POUVOIR JUDICIAIRE
A/4494/2011-MARPU ATA/359/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 juin 2013
dans la cause
SERVIPIER S.A. représentée par Me Zoltán Szalai, avocat
contre
COMMUNE DE COLOGNY représentée par Me François Bellanger, avocat
EN FAIT
Les offres devaient être déposées avant le 17 octobre 2011. Seules celles arrivées dans ce délai, signées, datées et complètes seraient prises en considération.
Le dossier d’appel d’offres était disponible par téléchargement sur le site des marchés publics www.simap.ch (ci-après : simap) ou auprès de Monsieur Reymond Moser, organisateur du marché public, dont l’adresse était donnée.
Des variantes étaient possibles si l’offre de base était recevable, mais non des offres partielles.
Les communautés de soumissionnaires et la sous-traitance étaient admises.
Les soumissionnaires et leurs sous-traitants devaient respecter les usages locaux conformément aux exigences de l’art. 35 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Ils devaient justifier des critères d’aptitude cités dans les documents du dossier d’appel d’offres. A la soumission devaient être annexés les documents justificatifs requis.
Le marché serait adjugé en fonction des critères d’adjudication cités dans les documents d’appel d’offres.
Ne seraient prises en considération que les offres qui respectaient les conditions formelles de participation (document K2, ch. 3.3). Un soumissionnaire pouvait être exclu de la procédure si son offre n’était pas accompagnée des attestations, preuves et documents demandés par l’adjudicateur d’une durée de validité maximale de trois mois, si l’offre n’était pas présentée dans une des langues exigées, si l’offre n’était pas remplie complètement selon les indications de l’adjudicateur ou si elle n’était pas signée et datée par la ou les personnes responsables (document K2, ch. 3.6).
Une des annexes au document K2, composée de 23 pages et intitulée « soumission pour les travaux de panneaux photovoltaïques » (ci-après : la soumission pour les travaux), constituait le document dans lequel le soumissionnaire devait détailler son offre sur un plan financier et technique, en prenant des engagements sur certains aspects précis de son offre concrétisés par la signature de certaines pages de ce document. La soumission pour les travaux comprenait notamment les conditions particulières de l’ingénieur électricien (p. 4).
Dans un mémoire préalable, elle a informé le pouvoir adjudicateur qu’elle présentait une solution novatrice développée conjointement par trois entreprises, dont la sienne.
Elle scannait régulièrement les appels d’offres parus sur le site simap avec les vocables usuels tels que « solaire », « photovoltaïque » ou encore utilisant la codification « CPV 09 33 1 200 ». A ce jour, elle n’avait jamais manqué d’appel d’offres concernant les installations de modules photovoltaïques. Tel n’avait pas été le cas concernant l’appel d’offres de la commune, qui n’était apparu dans aucune des recherches effectuées en fonction des critères précités. Elle avait été avertie de l’appel d’offres par hasard le 7 octobre 2011 et n’avait pu commencer son analyse que deux jours plus tard. Il n’était dès lors pas exclu que des documents ou des attestations n’aient pas été joints à l’offre qu’elle avait envoyée. Toute pièce manquante devait de ce fait lui être réclamée.
Après ces remarques liminaires, elle détaillait les avantages de l’offre qu’elle déposait, critiquant l’option technique voulue par le pouvoir adjudicateur et détaillant la contreproposition technique qu’elle considérait comme plus adéquate et plus avantageuse pour la commune, qu’elle avait élaborée avec les sociétés Interbau GmbH et Revaz S.A. La solution demandée dans le cahier des charges étant irréalisable en raison de problèmes d’étanchéité, elle proposait de supprimer toute charge sur le toit de la halle grâce à une sur-toiture étanche totalement autoporteuse.
A ce mémoire, elle a joint les pages 1, 2 et 17 à 21 de la soumission pour les travaux, signées et datées, ainsi que les annexes R6, R14, R16, Q8, P4, les conditions générales du contrat d’entreprise, l’engagement relatif au respect de l’environnement, l’extrait du registre du commerce et diverses attestations. Elle n’a toutefois pas retourné les documents suivants :
les conditions particulières de l’ingénieur électricien (soumission pour les travaux, pp. 4 à 6), les limites des prestations et forme de l’adjudication (soumission pour les travaux, pp. 7 et 8), les données de l’entreprise (soumission pour les travaux, pp. 9 à 11), la description du projet, le programme et les spécifications pour l’exécution des travaux (soumission pour les travaux, pp. 12 à 16) ;
l’annexe P6 relative à son engagement à respecter l’égalité entre hommes et femmes ;
les annexes R8 et R9 décrivant son organisation (répartition des tâches et responsabilités, qualifications des personnes clés) ;
l’annexe R15 prévue pour l’annonce des sous-traitants.
Comme le précisaient les conditions de participation aux chapitres 3.3 et 3.6 du document K2, la fourniture d’un dossier complet était une des conditions de recevabilité de l’offre. Tel n’était pas le cas de celle déposée par Servipier S.A. qui ne comportait pas les pages 3 à 16 du cahier technique de soumission de l’ingénieur électricien.
préalablement, à la restitution de l’effet suspensif à son recours et à la production par la commune « du procès-verbal d’ouverture des offres ainsi que tout autre document utile lié à l’appel d’offres » ; la commune devait par ailleurs prendre clairement position sur le fait de savoir si elle entendait faire siennes ou non les réflexions techniques qu’elle avait proposées ;
principalement, à la constatation de la disproportion de la décision de la commune et à son annulation.
a. L’appel d’offres n’avait pas été classé de manière usuelle sur le site www.simap.ch et elle n’avait donc pas pu le trouver par les recherches classiques. De ce fait, elle n’avait pas pu bénéficier d’un temps suffisant pour présenter son offre et avait « émis une réserve sur ce point », demandant que lui soit donnée la possibilité de compléter son offre au besoin.
b. Le cahier des charges n’incluait pas une partie désignée comme « cahier technique de soumission de l’ingénieur électricien ». Un autre dossier, appelé « modèle de dossier », incluait une masse de documents des plus divers où il n’était pas spécifié que la forme proposée était obligatoire. Si « les conditions particulières de l’ingénieur électricien » figuraient bien dans cet autre dossier, il s’agissait du copier-coller d’un cahier des charges général se rapportant à des travaux dans un bâtiment quelconque. L’ensemble de ces éléments, qui ne concernaient visiblement pas la centrale photovoltaïque, était générateur de confusion.
c. Les chiffres 3.3 et 3.6 du document K2 invoqués par la commune ne précisaient pas non plus que la forme proposée était obligatoire.
d. Dans sa réponse à l’appel d’offres, elle avait soulevé un « point crucial » tendant à démontrer que le projet tel qu’il avait été prévu n’était pas réalisable. Elle avait pris contact avec la société Sarnafil S.A., qui lui avait indiqué que la toiture n’avait pas été conçue pour accueillir une centrale photovoltaïque, celle-ci pouvant entraîner des problèmes de poids et d’étanchéité. Elle avait donc proposé une solution technique différente qui impliquait une redéfinition du cahier des charges. Ses intérêts étaient en danger puisque, suite à son exclusion arbitraire de l’appel d’offres, la commune pourrait faire siennes ses réflexions et conclusions techniques et demander à une entreprise adjudicatrice de s’en inspirer, ce qui constituerait une « spoliation ».
e. Elle n’était pas intéressée à réaliser l’opération comme la commune le proposait, le risque induit étant trop important. Mais elle ne pouvait accepter d’être éliminée de l’appel d’offres alors qu’elle avait soulevé le problème technique lié à la toiture et proposé une solution pour y remédier. L’exclure à ce stade de la démarche était inéquitable sans qu’aucun fait objectif ne le justifie.
Le 17 janvier 2012, la commune a conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif.
Par courrier de ce même 17 janvier 2012, Servipier S.A. a rappelé à la commune qu’elle avait développé un concept technique qui permettrait de remédier au problème du poids de l’installation sur la toiture existante. En aucun cas des entreprises concurrentes ne pourraient mettre à profit, même en imaginant d’autres variantes, la solution qu’elle avait proposée. Les informations qu’elle avait transmises ne devaient être mises à disposition de personne, le chiffre 4.2 du document K2 (engagements de l’adjudicateur) devant être respecté.
Si la commune s’engageait à s’en tenir à la variante présentée dans l’appel d’offres sans y apporter de modifications, elle était disposée à retirer son recours. Une autre alternative consistait à garantir sa réintégration dans la réalisation d’un projet modifié ou dans un nouveau concours.
Par décision du 20 janvier 2012, la présidente de la chambre administrative a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif au recours interjeté le 29 décembre 2011 par Servipier S.A.
Le 26 janvier 2012, la commune a informé Servipier S.A. qu’elle entendait s’en tenir à la solution technique qui avait fait l’objet de l’offre et qu’elle n’avait pas l’intention d’adopter le concept technique proposé.
Le 1er février 2012, Servipier S.A., qui n’avait pas encore reçu la réponse de la commune du 26 janvier 2012, a complété son recours. Elle maintenait ses conclusions et proposait l’audition ou l’envoi d’une liste de questions aux sociétés Sarnafil S.A. et Sanitoit S.A.
La solution qu’elle avait proposée était différente des solutions classiques pour équiper une toiture plate en photovoltaïque. Elle permettait un doublement de la surface nette du champ solaire et, partant, de la puissance électrique. Cette solution coûtait plus cher à l’achat mais offrait d’autres services qui la rendaient plus efficace sur le long terme. Elle impliquait une augmentation de la hauteur du bâtiment et donc le dépôt d’une demande de permis de construire.
La question centrale restait de savoir si les affirmations de Sarnafil S.A. relatives aux problèmes de poids de la centrale et d’étanchéité du toit étaient exactes ou non. Pour des raisons de sécurité publique, ce point devait être vérifié formellement. Si Sarnafil S.A. confirmait sa position, il en découlerait que Servipier S.A. avait bien fait son travail, la commune devant décider si elle retenait ou non sa proposition novatrice. A défaut, il faudrait constater que l’appel d’offres était entaché d’un vice technique grave et qu’il devait être annulé ou répété dans un cadre plus conforme.
Le 6 février 2012, Servipier S.A. a sollicité « une audition des parties avec une tentative de conciliation ».
Le 8 février 2012, le juge délégué a rejeté la demande de Servipier S.A. Une audience de comparution personnelle des parties n’était utile ni pour trancher le litige ni pour trouver une solution amiable vu la position exprimée par la commune dans son courrier du 26 janvier 2012.
Le 7 mars 2012, la commune a conclu au rejet du recours.
a. Le droit des marchés publics était formaliste. Elle avait procédé à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce principe. L’offre de Servipier S.A. étant incomplète et non conforme au cahier des charges, la commune n’avait eu d’autre choix que de l’exclure.
b. Il était attendu des soumissionnaires qu’ils s’engagent sur les conditions particulières de l’électricien, qu’ils acceptent les limites des prestations et forme de l’adjudication, qu’ils fournissent toutes les données requises sur leur entreprise et qu’ils acceptent les autres demandes relatives au mode et délais d’exécution des travaux. Or, Servipier S.A. n’avait retourné aucun de ces documents.
c. Servipier S.A., qui avait annoncé avoir pour sous-traitant la société Revaz S.A., n’avait pas fourni la moindre information à son sujet. Elle n’avait pas retourné l’annexe prévue pour l’annonce des sous-traitants et rendu impossible le contrôle du respect de la limite de 30 % des prestations sous-traitées, prévue par le chiffre 3.11 du document K2.
d. Servipier S.A. n’avait pas non plus remis les annexes R8 et R9, pas plus que l’annexe concernant son engagement à respecter l’égalité hommes/femmes.
e. Le dossier d’appel d’offres précisait que des variantes étaient recevables pour autant qu’une offre de base recevable et conforme au cahier des charges ait été déposée (document K2, ch. 3.16). Mais Servipier S.A. avait considéré que l’offre de base n’était pas acceptable d’un point de vue technique, refusant même d’y répondre. Elle avait proposé une solution technique très différente dont le montant de CHF 2’231’290.- était de 3 fois supérieur à l’offre recevable la plus haute de CHF 735’652.- et de 4 fois supérieur à l’offre recevable la plus basse de CHF 549’716.-.
Après qu’un délai leur a été accordé pour formuler toute requête complémentaire, les parties ont été informées le 8 mars 2012 que la cause était gardée à juger.
Le 10 juillet 2012, Me Zoltán Szalai a informé le juge délégué que Servipier S.A. lui avait confié la défense de ses intérêts avec élection de domicile en son étude.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b).
Au vu des questions juridiques à résoudre, les mesures d’instruction sollicitées ne sont pas pertinentes pour l’issue du litige, les éléments nécessaires au prononcé du présent arrêt figurant déjà au dossier. Les demandes de la recourante seront donc rejetées, le juge délégué ayant par ailleurs déjà répondu négativement à la requête de Servipier S.A. de procéder à l’audition des parties.
a. Le principe de la proportionnalité impose le fait que la mesure litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation qui irait au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 122 I 236 consid. 4e/bb p. 246 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_927/2011 du 9 janvier 2013 consid. 5.3.1 ; ATA/68/2013 du 6 février 2013 consid. 12).
b. Une offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RMP). L’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges (art. 39 RMP).
c. Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises (ATA/401/2012 du 8 mai 2012 consid. 7 et la jurisprudence citée). C’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation. La chambre de céans s’est toujours montrée stricte dans ce domaine, (ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_198/2010 et 2C_197/2010 du 30 avril 2010).
d. L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 Cst, ne permet pas d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calcul et d’écritures peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission in J.-B. ZUFFEREY / H. STOECKLI [éd.], Marchés publics 2008, 2008, pp. 185 ss).
Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (O. RODONDI, La gestion, op. cit., p. 186). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestations, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, s’il remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes aux exigences du cahier des charges (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par les arrêts du Tribunal fédéral 2C_198/2010 et 2C_197/2010 précités).
Au vu de ce qui précède, la décision d’exclusion sera confirmée, la commune n’ayant eu d’autre choix que de rejeter l’offre incomplète déposée par la recourante. Elle ne pouvait choisir une mesure moins incisive, de sorte que le principe de la proportionnalité n’a pas été violé. Ce grief sera écarté.
Le dossier d’appel d’offres était un dossier standard qui contenait toutes les informations utiles dont, notamment, contrairement à ce que soutient la recourante, les conditions particulières de l’ingénieur électricien. Ce grief sera dès lors lui aussi écarté.
L’appel d’offres de la commune indiquait clairement qu’il pouvait faire l’objet d’un recours dans les dix jours à compter de sa publication dans la FAO auprès de la chambre de céans, conformément à l’art. 56 al. 1 RMP. Dès lors qu’il a été publié le 5 septembre 2011, sa remise en cause par la recourante le 1er février 2012 est manifestement tardive et il ne sera donc pas donné suite à ce grief.
Par ailleurs, la commune est tenue de traiter de manière confidentielle les informations et documents qui ont été portés à sa connaissance durant la procédure (document K2, chiffre 4.2).
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de Servipier S.A. (art. 87 al. 2 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1’500.-, à la charge de la recourante, sera allouée à la commune de Cologny qui a dû recourir aux services d’un avocat et qui compte moins de 10’000 habitants, de sorte qu’elle n’est pas tenue de disposer d’un service juridique (art. 87 al. 2 LPA ; ATA/113/2013 du 26 février 2013 consid. 15).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 décembre 2011 par Servipier S.A. contre la décision de la commune de Cologny du 15 décembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1’500.- à la charge de Servipier S.A. ;
alloue à la commune de Cologny une indemnité de procédure de CHF 1’500.- à la charge de Servipier S.A. ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Zoltán Szalai, avocat de la recourante, ainsi qu’à Me François Bellanger, avocat de la commune de Cologny, et pour information à la commission fédérale de la concurrence.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, Mme Chirazi, juge suppléante.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste:
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :