ATA/338/2013

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1518/2013-PROF ATA/338/2013

COUR DE JUSTICE

Chambre administrative

Décision du 12 juin 2013

sur effet suspensif

dans la cause

I______, SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE représentée par Me Antoine Romanetti, avocat

contre

DIRECTION GÉNÉRALE DE LA SANTÉ

et

MÉDECIN CANTONAL

Attendu, en fait, que :

Par arrêté de la directrice de la Direction générale de la santé (ci-après : DGS) rattachée au département des affaires régionales, de l’économie et de la santé (ci-après : le département), I______, Société Coopérative (ci-après : I______) a été mise au bénéfice d’une autorisation d’exploiter une organisation d’aide et de soins à domicile dans le canton de Genève depuis le ______ 2011. I______ était sise , avenue L à Genève. Elle devait exploiter ladite organisation 7/7 jours 24h/24h. La direction effective des soins était assurée par Madame B______.

I______ a fait l’objet de plusieurs visites d’inspection de la part des infirmiers spécialisés du Groupe risque pour l’état de santé et inspectorat (ci-après : GRESI), rattaché au service du médecin cantonal (ci-après : SMC).

A la suite d’une visite du 28 novembre 2012, ceux-ci ont imparti à I______ :

• par courriel du 12 décembre 2012, un délai au 15 janvier 2013 pour fournir une liste des pièces relatives au fonctionnement de cette institution. Ce délai devait être respecté, faute de quoi « le SMC prendrait les mesures qui s’imposent » ;

• par courrier du 19 décembre 2012, un délai au 31 janvier 2013 pour fournir les mêmes documents, compléter les dossiers des clients et les informatiser.

Les inspecteurs du GRESI ont effectué un nouveau contrôle le 18 avril 2013 à la suite duquel ils ont adressé le même jour un courriel au SMC valant « constat d’alarme », dans lequel ils détaillaient plusieurs manquements importants qu’ils avaient constatés dans l’organisation et les prestations dispensées aux clients par cette société. Ils proposaient notamment une « levée » de l’autorisation d’exploiter accordée à I______, la qualité et la sécurité des soins n’étant pas assurée. Leur inspection avait été effectuée en fonction de 51 critères d’évaluation dont ils avaient consigné le résultat dans un formulaire d’inspection : 33 critères étaient négatifs, 13 étaient atteints et 6 non-observés.

Le 24 avril 2013, le SMC, sous la signature du médecin cantonal, a écrit à I______. Sur la base des informations en sa possession, cette institution ne remplissait plus certaines conditions de l’autorisation d’exploitation, en particulier :

• elle n’était plus dirigée par une ou des personnes responsables des soins possédant la formation ou les titres nécessaires ;

• elle n’était plus dotée d’une organisation adéquate permettant d’assurer en particulier la gestion et la distribution des médicaments aux clients ;

• elle ne disposait plus du personnel qualifié nécessaire ;

De plus, la tenue et le contenu des dossiers des clients n’étaient pas conformes aux exigences légales.

Suite à l’inspection du 28 novembre 2012, un délai au 15 janvier 2013 lui avait été donné pour remédier à la situation dans le cadre de l’engagement d’une nouvelle responsable des soins, sans qu’il y ait d’amélioration de la situation.

En vertu de l’art. 130 al. 1 let. a de la loi sur la santé (LS - K 1 03), le département était légitimé à retirer à I______ son autorisation d’exploiter. I______ avait un délai au 29 avril 2013 (sic) pour se déterminer sur ces points.

Le 29 avril 2013, I______ s’est déterminée. La responsable des soins qu’elle avait engagée en janvier 2013 avait été contrainte d’arrêter de travailler au début avril 2013 en raison de problèmes de santé. I______ venait d’engager un nouveau responsable des soins possédant la formation ou les titres nécessaires. La société contestait certains reproches qui lui étaient adressés. S’il y avait eu des erreurs d’organisation interne inhérentes à toute jeune entreprise, celles-ci n’étaient pas susceptibles de mettre en danger la vie des patients. De plus, elle était en train de prendre des mesures pour se conformer à la loi.

Le 29 avril 2013, le responsable du GRESI a adressé un courriel à Monsieur H______, administrateur et président de I______, avec copie au SMC. Son équipe avait effectué une inspection inopinée le 27 avril 2013, qui avait confirmé les manquements constatés précédemment. Il lui enjoignait de prendre plusieurs mesures qu’il détaillait. Il s’agissait en particulier de s’assurer que les clients reçoivent des visites selon les besoins et prescriptions médicales, les traitements prescrits et que leurs besoins fondamentaux, voire vitaux, soient respectés, en l’occurrence l’alimentation et l’hydratation, et que les soins assurés par les soignants correspondent aux prestations délivrées (sic).

Le 30 avril 2013, le médecin cantonal a répondu à I______. Selon les informations en sa possession, aucune amélioration n’avait été constatée. Le nouveau responsable du personnel de soins annoncé n’était pas présent et son intervention n’était pas planifiée. La gestion des médicaments n’était pas conforme et le contrôle de leur prise par les clients non assurée. Le personnel restait en nombre insuffisant pour couvrir la charge de soins requise. Un client n’avait eu à plusieurs reprise ni ses médicaments ni son repas. La tenue des dossiers médicaux restait insatisfaisante. Il avait dès lors pris la décision, à titre provisionnel, de retirer à I______ l’autorisation d’exploiter, selon une décision formelle qu’il annexait.

A ce courrier était joint un document intitulé « décision », signé du médecin cantonal. A teneur de celui-ci, le médecin cantonal, se référant aux manquements constatés par le GRESI, auxquels il n’avait pas été remédié dans le « délai imparti au 15 janvier 2013 », constatait que I______ ne remplissait plus la majeure partie des conditions de l’autorisation d’exploiter. Agissant par délégation de compétences du département et statuant sur mesures provisionnelles au sens de l’art. 127 al. 7 LS, il :

• prononçait le retrait de l’autorisation d’exploiter une institution d’aide et de soins à domicile, délivrée le 8 mars 2011 et ordonnait en conséquence que l’ensemble des patients bénéficiant de prestations de soin de la part de I______ soient transféré, au plus vite, dans d’autres institutions du canton délivrant ce même type de soins ;

• transmettait l’ensemble du dossier de la cause à la commission de surveillance des professions de santé et des droits des patients (ci-après : ComPS), pour préavis ou décision ;

• décidait que la mesure provisionnelle resterait en vigueur jusqu’à ce que la ComPS prenne position dans le présent dossier ;

• disait que la mesure était exécutoire nonobstant recours ;

• rappelait qu’elle pouvait faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), dans un délai de dix jours dès sa notification.

Par acte déposé le 13 mai 2013 au greffe de la chambre administrative, I______ a interjeté recours contre la décision précitée, transmise par voie électronique, mais reçue par la poste le 2 mai 2013.

Elle concluait sur le fond à l’annulation de la décision du médecin cantonal du 30 avril 2013 et à ce qu’il soit constaté qu’elle remplissait toujours les conditions de l’autorisation d’exploiter une institution d’aide et de soins à domicile.

Elle contestait les griefs retenus à son encontre, reprenant et développant les explications qu’elle avait déjà données dans sa prise de position du 29 avril 2013. Le médecin cantonal n’avait pas la compétence de prononcer un retrait d’autorisation d’exploiter en l’absence de toute procédure disciplinaire. En outre, c’était au département et non au médecin cantonal qu’appartenait le pouvoir de retirer une autorisation d’exploiter ou d’ordonner le transfert de patients à d’autres institutions. Son droit d’être entendu avait été violé. La décision devait être annulée car fondée sur des motifs qui n’existaient pas.

Préalablement, elle concluait à la restitution de l’effet suspensif, s’agissant de l’ordre qui lui était donné de transférer ses patients « au plus vite » à d’autres institutions concurrentes prodiguant les mêmes soins. Sur ce point, la décision du 30 avril 2013 était arbitraire car elle ne relevait pas de la compétence du médecin cantonal. En outre, elle était précipitée car elle n’avait pas été précédée d’une injonction, qui aurait dû lui être adressée pour l’obliger à procéder aux aménagements nécessaires afin de se mettre en conformité avec les conditions de pratique ou d’exploitation, dans un délai raisonnable.

Elle a annexé à son recours un courrier de la ComPS au SMC du 8 mai 2013, dont elle avait reçu une copie. A teneur de celui-ci, la ComPS avait pris connaissance de la décision du SMC du 30 avril 2013, qu’elle avait traitée comme une dénonciation et avait décidé de la classer.

Les faits dénoncés, bien que regrettables, paraissaient ne pas relever du droit disciplinaire et, partant, échappaient à la compétence de la ComPS. La décision de retirer à I______ l’autorisation d’exploiter une organisation d’aide et de soins à domicile était fondée sur le fait que cette organisation ne remplissait plus les conditions d’octroi énumérées à l’art. 101 LS. Dans une telle situation, il appartiendrait au département et non au SCM de prononcer le retrait ou la limitation de l’autorisation d’exploiter, sans que la ComPS n’ait à donner de préavis. La ComPS restituait dès lors son dossier au SMC pour qu’une nouvelle décision soit rendue.

Le 23 mai 2013, le SMC a conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif. Il avait pris la décision querellée jusqu’à ce que la COMPS prenne position dans le cas d’espèce. Il avait déclaré cette décision exécutoire nonobstant recours car il importait avant tout de garantir la sécurité publique. L’effet suspensif ne pouvait être restitué qu’à l’issue d’une pesée des intérêts lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y opposait. En l’espèce, les motifs qui avaient conduit à retirer l’effet suspensif à la décision attaquée, fondée sur la protection sans délai de la santé dans un but de prévention, l’emportaient sur les intérêts de I______ à continuer d’exercer son activité nonobstant les graves dysfonctionnements qui avaient été mis en évidence, en particulier dans la gestion et la distribution des médicaments aux patients qui mettaient manifestement en danger leur santé.

Dans son écriture, il n’a pas fait état de la décision de la ComPS du 8 mai 2013.

I______, qui avait requis de répliquer pour pouvoir produire de nouvelles pièces, a persisté le 31 mai 2013 dans ses conclusions en restitution de l’effet suspensif. Elle insistait sur l’existence de la décision de classement prise par la ComPS le 8 mai 2013. Elle contestait l’intérêt public à une mise en œuvre immédiate de cette décision, notamment dans la mesure où le médecin cantonal lui intimait l’ordre de transférer ses clients à une autre organisation de soins à domicile, ce qui menaçait gravement ses intérêts et les postes de travail de ses dix-sept employés. Elle réaffirmait que ses responsables en place mettaient tout en œuvre pour que la sécurité de ses clients soit assurée. Elle restait en contact avec le SMC sur ce point et produisait différents documents à l’appui de cette affirmation.

Le 3 juin 2013, le juge délégué a prié le médecin cantonal de lui indiquer si une procédure disciplinaire avait été ouverte par le département, la DGS ou toute autre autorité. Le 5 juin 2013, le médecin cantonal a précisé que :

• en vertu de la LS, il était rattaché à la DGS ;

• l’art. 127 al. 7 LS lui donnait la compétence de prendre des mesures provisionnelles de la nature de celles décidées le 30 avril 2013 « dans l’attente qu’une décision au sens de l’art. 130 LS soit rendue, laquelle nécessitait un processus plus long » ;

• le courrier du 24 avril 2013 qu’il avait adressé à I______ indiquant qu’une sanction au sens de l’art. 130 LS allait être rendue avait initié en l’espèce une procédure, au sens des art. 127 ss LS, laquelle permettait, cas échéant, un retrait d’autorisation de pratiquer ou d’exploiter, à titre provisionnel ;

• il était urgent d’agir, suite à l’aggravation des divers dysfonctionnements constatés au sein de I______, au motif principal que la délivrance des médicaments aux patients n’était plus assurée, mettant concrètement en danger la santé de ceux-ci ;

• le délai au 15 janvier 2013 pour remédier à la situation avait été accordé à I______ par un courriel du 12 décembre 2012 du responsable du GRESI. De plus, I______ devait transmettre une série de documents, en précisant qu’en cas de non-respect dudit délai, le SMC prendrait les mesures qui s’imposaient.

Dans ses observations du 7 juin 2013, I______ a persisté dans sa requête en restitution de l’effet suspensif. Elle employait 18 personnes. Elle avait pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité de ses patients et pour améliorer son fonctionnement. Elle persistait dans son argumentation.

Considérant, en droit, que :

Le recours contre une décision incidente doit être interjeté dans les dix jours (art. 62 al. 1 let. b LPA). En outre, le recours n’est recevable que si ladite décision incidente peut causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui peut permettre d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 57 let. c LPA).

En l’espèce, le recours respecte le délai de dix jours de l’art. 62 al. 1 let. b LPA. Une décision suspendant provisoirement une autorisation d’exploiter une organisation de soins à domicile étant susceptible de causer un préjudice irréparable à sa détentrice, ledit recours est, prima facie, recevable.

Sauf disposition contraire, le recours a effet suspensif, à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné son exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 let. a LPA). Toutefois, l’autorité judiciaire peut, sur demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, restituer l’effet suspensif au recours, pour autant qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 66 al. 2 LPA).

Le retrait, l’octroi ou la restitution de l’effet suspensif est le plus souvent le résultat d’une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision et l’intérêt privé au maintien du régime antérieur jusqu’à droit connu. Il convient d’effectuer une pesée des intérêts en présence (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_347/2011 du 23 août 2011 consid. 3.3 ; P. MOOR / E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, n. 5.8.3.3 p. 814)). Les prévisions sur le sort du procès au fond n’entrent en considération que si elles ne font pas de doute (ATF 2D_130/2007 du 26 février 2008 ; ATA/526/2010 du 6 août 2010).

Dans l’examen d’une requête en restitution de l’effet suspensif, l’autorité jouit d’une certaine liberté d’appréciation et n’effectue qu’un examen prima facie, sans être tenue d’éclaircir complètement les circonstances du cas et en se fondant, en règle générale, sur les documents qui sont dans le dossier sans avoir à ordonner de complément de preuve (ATA/316/2013 du 17 mai 2013).

La présente décision a pour seul objet de déterminer si l’effet suspensif doit être restitué pendant la durée de la procédure de recours, ce qui rétablirait le droit pour la recourante de continuer son activité d’aide et de soins à domicile tant qu’il n’aura pas été statué sur le bien-fondé des mesures provisionnelles prononcées par le SMC.

Une organisation d’aide et de soins à domicile fait partie des institutions de santés soumises à la LS (art. 17 de la loi sur le réseau des soins et le maintien à domicile du 26 juin 2008 - LSDom K 1 06; art 100 al. 2 let. c LS). Ses activités sont soumises à autorisation du département (art. 101. al. 1 LS) et à la surveillance de celui-ci (art. 105 LS).

a. En cas d’activités contraires à la LS, le département est fondé à engager une procédure visant à faire cesser l’état de fait illégal (art. 126 LS). En outre, la LS prévoit la possibilité d’infliger des sanctions disciplinaires aux professionnels de la santé (art. 127 al. 1 LS), aux institutions de santé (art 127 al. 3 LS) ainsi qu’aux personnes exerçant des pratiques complémentaires (art. 127 al. 4 LS).

Selon l’art. 127 al 3 LS, les autorités compétentes pour prononcer des sanctions disciplinaires à l’encontre des exploitants et des responsables des institutions de santé sont les suivantes :

a) la ComPS, s’agissant des avertissements, des blâmes et des amendes jusqu’à CHF 50’000.- ;

b) le département, s’agissant de la limitation ou du retrait de l’autorisation d’exploitation, de la limitation ou du retrait des autorisations en matière de produits thérapeutiques ;

c) le médecin cantonal et le pharmacien cantonal, s’agissant d’amendes n’excédant pas CHF 10’000.-.

Le département ne peut limiter ou retirer l’autorisation d’exploiter une institution de santé qu’aux conditions fixées à l’art. 130 LS.

Selon l’art. 127 al. 7 LS, des mesures provisionnelles peuvent être prises contre des institutions de santé pendant la durée de la procédure disciplinaire par le département ou, sur délégation, par le médecin cantonal ou le pharmacien cantonal, permettant de limiter l’autorisation d’exploiter, l’assortir de charges ou la retirer.

Les mesures provisionnelles ont pour objet de régler transitoirement la situation jusqu’à ce que soit prise la décision finale avec pour objectif que le régime qui sera définitivement établi par la décision finale ne soit pas par avance privé d’effet (P. MOOR / E. POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.8 p. 305-306 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 842 p. 289). Il s’agit d’un accessoire de la procédure, pris parce qu’une procédure va être ouverte ou est pendante, qui va mener à la décision finale, qui réglera une situation de manière définitive (P. MOOR / E. POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.8 p. 306).

Au-delà du respect du principe de proportionnalité, plusieurs conditions doivent être réunies pour le prononcé de mesures provisionnelles. Il doit y avoir des motifs objectivement fondés qui les justifient, soit un intérêt important gravement compromis par le maintien de la situation existante ou la gravité possible des effets d’une non-intervention ou l’urgence à agir (ATF/125 II 613 ; P. MOOR / E. POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.8 p. 308). Un pronostic sur l’issue de la procédure débouchant sur la décision finale doit être formulé. Plus celle-ci sera complexe à prendre, plus l’autorité devra faire preuve de retenue si la décision provisionnelle déploie des effets formateurs (ATF 127 II 132, RDAF 2002 I 405 ; P. MOOR/E. POLTIER, op. cit., n° 2.2.6.8 p. 308). L’autorité doit éviter que la mesure provisionnelle ne préjuge de la décision finale en créant par son propre effet une situation irréversible qui rende vaine l’issue du recours, ou porte une atteinte excessive à des intérêts opposés (P. MOOR / E. POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.8 p. 308 ; I. HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II p. 322). Enfin, l’autorité qui prend la décision doit rester dans le cadre de ses attributions, c’est-à-dire ne pas outrepasser sa compétence ou les autres limites mises à son pouvoir de décision (RDAF 1995 451 ; RDAF 1999 I 100 ; P. MOOR / E. POLTIER, op. cit., n. 2.2.6.8 p. 308).

La recourante conteste l’absence de fondement de la décision attaquée, mais également la compétence du SMC pour la prendre. Cette question étant susceptible d’avoir une incidence sur la pesée des intérêts qui doit être faite pour trancher la question de la restitution de l’effet suspensif, il est nécessaire de l’examiner prima facie et sur la base des pièces versées à la procédure.

La décision attaquée est fondée sur l’art 127 al. 7 LS. Son caractère provisionnel implique qu’elle doive être en lien avec une procédure disciplinaire au sens de l’art. 127 al. 4 LS, soit avec une procédure menée par l’autorité compétente en vue de prendre l’une des sanctions prévues par l’art. 130 LS, dont la sanction la plus grave est constituée par la révocation de l’autorisation d’exploiter. Une telle procédure est du ressort du département (art. 127 al. 4 let. b LS) ou à tout le moins de la DGS (art. 6 al. 4 et 8 al. 1 LS), laquelle avait accordé à I______ ladite autorisation. Or, il ne ressort pas des pièces en possession de la chambre de céans que l’une ou l’autre de ces autorités ait décidé d’entreprendre une telle procédure. Le SMC est l’un des services de la DGS (art. 9 LS et 9 al. 1 let. c du règlement sur l’organisation de l’administration cantonale du 5 décembre 2005 - ROAC - B 4 05.10), mais n’est pas cité expressément à l’art. 7 al. 4 al. b LS, contrairement à l’art. 7 al. 7 LS.

Le SMC considère que son courrier du 24 avril 2013 à la recourante constitue l’annonce d’une telle procédure disciplinaire et soutient que la loi l’autorise à décider seul de conduire une telle procédure ainsi qu’à prendre dans ce cadre les mesures provisionnelles qui s’avèreraient nécessaires. Cette question fera l’objet d’un examen définitif dans le cadre de l’examen du fond du recours. A ce stade, la présidente de la chambre relèvera que le courrier du médecin cantonal du 24 avril 2013 à la recourante, s’il rappelle le droit du département de révoquer l’autorisation d’exploiter en vertu de l’art. 130 LS, ne s’appuie pas sur l’existence d’une telle procédure, menée par l’une ou l’autre de ces autorités. Signé par le seul médecin cantonal, il ne peut donc prima facie établir l’existence d’une procédure disciplinaire au sens de l’art. 7 al. 4 LS sur laquelle les mesures provisionnelles prononcées s’appuieraient.

L’absence d’une telle procédure disciplinaire ressort également du dispositif de la décision attaquée. La durée des mesures provisionnelles ordonnées n’a pas été fixée en fonction de la durée d’une procédure qui serait menée par le département ou l’un de ses services, mais arrêtée en fonction de la durée d’une procédure que la ComPs devait conduire dans le but de rendre son « préavis » ou une « décision » après qu’il lui ait transmis « l’ensemble du dossier ». Or, la ComPs n’appartient pas aux autorités compétentes énoncées à l’art. 127 al. 4 let. b LS autorisées à décider du retrait d’une autorisation d’exploiter, ce qu’elle a rappelé en classant le 8 mai 2013 la dénonciation à réception du dossier.

Par la décision attaquée, le SMC a suspendu entièrement et avec effet immédiat l’activité de la recourante qui doit se défaire de sa clientèle. La portée de cette mesure est certes importante au regard de l’intérêt à la préservation de la santé publique mais elle est également lourde de conséquences au regard de l’intérêt privé de I______ qui emploie dix-huit personnes à pouvoir continuer ses activités. Sur la base du dossier, la décision du médecin cantonal ne s’appuie sur aucune procédure disciplinaire en cours devant le département, seule autorité ayant la compétence de décider de retirer définitivement l’autorisation d’exploiter de la recourante.

Cette question sera traitée avec le fond du recours. Dans cette attente, compte tenu des doutes sur la légalité de la procédure adoptée pour prendre la décision querellée, l’intérêt privé de la recourante à continuer ses activités de soins à domicile sans licencier son personnel doit primer l’intérêt public au respect de la législation sur la santé. Au vu des pièces soumises à la chambre de céans, l’activité de la recourante, qui a pris des mesures pour améliorer la situation, reste actuellement soumise à un contrôle strict de la part des inspecteurs du GRESI. L’effet suspensif sera restitué.

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

restitue de l’effet suspensif au recours formé par I______, Société Coopérative contre la décision du médecin cantonal du 30 avril 2013 ;

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;

imparti un délai au 24 juin 2013 aux intimés pour répondre au fond ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique la présente décision, en copie, à Me Antoine Romanetti, avocat de la recourante, au médecin cantonal, ainsi qu’à la direction générale de la santé.

La présidente :

E. Hurni

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :