POUVOIR JUDICIAIRE
A/325/2012-LDTR ATA/247/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 avril 2013
dans la cause
ASSOCIATION GENEVOISE DES LOCATAIRES (ASLOCA) représentée par Me Christian Dandrès, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'URBANISME
et
Monsieur Thierry BARBIER-MUELLER représenté par Me Philippe Cottier, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juin 2012 (JTAPI/861/2012)
EN FAIT
Monsieur Thierry Barbier-Mueller est propriétaire de la parcelle n° 493, feuille n° 15 de la Commune de Genève - Eaux-Vives, à l'adresse 4, rue de Montchoisy, et sur laquelle est érigé un immeuble de six étages sur rez-de-chaussée.
Par décision DD 103'066-2 du 16 août 2010, devenue définitive et exécutoire, le département des constructions et des technologies de l'information, devenu le département de l'urbanisme (ci-après : le département), a autorisé M. Barbier-Mueller à construire dans les combles dudit immeuble deux logements de quatre pièces, dont le loyer après travaux ne devait pas dépasser CHF 8'646.- par pièce et par année, durant une période de cinq ans.
Cette autorisation de construire a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 20 août 2010.
Le département a enregistré cette demande complémentaire sous le numéro de dossier DD 103'066/2-2.
a. Le 30 mars 2011, la direction générale de la nature et du paysage a relevé qu'elle n'était pas concernée par le projet.
b. Le 31 mars 2011, l'inspection de la construction a émis un préavis favorable sous réserve de l'art. 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et de l'avis de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS).
c. Le 1er avril 2011, la direction générale des eaux s'est rapportée à son avis initial du 9 mars 2010 concernant l'autorisation DD 103'066-2 du 16 août 2010 et qui était favorable aux conditions et charges précisées dans ledit préavis.
d. Le 12 avril 2011, la police du feu a émis un préavis favorable sous conditions.
e. Le 12 avril 2011, la sous-commission architecture (ci-après : SCA) de la CMNS s'est déclarée favorable à la modification typologique visant la réunion des deux appartements initialement prévus. Toutefois, elle émettait un avis défavorable s'agissant de la verrière/jardin d'hiver proposée en toiture. Elle demandait ainsi des compléments.
f. Le 27 avril 2011, la Ville de Genève a préavisé négativement le projet. Elle demandait de conserver le projet initial qui comportait deux appartements de quatre pièces, répondant en cela aux besoins de la population.
g. Le 23 juin 2011, le service juridique LDTR a préavisé négativement le projet, retenant que celui-ci reviendrait à supprimer une pièce et un logement en période de pénurie. Il contrevenait ainsi à l'art. 9 de la de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20).
Le 20 octobre 2011, sous la plume de son mandataire, M. Barbier-Mueller a écrit au département. Les deux logements autorisés le 16 août 2010 (DD 103'066-2) ne faisaient pas encore partie du parc immobilier puisqu'il avait encore le choix de les réaliser ou pas. De plus, les deux appartements autorisés constituaient en réalité des trois pièces et demie et non des quatre pièces. Leur surface nette totale était respectivement de 45,4 m2 et de 43,7 m2, soit des surfaces qui correspondaient à des appartements de trois pièces et demie au sens du règlement d'exécution de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 24 août 1992 (RGL - I 4 05.01). Les espaces communautaires représentaient respectivement 24,8 m2 et 24 m2, correspondant à des appartements de trois pièces. Enfin, les chambres avaient une surface de 20,6 m2 et 19,7 m2, soit des surfaces inférieures à celles prévues pour des quatre pièces.
Le 21 novembre 2011, le service des monuments et des sites a émis un avis favorable sous réserves. Les modifications apportées au projet tenaient largement compte des diverses remarques énoncées par la SCA dans son préavis du 12 avril 2011.
Le 1er décembre 2011, la direction des autorisations de construire, service LDTR, a maintenu son préavis du 23 juin 2011. Les chambres des deux logements totalisaient respectivement 23,40 m2 et 22,40 m2 (la norme étant fixée à 21 m2) et leurs espaces communautaires (séjour-cuisine) totalisaient respectivement 33 m2 et 32 m2 (la norme étant fixée à 27 m2).
Le 19 décembre 2011, le service juridique LDTR s'est ravisé et a rendu un préavis favorable selon l'art. 9 LDTR.
Le loyer de l'appartement de sept pièces à créer dans les combles ne devait pas excéder CHF 67'889.- au total par an, soit CHF 9'698.- par pièce et par an, pendant une période de cinq ans à dater de la première mise en location. Les loyers des autres logements existants ne devaient pas être affectés par les travaux et tous travaux supplémentaires devaient faire l'objet d'une demande complémentaire. Une note technique détaillée était annexée à ce préavis, dont il résultait que les travaux portaient sur la création d'un appartement de sept pièces dans les combles. Ladite note technique prévoyait également les montants suivants :
Coûts des travaux : CHF 1'051'241.-
Calcul loyer art. 11 LDTR :
Part à plus value: 100 % : CHF 1'051'241.-
Rendement : 2,50 % + 0,5 % / 2 : 1,50 %
Amortissement 30 ans : 3,33 %
Charge entretien : 1,50 %
Rendement théorique : 6,33 %
Loyer annuel pour sept pièces : CHF 67'889.-
(recte : CHF 66'544.-)
Loyer annuel à la pièce : CHF 9'698.-
(recte : CHF 9'506.-).
Au point 4 de la décision précitée, il était précisé : « La présente autorisation complémentaire n'a pas pour effet de prolonger la validité de l'autorisation initiale ».
L'autorisation litigieuse violait la LDTR, dans la mesure où elle avait pour effet de remplacer la construction de deux logements par un seul logement de huit pièces (recte : sept). L'appartement projeté était en réalité un appartement de luxe ne répondant pas aux besoins de la population ni par le nombre de pièces, ni par le loyer. De plus, la durée de contrôle des loyers devait être de dix ans et non de cinq ans puisque la construction était totalement nouvelle. Enfin, la décision litigieuse revenait à soustraire un logement du marché locatif, puisque l'on passait de deux à un seul appartement.
Toutes les exigences légales requises par la LDTR étaient remplies. Les travaux répondaient à l'intérêt général puisqu'ils permettaient la mise sur le marché locatif genevois d'un logement supplémentaire et ce projet répondait aux besoins prépondérants de la population. Le logement projeté n'était par ailleurs pas luxueux. La surface de l'appartement en cause correspondait à celle d'un logement de sept pièces. La demande complémentaire en autorisation de construire s'inscrivait dans le prolongement de la requête originelle puisque cette dernière n'était pas périmée. En outre, le loyer de l'appartement autorisé était raisonnable et conforme à la loi. Enfin, la durée du contrôle des loyers devait être de cinq ans puisqu'il s'agissait d'une transformation lourde et non d'une construction nouvelle.
Les parties ont repris et développé leurs arguments, sans apporter d'éléments complémentaires sur les faits de la cause. Le département a adhéré aux explications de M. Barbier-Mueller et a relevé que le premier projet s'était révélé, après une seconde analyse, peu satisfaisant. En effet, les chambres auraient été toutes petites et les espaces de vie minimalistes.
De plus, comme l'appartement répondait à l'un des critères alternatifs de l'art. 9 al. 2 LDTR, soit le genre (le nombre de pièces), le critère du loyer n'était ainsi pas pertinent. Son loyer (CHF 5'657.- mensuels), bien que situé au-delà des possibilités de la majorité de la population, était cependant inférieur aux loyers actuellement pratiqués à Genève pour des appartements de très haut standing.
Enfin, l'autorisation complémentaire litigieuse (DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012) ne pouvait pas être assimilée à une décision par laquelle le département permettait de supprimer un logement du parc locatif, puisque les travaux relatifs à l'autorisation initiale (DD 103'066-2 du 16 août 2010) n'avaient pas débuté.
L'art. 9 al. 1 let. c LDTR exigeait la construction de plusieurs logements, or seul un appartement était prévu. La surface de plancher habitable prévue permettait d'aménager au moins deux appartements de trois pièces et demie ou de quatre pièces d'une surface de 76 m2 chacun. De plus, la typologie et le genre des appartements projetés, au sens de l'art. 9 al. 2 et 3 LDTR, n'étaient pas non plus respectés. La plupart des appartements réalisés dans les combles comportaient deux appartements et non un. Le loyer de CHF 67'889.- par an, soit CHF 9'698.- la pièce par an, correspondant à un loyer mensuel de CHF 5'673,50 (recte : CHF 5'657.-), sans compter les charges et l'eau chaude, était exorbitant. Cela ne correspondait pas aux besoins prépondérants de la population. La majorité de la population recherchait des appartements de trois ou quatre pièces et ne pouvait payer un loyer supérieur à CHF 2'000.- par mois. La création de logements dans les combles, la sous-toiture ou la surélévation d'immeubles d'habitation constituait des constructions nouvelles au sens de l'art. 12 LDTR. La durée du contrôle des loyers devait être de dix ans, vu les coûts élevés de l'aménagement d'appartements dans les combles et les montants élevés des loyers qui en résultaient. Enfin, le TAPI avait interprété de manière erronée la notion de pénurie de logement en appliquant cette notion à l'art. 9 LDTR.
Le 17 juillet 2012, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.
Le 15 août 2012, M. Barbier-Mueller a conclu au rejet du recours « sous suite de frais et dépens ».
Les travaux visés par la demande complémentaire en vue de la création d'un appartement de sept pièces remplissaient en tout point les exigences légales de l'art. 9 LDTR et plus particulièrement celles relatives à l'intérêt général puisqu'ils étaient à même de permettre la mise à disposition d'un logement supplémentaire sur le marché locatif genevois.
Les travaux relatifs à l'autorisation initiale (DD 103'066-2 du 16 août 2010) n'avaient jamais débuté, de sorte que les appartements autorisés n'avaient jamais fait partie du parc immobilier locatif genevois. L'appartement projeté était un logement de sept pièces au sens de la loi et répondait ainsi aux besoins prépondérants de la population. La question du loyer n'était pas problématique dans la mesure où le critère du genre était rempli. De plus, le loyer avait été calculé conformément à la LDTR. Les travaux devaient être considérés comme une transformation lourde et non comme une construction nouvelle, de sorte qu'un contrôle des loyers pendant cinq ans, correspondant au maximum légal, devait être appliqué au cas d'espèce. Enfin, le TAPI avait fait une correcte application de la notion de pénurie de logement.
L'emploi du pluriel au terme « logement » à l'art. 9 al. 1 let. c LDTR n'impliquait pas la réalisation de plusieurs logements, sous peine de résultats absurdes ou contraires à la ratio legis. L'appartement de sept pièces projeté entrait dans une catégorie d'appartements où sévissait la pénurie, de sorte qu'il répondait aux besoins prépondérants de la population. Le loyer annuel futur de CHF 67'889.- avait été calculé en application de l'art. 11 LDTR et était tout à fait équitable. La reconstruction à neuf des combles d'un immeuble devait être considérée, selon la jurisprudence, comme une transformation lourde, de sorte que la durée de contrôle des loyers devait être arrêtée à cinq ans. Enfin, le projet portant sur la réalisation d'un logement de sept pièces, le TAPI avait à juste titre retenu que cet appartement entrait dans la catégorie d'appartements où sévissait une pénurie.
Le 5 septembre 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 12 octobre 2012, prolongé au 17 octobre 2012, pour formuler toute requête ou observation complémentaire, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger en l'état du dossier.
Le 2 octobre 2012, le département a informé le juge délégué qu'il n'avait rien à ajouter.
Le 11 octobre 2012, M. Barbier-Mueller a informé le juge délégué qu'il n'avait pas d'observations complémentaires à formuler, tout en se réservant le droit de répondre aux éventuelles écritures déposées par les autres parties à la procédure.
Par acte recommandé du 17 octobre 2012, l'ASLOCA a remis au juge délégué des observations complémentaires. Deux appartements pouvaient être réalisés au vu de l'importante surface de plancher habitable. La notion de pénurie de logement s'appliquait uniquement aux art. 25 à 39 LDTR et non à l'art. 9 de cette loi. L'intérêt général commandait la réalisation de logements supplémentaires. Le loyer annuel n'était pas abordable pour une grande partie de la population. Il n'était pas correct de retenir que les critères de l'art. 9 al. 2 LDTR étaient alternatifs. Enfin, la durée de contrôle des loyers devait être de dix ans car il s'agissait d'une construction nouvelle et non de travaux lourds.
Le 20 novembre 2012, M. Barbier-Mueller a attiré l'attention du juge délégué sur le fait que les observations complémentaires du 17 octobre 2012 de l'ASLOCA n'avaient pas été déposées dans le délai imparti au 12 octobre 2012, dès lors celles-ci devaient être déclarées irrecevables. Cela relevé, il persistait intégralement dans ses conclusions prises dans ses observations du 15 août 2012.
Le 20 mars 2013, le juge délégué a prié les parties de lui indiquer si l'autorisation initiale DD 103'066-2 du 16 août 2010 avait fait l'objet d'une demande de prolongation. Un délai au 28 mars 2013 leur était par ailleurs accordé pour émettre toutes observations à ce propos.
Le 26 mars 2013, le département a informé le juge délégué que l'autorisation de construire initiale DD 103'066-2 du 16 août 2010 n'avait pas fait l'objet d'une demande de prolongation. Les dispositions légales en la matière étaient suffisamment claires, de sorte qu'il n'estimait pas nécessaire d'émettre de plus amples observations sur ce point.
Le 27 mars 2013, M. Barbier-Mueller a précisé au juge délégué qu'il n'avait pas déposé de demande de prolongation de l'autorisation principale puisqu'une telle démarche ne se justifiait pas. En effet, la décision d'autorisation de construire complémentaire DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012 avait été délivrée alors que l'autorisation de construire initiale DD 103'066-2 du 16 août 2010 était toujours valable. De plus, et en application de l'art. 4 al. 6 LCI, le recours de l'ASLOCA contre la décision d'autorisation de construire complémentaire DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012 avait eu pour effet de reporter la validité de l'autorisation initiale jusqu'à droit jugé sur la demande complémentaire. Cela était par ailleurs corroboré par l'art. 10A al. 5 du règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01). La présente situation devait être différenciée de celle dans laquelle la demande complémentaire était toujours en cours d'instruction au moment de l'échéance du délai de deux ans relatif à la validité de l'autorisation principale. Enfin, il serait contraire au principe d'économie de procédure de devoir redéposer le dossier de la demande complémentaire sans aucun changement sous la forme d'une demande définitive.
L'ASLOCA n'a pas donné suite au courrier du juge délégué du 20 mars 2013.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Il en est de même des observations complémentaires de l'ASLOCA du 17 octobre 2012 puisque le juge délégué avait, par courrier du 5 septembre 2012 et en application de l'art. 16 al. 2 LPA, prolongé le délai au 17 octobre 2012 pour que les parties lui remettent leurs observations complémentaires. De plus, les écritures devaient avoir été envoyées dans ce délai, ce qui a été le cas. Les écritures de l'ASLOCA seront donc admises. D'ailleurs, elles n'apportent pas d'éléments nouveaux.
La recevabilité des recours doit être examinée d'office (ATA/193/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/68/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/191/2011 du 22 mars 2011 ; ATA/396/2010 du 8 juin 2010 ; ATA/277/2010 du 27 avril 2010).
Aux termes de l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a), ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).
La chambre administrative a déjà jugé que les lettres a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s'il était partie à la procédure de première instance (ATA/193/2013 précité ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 ; ATA/98/2012 du 21 février 2012 et les références citées).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_133/2009 du 4 juin 2009 consid. 3 ; 1C_76/2009 du 30 avril 2009 consid. 2 ; 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 1.3 ; H. SEILER, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 33 ad art. 89 LTF p. 365 ; K. SPUHLER/A. DOLGE/D. VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 5 ad art. 89 LTF p. 167). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s'il s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1 p. 374 ; 118 Ib 1 consid. 2 p. 7 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 et ss. ; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53 ; ATA/193/2013 précité).
En revanche, une demande qui a pour objet un projet sensiblement différent du projet initial est traitée comme une demande nouvelle et distincte (art. 10A al. 2 RCI). Pour les demandes complémentaires, il y a lieu de joindre au dossier les pièces additionnelles utiles (art. 10A al. 3 RCI). En revanche, ces autorisations de construire complémentaires sont publiées, sauf si elles ne portent que sur des points mineurs (art. 10A al. 4 RCI).
Aux termes de l'art. 4 al. 6 LCI, en cas de recours contre une autorisation de construire, la durée de validité des autres autorisations délivrées par le département en relation avec l'autorisation principale et nécessaires à la réalisation du projet, telles les autorisations de démolir ou de transformer, est prolongée jusqu'à l'échéance de validité reportée de l'autorisation de construire.
Selon l'art. 10A al. 5 RCI, l'autorisation complémentaire suit, quant à sa validité, le sort de l'autorisation principale.
b. La caducité est la conséquence de l'absence de travaux dans le délai mentionné à l'art. 4 al. 5 LCI, ce délai étant un délai de péremption (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.150/2001 du 31 janvier 2002 consid. 1.1.3).
c. Selon la doctrine, pour des motifs de stabilisation juridique, les législations prévoient souvent un délai dans lequel le permis de construire doit être utilisé (un an à Genève) ; il s'agit d'éviter qu'un propriétaire ne puisse indéfiniment opposer l'autorisation qu'il a reçue à un changement de réglementation. De plus, le juge doit examiner d'office si ce droit est périmé (P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3e éd., 2011, p. 102-104).
Ainsi, et en application des dispositions légales précitées, la chambre de céans se doit de constater d'office la caducité de l'autorisation de construire principale DD 103'066-2 du 16 août 2010, publiée le 20 août 2010 dans la FAO.
Il en est de même de l'autorisation de construire complémentaire DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012, sa validité dépendant de celle de l'autorisation de construire principale (art. 10A al. 5 RCI).
L'argumentation de M. Barbier-Mueller selon laquelle le recours de l'ASLOCA contre l'autorisation de construire complémentaire DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012 aurait eu pour effet de reporter la durée de validité de l'autorisation de construire principale DD 103'066-2 du 16 août 2010 jusqu'à droit jugé sur la demande complémentaire ne saurait être suivie.
En effet, une interprétation littérale de l'art. 4 al. 6 LCI permet de conclure que le recours contre une autorisation de construire principale prolonge la validité des autres autorisations délivrées en relation avec cette autorisation principale, objet d'un recours. Or, dans le cas présent, c'est l'autorisation de construire complémentaire (DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012) qui a fait l'objet d'un recours et non l'autorisation de construire principale (DD 103'066-2 du 16 août 2010), de sorte qu'un recours contre l'autorisation de construire complémentaire n'a pas pour effet de prolonger la validité de l'autorisation principale.
Enfin, la présente cause doit être distinguée de celle jugée par la chambre de céans (ATA/790/2012 du 20 novembre 2012), laquelle a estimé qu'il serait disproportionné d'invalider une autorisation de construire complémentaire en raison de la caducité de l'autorisation de construire principale (consid. 5). En effet, lors du dépôt de la demande complémentaire d'autorisation de construire, l'autorisation de construire principale était déjà caduque et la demande complémentaire d'autorisation de construire avait d'emblée été traitée par le département comme s'il s'était agi d'une demande nouvelle, distincte au sens de l'art. 10A al. 2 RCI. Or, dans la présente cause, l'autorisation de construire principale (DD 103'066-2 du 16 août 2010) était encore valable lors de la demande complémentaire d'autorisation de construire et cette dernière ne saurait être qualifiée de nouvelle demande, distincte au sens de l'art. 10A al. 2 RCI.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à charge de M. Barbier-Mueller (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera accordée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
constate la caducité de l'autorisation de construire principale DD 103'066-2 du 16 août 2010 ;
constate la caducité de l'autorisation de construire complémentaire DD 103'066/2-2 du 12 janvier 2012 ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juin 2012 ;
dit que le recours interjeté le 13 juillet 2012 par l'ASLOCA contre ledit jugement est sans objet ;
met à la charge de Monsieur Thierry Barbier-Mueller un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Dandrès, avocat de la recourante, au département de l'urbanisme, à Me Philippe Cottier, avocat de Monsieur Thierry Barbier-Mueller, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :