevé sa formation didactique pendant sa période probatoire de trois ans, son contrat avait été renouvelé.
e. Les compétences liées à l'enseignement étaient largement prioritaires à la Ra&D dans la fonction de professeur, ainsi qu'il découlait de l'art. 84 RStCE-HES. Il était dès lors incompréhensible que l'HEPIA renonce à l'exigence de la formation didactique pour renouveler le contrat du professeur D et lui refuse ce renouvellement au seul et unique motif qu'elle n'avait pas obtenu de fonds de tiers.
f. Le professeur F, engagé en classe 24 à 75 %, n'avait pas d'autre titre académique qu'un diplôme d'architecte de l'EPFL. Il avait occupé le poste d'assistant dans cet établissement pendant onze ans dans un cursus de base, puis celui de collaborateur scientifique pendant six ans. Il bénéficiait par ailleurs d'une expérience professionnelle d'architecte indépendant, acquise à temps partiel. Aucune activité de Ra&D ne résultait de son curriculum vitae. Son expérience professionnelle dans le milieu académique avait été considérée comme justifiant ses compétences en matière de Ra&D, alors que tel n'était pas le cas pour elle, qui disposait d'un doctorat et de cinq années d'assistanat, dont deux dans un cursus post-grade.
Les analyses de prestations de ce professeur, antérieures au 20 avril 2011, n'avaient pas été produites par l'HEPIA, alors qu'elles faisaient partie du dossier d'engagement de ce dernier. Il n'était ainsi pas possible de savoir quels objectifs lui avaient été fixés avant sa nomination. Il demeurait que le contrat du professeur F avait été renouvelé pour une quatrième année alors qu'il n'avait pas rempli l'exigence de compétence liée à la Ra&D à son engagement, ni achevé sa formation didactique à l'échéance de la période probatoire, malgré l'importance de celle-là.
Tous ces éléments attestaient le fait qu'elle avait été traitée beaucoup plus sévèrement que ses collègues masculins non nommés.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 8 al. 1 et 67 al. 6 RStCE-HES ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Sont applicables au cas d'espèce la loi fédérale du 16 octobre 1995 sur les hautes écoles spécialisées (LHES – RS 414.71) et son ordonnance d'exécution (ordonnance relative à la création et à la gestion des hautes écoles spécialisées du 11 septembre 1996 – OHES – RS414.711) , la LHES-GE (art. 8 al. 1 let. a LHES-GE) et le RStCE-HES. La loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1985 (LEg - RS 151.1) est également applicable (art. 2 LEg), ainsi que la loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1968 (PA – RS 172.021 ; art. 13 al. 1 LEg) pour les aspects procéduraux relatifs aux garanties accordées par cette dernière loi.
Dans les procédures en matière d’égalité au sens de la LEg, il est procédé, dès réception du recours, à une tentative de conciliation, sauf si le recourant déclare d’emblée y renoncer (art. 65B al. 1er LPA). La conciliation est tentée par le Tribunal administratif de première instance, à qui le dossier est transmis sans délai à cet effet (art. 65B al. 3 LPA).
En l'espèce, le Conseil d'Etat n'a pas instruit la cause en vue d'une conciliation. La recourante n'ayant ni contesté ce mode de procéder ni demandé ultérieurement qu'il soit remédié à ce manquement (art. 65B al. 2 LPA), il y a lieu de considérer qu'elle y a renoncé.
La recourante reproche à l'HEPIA et au Conseil d'Etat d'avoir violé son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Ces griefs ne seront pas examinés, vu la solution apportée au fond du litige.
Selon l'art. 74 RStCE-HES, la période probatoire est en principe de deux ans pour la ou le professeur HES. Durant celle-ci, une analyse annuelle des prestations est effectuée par la direction qui tient compte des avis exprimés, conformément aux dispositions fédérales et/ou intercantonales en matière de gestion de qualité et d'évaluation interne. La période probatoire peut être raccourcie ou prolongée d'une année au plus (al. 1).
Durant la période probatoire, l’administration dispose d’un très large pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de la poursuite des rapports de service. Ce large pouvoir d’appréciation permet le recrutement d’agents répondant véritablement aux besoins du service. L’administration reste néanmoins tenue au respect des principes et droits constitutionnels, notamment la légalité, la proportionnalité, l’interdiction de l’arbitraire et l'égalité de traitement (ATA/50/2013 du 29 janvier 2013 ; ATA/534/2012 du 21 août 2012).
La recourante se plaint d'une application arbitraire de l'art. 75 RStCE-HES.
Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 135 V 4 consid. 1.3 ; 135 III 522 consid. 4.3 ; 135 II 362 consid. 4.2.1 ; 134 II 133 consid. 4.1 ; 134 I 265 consid. 3.1). La chambre administrative suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/50/2013 du 29 janvier 2013 ; ATA/344/2008 du 24 juin 2008).
Selon l'art. 75 RStCE-HES, l'engagement des professeurs HES est renouvelé d’année en année (sous réserve d’un engagement portant sur une durée déterminée inférieure à une année académique, ce qui n'est pas le cas en l'espèce). Le non-renouvellement n'est possible qu'à des conditions limitées et exhaustivement énumérées dans la loi. Parmi les causes possibles, figurent notamment les prestations jugées insuffisantes (al. 2 let. b), ou encore l'échec ou le refus de suivre la formation didactique exigée (al. 2 let. d) qui peut être accomplie en cours d'emploi pendant la période probatoire (74 al. 2 RStCE-HES).
La formation didactique ayant été achevée le 5 octobre 2010 par Mme X______, soit avant la décision entreprise, seule l'insuffisance des prestations visée par l'art. 75 al. 3 let. b RStCE-HES peut fonder le non-renouvellement de son contrat. Il convient de relever à cet égard que l’HEPIA n’a jamais remis en cause les compétences d’enseignante de Mme X______. En outre, si elle lui a fait grief, à une certaine période, pendant ses rapports de service, de ne pas entretenir de bonnes relations avec ses collègues, ce reproche n'a pas fondé la décision entreprise ni n’a été développé dans la procédure de recours, de sorte que ce grief sera considéré comme abandonné (art. 65 al. 2 LPA).
Le seul motif allégué par l'HEPIA étant que Mme X______ n'a pas rempli ses objectifs en matière de Ra&D, il convient d'analyser ce qui pouvait être exigé d'elle de ce point de vue.
A teneur de l'art. 10 RStCE-HES, les différentes fonctions, activités et prestations des membres du corps enseignant sont décrites et précisées dans un cahier des charges général qui se réfère aux principes éthiques et devoirs généraux de la fonction. Ce cahier des charges est négocié dans le cadre de la commission paritaire du statut du corps enseignant HES, constituée de neuf représentants du Conseil d’Etat et de neuf représentants du corps enseignant, dont six choisis parmi le corps professoral et trois parmi le corps intermédiaire (art. 10 al. 2 et 104 al. 1 RStCE-HES ).
Selon ce cahier des charges, annexé au contrat d'engagement de la recourante, le but de la fonction de professeur HES est de « concevoir, élaborer, dispenser et contrôler les enseignements de niveau HES ». Il est également prévu que parallèlement à ses activités d'enseignant le professeur assume la responsabilité de projets de recherche et de mandats sur le plan scientifique, technique, financier et administratif, y compris la direction d'une équipe de collaborateurs et la responsabilité des infrastructures mobilisées pour chaque projet.
Dans la feuille de charges personnelle de Mme X______, datée du 13 décembre 2010, il est indiqué, s'agissant de la Ra&D et des mandats de services, que ce professeur doit « initier et déposer des projets de recherche dans le cadre de la HES-SO et du PNR ».
Aucun de ces documents, annexés au contrat de travail, n'inclut l'obligation pour ce professeur d'obtenir des fonds de tiers pour des projets de recherche ou des mandats de prestations.
Il ressort implicitement des écritures de l'HEPIA que cette conduite impliquait l'obtention de financements de tiers, l'idée étant que pour être menés à leur terme, les projets de recherche doivent être financés.
La notion d'évaluation implique que l'employé doit posséder la maîtrise des critères choisis pour apprécier la qualité du travail fourni ; un employé ne peut en effet se voir reprocher d'avoir mal exercé sa fonction s'il ne peut, par ses efforts, assurer la réalisation des objectifs fixés. Tel est le cas, notamment, si l'atteinte de ces objectifs dépend de facteurs qu'il ne maîtrise pas et qui contiennent des éléments aléatoires.
Si le nombre, le mode de dépôt, l'importance ou la qualité des projets de recherche constituent des objectifs mesurables par l'autorité hiérarchique et maîtrisables par l'employé, il n'en va pas de même de l'obtention de fonds de tiers qui est fonction de critères étrangers à l'auteur du projet comme à l'autorité d'engagement (fréquence des appels à projet dans le domaine d'activité considéré, critères d'appréciation internes de l'organisme pourvoyeur de fonds, nombre de projets se trouvant en concurrence au regard des sommes à allouer, etc.).
Il ressort clairement des pièces produites que la qualité des projets de Ra&D déposés ne garantit aucunement l'obtention des fonds recherchés. Cette situation est attestée notamment par le courrier du 30 avril 2009 du comité de sélection du « Call 2009 » – dans le cadre duquel Mme X______ avait déposé un projet en qualité de requérante principale – qui indique que ce dernier n'a pas été retenu malgré sa « très bonne qualité » et sa « haute tenue scientifique ». Elle résulte également du procès-verbal de la séance des professeurs du 23 mars 2011 qui fait état de cinq refus pour cinq projets déposés par des membres de l'HEPIA. Le fait que le projet « habitats nomades » ait été mal évalué par le comité de sélection n'infirme pas le caractère aléatoire d'un tel objectif.
Il ne saurait non plus y avoir de corrélation directe entre le nombre de projets de recherche déposés et l'octroi de fonds par un organisme extérieur. Les chances de succès accrues liées au nombre ne reposent que sur des probabilités statistiques et non sur la réalisation de critères maitrisables par l'employé et mesurables par l'employeur.
Certes, il se peut qu'un projet de recherche ne soit pas retenu au motif qu'il est de mauvaise qualité, incomplet ou mal structuré. De tels défauts peuvent justifier une insuffisance de prestations et fonder le non-renouvellement d'un contrat de travail. Dans un tel cas cependant, l'autorité d'engagement doit motiver sa décision de non-renouvellement non pas par l'absence d'obtention des fonds recherchés, mais par les insuffisances du travail fourni par l'employé (mauvaise qualité des projets, dépôts en nombre insuffisant, incapacité à assumer la direction d'un projet collectif, etc.).
En l'espèce, l'absence de maîtrise par l'employé du résultat de la procédure d'octroi des crédits de recherches rend totalement arbitraires les critères d'évaluation liés à ce seul résultat.
L’obligation imposée par l'HEPIA est ainsi dépourvue de base légale et la seule absence d'obtention de fonds de recherches par un professeur ne peut fonder une insuffisance de prestations au sens de l'art. 75 al. 2 let. b RStCE-HES).
En effet, selon l'art. 9 LHES, les hautes écoles spécialisées exercent des activités dans le domaine de la recherche appliquée et du développement et assurent ainsi le lien entre les milieux scientifiques et la pratique. Elles intègrent les résultats à leur enseignement (al. 1). Elles concluent des contrats avec leurs mandants sur l’exploitation des résultats des projets de recherche brevetables ou non brevetables qui sont cofinancés par les pouvoirs publics (al. 3) et soutiennent l’exploitation des résultats de la recherche (al. 4). En fournissant des prestations à des tiers, elles assurent les échanges avec les milieux de la pratique (art. 10 LHES).
Aux termes de l'art. 12 LHES, les enseignants doivent être titulaires d’un diplôme d’une haute école, faire preuve d’intérêt pour la recherche et justifier d’une qualification didactique. L’enseignement spécifique aux études requiert en outre une expérience professionnelle de plusieurs années.
L'obligation faite aux professeurs d'obtenir des fonds de recherche pour être nommés ou reconduits dans leurs fonctions n'est pas imposée aux cantons par la loi fédérale.
En effet, à teneur de l'art. 18 LHES, la Confédération verse, dans les limites des crédits alloués, des indemnités pour les investissements et l’exploitation des HES. Elle finance un tiers de ces frais (art. 19 al. 1 LHES). Cependant, les contributions à la couverture des frais d’exploitation sont versées en fonction des prestations fournies dans l’enseignement et la recherche. Le Conseil fédéral fixe la procédure relative à l’octroi de subventions, ainsi que les critères et les bases de calcul de celles-là. Les contributions à la couverture des frais d’exploitation se composent comme suit :
a. Pour le domaine de l’enseignement sont notamment versées des contributions par étudiant, calculées selon les filières de formation fréquentées par les étudiants ;
b. Pour le calcul de la contribution revenant à la recherche, il est notamment tenu compte de l’acquisition de fonds de tiers (participations de la Commission pour la technologie et l’innovation ou du Fonds national de la recherche scientifique, de projets de l’Union européenne ou de tiers privés) ;
c. Pour la création de compétences en matière de recherche et de perfectionnement dans les hautes écoles spécialisées, des contributions peuvent être versées pour des mesures de qualification (art. 19 al. 2 LHES).
Ces dispositions sont concrétisées par l'art. 16 b OHES, qui précise que les subventions octroyées aux hautes écoles spécialisées sont calculées de la manière suivante :
a. 60 % du montant de la subvention sont répartis entre les hautes spécialisées en fonction de leurs activités d’enseignement, de recherche appliquée et de développement (…).
b. 40 % du montant de la subvention sont répartis entre les hautes écoles spécialisées en fonction des fonds apportés par des tiers. La subvention octroyée à chacune est déterminée en fonction de sa part dans le montant total des fonds apportés par des tiers.
En subordonnant le renouvellement du contrat de Mme X______ à l'obtention de fonds de tiers, l'HEPIA répond ainsi à des objectifs de pure gestion.
Une telle obligation n'est pas compatible avec les garanties accordées par le droit de la fonction publique et, en particulier, par l'art. 75 RStCE-HES. Elle crée pour les professeurs, dont la fonction première est de dispenser un enseignement de qualité et la fonction seconde de participer à la recherche, une responsabilité à l'égard du financement des charges de l'école qui est étrangère à la loi.
Cette question peut toutefois rester ouverte, l'arrêté attaqué devant de toute façon être annulé pour les motifs ci-dessus exposés.
Aux termes de l'art. 2 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, notamment dans le cadre de la résiliation des rapports de travail.
Selon la jurisprudence, une discrimination à raison du sexe peut intervenir dans la classification générale de diverses fonctions au sein d'une échelle de traitement, ou bien dans la fixation de la rémunération d'une personne déterminée lorsqu'on la compare avec celle d'autres personnes du sexe opposé (ATF 127 III 207, p. 213 ; 125 III 368 consid. 3 p. 371 et les arrêts cités). Dans les deux cas, elle peut résulter de l'évaluation des prestations de travail selon des critères directement ou indirectement discriminatoires ou du fait que des critères d'évaluation neutres, objectivement admissibles en eux-mêmes, sont appliqués de façon inconséquente au détriment d'un sexe, soit que le critère invoqué à l'appui d'une différence de traitement ne soit pas du tout réalisé concrètement, soit qu'il ne joue aucun rôle pour l'exercice de l'activité en cause (cf. ATF 117 Ia 270 consid. 4a p. 276) soit encore qu'il n'exerce une influence sur l'évaluation des prestations de travail que dans des cas isolés (ATF 125 III 368 ibidem).
Une discrimination est présumée si la personne qui s’en prévaut la rend vraisemblable ; l’interdiction de la discrimination s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 6 LEg).
En l'espèce, sur huit professeurs, seule Mme X______ était une femme. La situation de la recourante peut être comparée notamment avec celle du professeur D qui n'était pas nommé à l'époque des faits, contrairement à ce qu'affirme l'HEPIA dans ses écritures du 30 avril 2013.
Le professeur D a été engagé en octobre 2005 à 70 %. Il ressort de son dossier d'engagement qu'une nouvelle demande de prolongation de sa période probatoire a été formée par la direction en avril 2011, soit plus de cinq ans après son engagement, alors même que l'analyse de ses prestations du 7 mars 2011 indique qu'il n'a jusqu'à cette date « pas encore réalisé de projet de Ra&D sous la forme de mandats établis et avec financement » ni achevé la formation didactique exigée. L'HEPIA soutient qu'elle n'a pas exigé de ce professeur le même degré d'activité de Ra&D que Mme X______ parce que celui-ci avait acquis cette compétence avant son engagement déjà. Cette affirmation n'est pas corroborée par le dossier d'engagement de l'intéressé, qui ne démontre pas l'existence à l'engagement d'une compétence spécifique de ce professeur dans l'obtention de financement de projets de recherche. Les seules compétences en matière de recherche sont celles acquises dans le milieu académique. En outre, cet argument se heurte au fait que selon l'analyse de prestations de ce professeur du 7 mars 2011, l'obtention de fonds de tiers dans le cadre d'un projet de recherche, de même que celle de la formation didactique figurent non seulement comme des objectifs à atteindre, mais comme conditions nécessaires à sa nomination (voir la croix apposée dans la case correspondante). Or, ni l'une ni l'autre de ces conditions n'étaient réalisées après six années d'activité.
Mme X______ est le seul professeur parmi les huit à disposer d'un doctorat, qui atteste de compétences dans la recherche académique au moins égales à celles du professeur D. Elle a déposé plusieurs projets de recherche, dont deux collectifs en qualité de requérante principale, pendant ses deux premières années d'activité. Elle a en outre achevé sa formation didactique avant l'échéance de sa deuxième année probatoire. La différence de son taux d'activité avec le professeur D (0 % à l'engagement et 25 % dès septembre 2009), de même que les responsabilités hiérarchiques assumées par ce dernier dès fin 2010 ne justifient pas le traitement différencié dont elle a fait l'objet, les objectifs ayant été fixés pour chacun compte tenu du taux d'activité et de l'ensemble des tâches assumées.
Il appert de ces éléments que l'HEPIA a traité le professeur D beaucoup plus favorablement que Mme X______, tant au niveau du temps accordé pour la réalisation des objectifs liés à la Ra&D (plus de six ans), que des exigences liées à cette compétence ou des conséquences données à l'absence de réalisation des objectifs fixés dans leurs analyses de prestations respectives (renouvellement du contrat malgré l'absence de formation didactique et de Ra&D considérées comme nécessaires à la nomination).
Engagé en septembre 2008, ce professeur a bénéficié d’un renouvellement de son contrat pour une quatrième année consécutive en 2011 jusqu'à fin 2012 afin de lui permettre de remplir ses objectifs liés à la Ra&D et d'entreprendre une formation pédagogique, ces deux objectifs étant nécessaires à sa nomination selon l'analyse de ses prestations du 31 décembre 2010 et non atteints fin 2011. Le dossier d'engagement de ce professeur ne démontre pas de compétence particulière dans l'obtention de fonds de recherche, mais des compétences de recherche acquises dans le milieu académique en qualité d'assistant et de collaborateur scientifique à l'EPFL.
Le recours sera ainsi admis.
L'autorité compétente ne peut refuser la réintégration lorsque l'autorité de recours a constaté l'absence de violation des devoirs de service ou de fonction (art. 67A al. 1 RStCE – HES). Malgré sa lettre peu explicite, cette disposition qui, pour des raisons inconnues, a été incomplètement reprise de l'art. 131A al. 3 LIP, ne s'applique qu'en cas de révocation disciplinaire (art. 130 al. 1 let. c ch. 5 LIP). Elle n'est donc pas applicable en l'espèce.
Vu l'issue du litige, la réintégration de Mme X______ sera proposée. En cas de refus, l'HEPIA devra transmettre sa décision à Mme X______ et à la chambre administrative pour que celle-ci fixe l'indemnité due.
Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de l'HEPIA. Une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée à Mme X______, pour moitié à la charge de l'HEPIA et pour moitié à celle du Conseil d’Etat (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 avril 2012 par Madame X______ contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 mars 2012 ;
au fond :
l’admet ;
annule l'arrêté du Conseil d'Etat du 7 mars 2012 ;
constate que la décision du 20 mai 2011 de la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève est contraire au droit ;
propose la réintégration de Madame X______ au sein de la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève ;
ordonne à la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève, en cas de refus de procéder à cette réintégration, de transmettre sa décision à la chambre administrative pour fixation d'une indemnité ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève ;
alloue une indemnité de CHF 1'500.- à Madame X______, pour moitié à la charge de la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève et pour moitié à celle du Conseil d’Etat ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Giuseppe Donatiello, avocat de la recourante, à Me François Bellanger, avocat de la Haute école du paysage, d'ingénierie et d'architecture de Genève et au Conseil d’Etat.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :