POUVOIR JUDICIAIRE
A/4337/2010-LCI ATA/198/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 mars 2013
1ère section
dans la cause
éCOLE BéNéDICT S.A.
NOUVELLE ÉCOLE FARNY STE COOPéRATIVE
Madame Sibylle HARTMANN
Monsieur Jacques MENOUD
Madame Florence et Monsieur et Ménélik PLOJOUX
Monsieur David REFFO
Monsieur Pierre SCHWEIZER
représentés par Me Maud Volper, avocate
et
VILLE DE GENèVE
contre
DéPARTEMENT DE L'URBANISME
et
Messieurs Denis et Guy PAGET
ÉTAT DE GENèVE
représentés par Me Nicolas Jeandin, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 mars 2012 (JTAPI/383/2012)
EN FAIT
Elle exerce ses activités dans un bâtiment érigé sur la parcelle n° 6'790, feuille 21, de la commune de Genève-Cité, sise à la rue Madame-de-Staël n° 7, dont Madame Florence et Monsieur et Ménélik Plojoux sont copropriétaires. Elle y loue des locaux depuis 1960.
L'école Farny exerce ses activités dans une villa d'un étage sur rez-de-chaussée (cadastrée sous F228), sise à la rue Samuel-Constant n° 4 sur la parcelle n°1'860, feuille 82, de la commune de Genève-Cité, dont l'Etat de Genève est propriétaire. Selon son contrat de bail à loyer conclu le 20 janvier 1989, ses droits de jouissance englobent la parcelle voisine n° 6'783, feuille 82, de la Commune de Genève-Cité, dont l'Etat de Genève est également propriétaire et qui est affectée à un jardin.
Madame Sibylle Hartmann, Monsieur Jacques Menoud et Monsieur Pierre Schweizer sont locataires d'appartements dans l'immeuble sis n° 9 de la rue Madame-de-Staël, sur la parcelle n° 3'905, feuille 82, de la commune de Genève-Cité, propriété de la société Genevoise Compagnie Immobilière S.A. (ci-après : la Genevoise).
Monsieur David Reffo est locataire d'un appartement dans le même bâtiment que celui abritant l'école Bénédict, sis sur la parcelle n° 6'790, propriété de Mme et M. Plojoux.
Messieurs Guy et Denis Paget sont copropriétaires de la parcelle n° 1'430, feuille 82, de la commune de Genève-Cité, sise à la rue des Délices n° 12bis, laquelle jouxte les parcelles nos 1'860, 6'783, 6'790 et 3'905. Deux bâtiments d'un étage et toiture sur rez-de-chaussée (cadastrés sous F47 et F66), affectés à un usage de bureaux, y sont construits.
Le 13 octobre 2008, MM. Paget et l'Etat de Genève ont déposé auprès du département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : DCTI), devenu depuis lors le département de l'urbanisme (ci-après : DU), une demande préalable en autorisation de construire trois immeubles d'habitation et activités avec garage souterrain sur les parcelles nos 1'430, 1'860 et 6'783, toutes situées en zone urbaine 2.
Le même jour, ils ont également déposé auprès du DCTI une demande en autorisation définitive de démolir les deux bâtiments de bureaux sis sur la parcelle n° 1'430, ainsi que la maison abritant l'école Farny sur les parcelles nos 1'860 et 6'783.
· favorable, sous diverses conditions énumérées, de la police du feu le 31 octobre 2008 ;
· favorable de la direction générale de la mobilité (ci-après : DGM) du 18 novembre 2008, sous réserve de la mise à disposition d'un nombre suffisant de places de stationnement pour automobiles et vélos ;
· favorable sur le principe de la direction générale de l'eau (ci-après : DGE) du 18 novembre 2008 ;
· favorable de l'office des bâtiments du 20 novembre 2008 sollicitant le règlement du statut foncier des parcelles nos 1'860 et 6'783 (constitution d'un droit de superficie ou vente), avant ouverture du chantier ;
· réservé de la direction générale de la nature et du paysage (ci-après : DGNP) du 20 novembre 2008 qui demandait à ce qu'un relevé précis de la végétation mentionnant les arbres à abattre, ceux à conserver et ceux à replanter soit fourni et figuré sur un plan illustrant également l'implantation de la construction ;
· favorable du service de géologie, sols et déchets du 24 novembre 2008, sous réserve que l'emprise en profondeur des futures constructions soit de 6 m au maximum ;
· favorable sous conditions de la Ville de Genève du 6 janvier 2009. Celle-ci était disposée à entrer en matière sur le projet pour autant qu'il propose une approche qualitative particulièrement soignée des espaces libres adjacents à la nouvelle construction (en particulier la définition et le traitement des espaces côté cour) et du raccord entre le bâtiment et le sol, compte tenu des conditions particulières d'implantation et du peu de marges de manoeuvre restant sur le côté cour comme sur le côté rue. Les locaux d'activité prévus à front de la rue Samuel-Constant devaient être affectés au logement. L'accès aux parkings souterrains en contrebas de la rue Samuel-Constant devait être optimisé ;
· favorable sur le principe de la direction de l'aménagement du territoire (ci-après : DGAT) du 9 février 2009, s'en remettant à la commission d'architecture pour le suivi du dossier ;
· favorable de l'office du logement (ci-après : OLO) du 20 août 2009 sous réserves que les droits à bâtir de l'Etat soient affectés à des logements d'utilité publique (ci-après : LUP) et que la surface brute par pièce ne dépasse pas les 25 m2 pour ceux-ci ;
· réservé de la commission d'architecture (ci-après : CA) du 15 septembre 2009 qui sollicitait une modification du projet. Ce dernier ne prenait pas en compte le contexte urbain dans lequel il s'insérait à l'angle de deux rues, dont la hiérarchie et les alignements étaient méconnus. La typologie des logements, résultant de la profondeur trop importante des bâtiments, n'était pas convaincante. La modification devait consister dans l'implantation non pas de trois éléments, mais de deux volumes, différenciés en fonction des situations spécifiques et des caractéristiques propres à chacune des rues. La profondeur de l'immeuble implanté sur la rue la plus étroite pouvait notamment être diminuée, tandis que l'expression architecturale devait être unitaire et homogène.
Faisant suite au préavis de la DGNP du 20 novembre 2008, MM. Paget et l'Etat de Genève ont transmis, le 5 décembre 2008, au DCTI un plan d'abattage timbré le 9 décembre 2008, qui mentionnait les arbres à abattre, ceux à replanter, ainsi que l'implantation des futurs bâtiments de type R+4+A.
Le 20 janvier 2009, la DGNP a rendu un préavis favorable au vu des nouveaux éléments versés au dossier, sous réserve que des toitures végétalisées (extensives) et qu'un projet de replantation affiné démontrant la compensation valable de la végétation supprimée soient prévus lors du dépôt de la demande définitive en autorisation de construire.
Par courrier du 27 novembre 2009, MM. Paget et l'Etat de Genève ont soumis au DCTI un projet de construction modifié, en vue de répondre aux préoccupations exprimées par la CA dans son préavis du 15 septembre 2009.
Les documents transmis ont été timbrés par le département le 30 novembre 2009 en tant que projet n° 5 et comportaient :
· un plan du registre foncier figurant l'implantation des futures constructions, à savoir un bâtiment de type R+6 à front de la rue des Délices, prolongé de deux bâtiment de type R+4+A longeant la rue Samuel-Constant ;
· des photomontages et plans de niveaux ;
· un plan de coupes ;
· un plan détaillant la surface brute de plancher (ci-après : SBP) des futurs bâtiments ;
· un plan d'étage type ;
· une fiche de répartition des droits à bâtir.
Par préavis du 8 décembre 2009, la CA a fait savoir que le projet modifié répondait à ses attentes et qu'elle n'avait plus d'observation à formuler.
Par décision du 7 janvier 2010, publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 13 janvier 2010, le DCTI a délivré l'autorisation de démolir requise le 13 octobre 2008 par MM. Paget et l'Etat de Genève sous n° M 6'140-7.
Par décision du même jour, il a octroyé à MM. Paget et l'Etat de Genève une autorisation préalable de construire DP 18'147-7 trois immeubles d'habitation et activités, avec garage souterrain, sur les parcelles nos 1'430, 1'860 et 6'783.
Dite décision se référait à un projet n° 4 du 31 août 2009, à une correction apportée le 3 septembre 2009, ainsi qu'à l'autorisation de démolir précitée.
Par actes des 11 et 12 février 2010, la Genevoise, Mme et M. Plojoux, l'école Farny et l'école Bénédict ont recouru auprès de la Commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis lors le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre l'autorisation préalable de construire DP 18'147-7, concluant à son annulation.
Le 12 février 2010, Mme et M. Plojoux, l'école Farny et l'école Bénédict ont également recouru auprès de la commission contre l'autorisation de démolir M 6'140-7, concluant principalement à son annulation et, préalablement, à ce que la commission sursoie à statuer jusqu'à droit jugé sur la DP 18'147-7 (cause A/531/2010, objet d'un autre arrêt rendu ce jour).
Par courrier du 1er mars 2010, le DCTI a informé MM. Paget et l'Etat de Genève qu'une erreur de timbrage des plans s'était produite en cours d'instruction de la DP 18'147-7. Les plans nos 3 et 4 du 27 juillet 2009, respectivement du 31 août 2009, qui avaient été visés ne varietur le 7 janvier 2010, étaient annulés et remplacés par les plans n° 5 du 30 novembre 2009 qui devenaient les seuls plans ne varietur autorisés. Le courrier valait avenant à la DP 18'147-7.
Le 9 juin 2010, des conseillers municipaux de la Ville de Genève ont saisi ce dernier d'un projet d'arrêté intitulé « Plan localisé d'utilisation du sol appliqué au quartier des Délices » (PA-109).
En référence aux art. 15A, 15B et 15C de la loi sur l'extension des voies de communication et l'aménagement des quartiers ou localités du 9 mars 1929 (LExt - L 1 40), ainsi qu'au règlement relatif aux plans d'utilisation du sol de la Ville de Genève du 20 février 2007 (ci-après : RPUS ; LC 21 211), ce projet consistait dans l'adoption d'un plan d'utilisation du sol localisé (ci-après : PUSL) de la teneur suivante :
« Art. 1 Le périmètre du plan
Le périmètre du plan localisé d'utilisation du sol du quartier des Délices (ci-après le plan) est défini par la rue de Lyon, la rue Voltaire, la rue de l'Encyclopédie, la rue de Malatrex, la rue des Charmilles et la rue de la Dôle.
Art. 2 Le taux des espaces verts
Les espaces non bâtis, formés en quadrilatères, complets ou partiels, qui sont définis par les alignements des immeubles construits, tels que situés dans le sous-secteur correspondant au périmètre du plan, comportent un taux d'espaces verts et de détente de 80%.
Art. 3 Cas particulier
L'îlot formé par la rue des Délices, la rue Madame-de-Staël, la rue de l'Encyclopédie et la rue Samuel-Constant comprend la totalité de l'espace non bâti, situé entre les trois alignements des immeubles construits le long de la rue Madame-de-Staël, la rue de l'Encyclopédie et la rue Samuel-Constant. Les surfaces de plancher des deux villas situées dans cet espace sont prises en compte comme correspondant au taux actuel de ces deux terrains bâtis, le solde de l'espace non bâti correspond à un taux de verdure de 100%.
Art. 4 Plan
Les espaces verts et de détente sont indiqués dans un plan annexé au présent règlement.
Art. 5 Dispositions finales
Le présent plan localisé d'utilisation du sol appliqué au quartier des Délices ainsi que son règlement entrent en vigueur le jour qui suit la publication, dans la Feuille d'avis officielle, de l'arrêté d'approbation du Conseil d'Etat.
Les nouvelles dispositions du plan et du règlement s'appliquent aux demandes d'autorisation définitives ou de dérogations en cours d'instruction ou qui ne sont pas encore entrées en force en cas de recours ».
Le 2 juillet 2010, la commission a tenu une audience de comparution personnelle des parties dans les deux causes précitées.
Le DCTI a expliqué que la DP 18'147-7 se référait à tort au projet de construction n° 4 des requérants, au lieu de leur projet n° 5 du 30 novembre 2009, dont seuls les plans avaient été approuvés par la CA le 8 décembre 2009. L'erreur avait été corrigée le 1er mars 2010, date à laquelle les plans ne correspondant pas au projet n° 5 avaient été annulés. Le préavis de la commission d'urbanisme (ci-après : CU) n'avait pas été sollicité au motif qu'il ne s'agissait pas d'une construction de grande envergure. Cette commission était habituellement interpellée par la DGAT qui n'avait pas jugé nécessaire de le faire dans le cas d'espèce.
Mme Plojoux a fait savoir qu'un projet d'arrêté avait été déposé le 9 juin 2010 auprès du conseil municipal de la Ville de Genève, afin qu'une étude concernant l'établissement d'un PUSL du quartier des Délices soit lancée.
L'école Farny a enfin indiqué que son bail avait été résilié par l'Etat de Genève, congé qu'elle contestait et qui faisait l'objet d'une procédure pendante devant la juridiction compétente en matière de baux et loyers.
Après le dépôt du recours, le DCTI avait constaté que les plans n° 3 et 4 des 27 juillet et 31 août 2009, qui faisaient partie intégrante de l'autorisation querellée, avaient été visés ne varietur par erreur, en lieu et place des plans n° 5 du 30 novembre 2009. Il avait tenté de corriger cette erreur en avertissant uniquement les requérants, à l'exclusion de la commission et des autres parties à la procédure, alors même que le délai de recours était échu et que les recours avaient été déposés en regard des plans timbrés à tort le 7 janvier 2010. Même si les plans n° 5, non visés, figuraient au dossier du DCTI et pouvaient être consultés par les parties, ils ne faisaient pas partie intégrante de l'autorisation préalable de construire au moment où celle-ci avait été délivrée, ni pendant le délai de recours, de sorte que les recourants n'avaient pas pu faire valoir leurs arguments à l'encontre de ces documents. Les griefs des recourants portaient au contraire sur des plans que le département n'entendait pas approuver, mais qui faisaient partie intégrante de l'autorisation querellée. Cette dernière était donc viciée. Durant la procédure de recours, le DCTI n'avait pas retiré sa décision, ni ne l'avait reconsidérée en notifiant valablement une nouvelle décision, de sorte que le vice en cause n'avait pas été guéri. L'autorisation préalable de construire DP 18'147-7 devait, partant, être annulée.
Par décision du même jour (DCCR/1114/2010), la commission a rejeté les recours formés par Mme et M. Plojoux, l'école Farny et l'école Bénédict contre l'autorisation de démolir M 6'140-7.
Par actes du 6 septembre 2010, l'école Farny et l'école Bénédict ont recouru auprès du Tribunal administratif (ci-après : le tribunal), devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre cette décision DCCR/1114/2010 du 27 juillet 2010, concluant principalement à son annulation, ainsi qu'à celle de l'autorisation de démolir M 6'140-7.
Par décision du 12 novembre 2010, publiée dans la FAO du 17 novembre 2010, le DCTI a délivré à MM. Paget et à l'Etat de Genève une nouvelle autorisation préalable de construire, en remplacement de celle annulée par la commission par décision DCCR/1115/2010 du 27 juillet 2010.
Dite décision autorisait préalablement la construction du projet n° 5 du 30 novembre 2009 sous n° DP 18'147-4 et exigeait le respect des conditions contenues dans les préavis de l'OLO du 20 août 2009, de la DGAT du 9 février 2009, de la DGNP du 20 janvier 2009, du service de géologie, sols et déchets du 24 novembre 2008, de l'office des bâtiments du 20 novembre 2008, de la DGM du 18 novembre 2008, de la DGE du 18 novembre 2008 et de la CA du 8 décembre 2009.
Le dossier d'autorisation ne contenait pas de plan mentionnant les arbres à abattre, à conserver ou à replanter, tel qu'exigé par la DGNP dans son préavis du 20 novembre 2008, alors que les parcelles concernées étaient très arborisées et constituaient un poumon de verdure pour les habitants des parcelles voisines. L'art. 7 al. 2 let. i du règlement d'application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01) s'en trouvait violé.
Le département avait autorisé un projet qui, compte tenu de ses dimensions et de son implantation, entraînerait d'importantes nuisances en matière de bruit, de circulation routière et de perte d'ensoleillement, en violation de l'art. 14 let. a et e de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05).
La surface au sol des trois bâtiments à construire était de 766 m2, tandis que le plus élevé culminait à 20,24 m. Plus d'un tiers des futures constructions serait érigé en limite de parcelles du côté de la rue Samuel-Constant, de sorte que seule la largeur de cette rue (12 m) séparerait les nouvelles constructions de celles existant sur les parcelles nos 2'989, 6'733 et 6'288, feuille 82 de la commune de Genève-Cité. Le volume des futures constructions occuperait près de la moitié des trois parcelles en cause, tandis que leur gabarit aurait pour conséquence une importante diminution, voire une suppression totale, de l'ensoleillement dont bénéficiaient actuellement les bâtiments dont la démolition était prévue, ainsi que les bâtiments voisins érigés le long de la rue Madame-de-Staël.
Le débouché du garage souterrain de 35 places était prévu sur la rue Samuel-Constant qui était étroite et bordée de places de parc sur ses deux côtés. L'autorisation querellée ne respectait pas les exigences formulées par la Ville de Genève dans son préavis du 6 janvier 2009, s'agissant notamment de la rampe d'accès à ce parking. Ce dernier engendrerait un accroissement de la circulation et un risque accru pour les piétons, de sorte qu'il se justifiait de consulter « l'office des transports et de la circulation ».
L'autorisation querellée contrevenait également à l'art. 15 LCI, le gabarit des futures constructions, leur profondeur et leur volume entraînant une sur-densification nuisible du quartier. Dans son préavis du 8 décembre 2009, la CA avait considéré à tort que le projet n° 5 du 30 novembre 2009 respectait ses exigences du 15 septembre 2009. A teneur des plans, ce projet présentait bien deux volumes distincts, le second, situé à cheval sur les parcelles nos 1'430, 6'783 et 1'860, paraissant en retrait par rapport au premier volume donnant sur la rue des Délices. Les plans en question ne donnaient toutefois pas une image fidèle de la réalité, puisque les terrasses et balcons du second volume auraient pour effet d'aligner parfaitement celui-ci sur le premier volume de la construction.
Le projet querellé aurait pour conséquence de rendre « hors la loi » les bâtiments existant sur les parcelles nos 2'989, 6'733 et 6'288. Ceux-ci avait pu être construits en limite de propriété du côté de la rue Samuel-Constant, en raison d'un alignement créé sur les parcelles nos 1'430 et 1'860 qui ménageait alors une distance de 21 m entre les constructions implantées de part et d'autre de cette rue.
Son préavis favorable sous conditions du 6 janvier 2009 portait sur la construction d'un immeuble de type R+4+A, à savoir sur le projet n° 1 des requérants. En cours d'instruction, le projet avait évolué considérablement, le bâtiment donnant sur la rue des Délices étant désormais de type R+6.
La non-application par le département de l'art. 13B LaLAT violait son autonomie communale. Son conseil municipal s'était saisi d'un projet de PUSL au sens des art. 15A et ss LExt, dont les objectifs étaient susceptibles d'être anéantis en cas d'entrée en force de l'autorisation querellée. En l'état, le RPUS prévoyait pour le secteur 23 concerné par la DP 18'147-4 un taux de logements de 80%, ainsi qu'un taux d'espaces verts et de détente de 40% pour les terrains ayant une surface de plus de 1'000 m2. Son conseil municipal envisageait d'augmenter le taux d'espaces verts à 80% dans le quartier des Délices, afin d'offrir un plus grand espace de détente aux habitants dans un environnement très densifié. Pour le cas particulier de l'îlot visé par la DP 18'147-4, le PUSL prévoyait un taux de verdure de 100%. Un plan de site était en outre à l'étude auprès du conseil administratif et serait déposé au DCTI en parallèle du PUSL, afin d'adopter la mesure la plus adéquate pour préserver les espaces de verdure dans un quartier fortement densifié.
Par décision du 31 janvier 2011, la chambre administrative a, d'entente entre les parties, suspendu la procédure de recours contre la décision DCCR/1114/2010 du 27 juillet 2010 confirmant l'autorisation de démolir M 6'140-7.
Le 18 février 2011, MM. Paget et l'Etat de Genève se sont déterminés sur le recours formé par la Ville de Genève contre la DP 18'147-4, concluant à son rejet.
La Ville de Genève avait rendu un préavis favorable à la construction projetée et n'émettait aucune critique à l'égard de cette dernière.
Le RPUS avait moins de dix ans, de sorte qu'un refus conservatoire au sens de l'art. 13B LaLAT n'était possible que si la majorité des propriétaires en nombre et en surface donnait son accord à la modification ou à l'abrogation de ce plan d'affectation. La majorité des propriétaires concernés n'avait en l'espèce pas approuvé le projet d'arrêté visant à augmenter le taux d'espaces verts dans le quartier des Délices (PA-109), de sorte que les conditions d'application de l'art. 13B LaLAT n'étaient pas réunies. Cette disposition ne faisait en outre pas obligation au DCTI de refuser un permis de construire, mais ne lui en donnait que la possibilité. En l'occurrence, les objectifs d'urbanisme poursuivis par le PA-109 n'émanaient que de quelques conseillers municipaux et ne paraissaient pas être revendiqués par la Ville de Genève, de sorte que l'on ne pouvait pas reprocher au DCTI de n'avoir pas délivré un refus conservatoire.
Ils contestaient la qualité pour recourir de l'école Farny et de l'école Bénédict. La première n'avait plus d'intérêt actuel à obtenir une modification de la décision querellée dans la mesure où son bail avait été résilié en cours de procédure. Il ne faisait aucun doute qu'elle n'aurait pas à subir les conséquences de la construction qu'elle contestait. La qualité pour recourir de l'école Bénédict faisait également défaut, celle-ci ne cherchant qu'à protéger son investissement économique dans la première école citée et n'ayant pas d'intérêt propre à l'issue du recours.
Le 5 décembre 2008, ils avaient déposé auprès du DCTI un plan mentionnant les arbres à abattre, à conserver ou à replanter, que la DGNP avait approuvé par préavis du 20 janvier 2009. Si le département avait oublié de joindre ce plan au dossier de l'autorisation préalable de construire querellée, le TAPI pourrait réparer cet oubli en l'intégrant au dossier. Cette éventuelle omission n'aurait en toute hypothèse aucune conséquence, puisque la DP 18'147-4 réservait le préavis rendu par la DGPN sur la base de ce plan.
L'hypothétique perte d'ensoleillement et la possible augmentation de la circulation et du bruit étaient la conséquence de toute construction en ville. Selon la jurisprudence, l'art. 14 LCI appartenait aux mesures de protection destinés à sauvegarder les particularités de chaque zone en prohibant les inconvénients incompatibles avec le caractère d'une zone déterminée. L'accroissement du trafic routier n'entraînait pas de gêne durable au sens de cette disposition, s'il était raisonnable eu égard à la zone considérée. La zone dans laquelle la construction litigieuse allait s'insérer ne s'en trouverait pas modifiée, le quartier étant complètement urbanisé et construit. Le DCTI avait suivi les différents préavis des services consultés, de sorte que le TAPI devait observer une certaine retenue, fonction de son aptitude à trancher le litige.
Le projet avait été modifié en fonction des demandes de la CA. Les recourants se limitaient à en critiquer les caractéristiques générales et à faire l'éloge du caractère harmonieux des constructions existantes. Ce faisant, ils ne mettaient pas en évidence une quelconque violation de l'art. 15 LCI, mais leur préférence pour que les parcelles en cause ne fassent pas l'objet d'une construction. Cette préférence ne pouvait l'emporter sur leur intérêt privé à valoriser leurs parcelles, ainsi que sur l'intérêt public à la construction de logements.
Le 11 mars 2011, le département a déposé son dossier auprès de la commission, demeurant dans l'attente des suites de la procédure.
Le 20 mai 2011, le TAPI a tenu audience, en présence des parties.
L'école Farny a indiqué que la procédure en contestation de la résiliation de son bail était toujours pendante devant la commission de conciliation en matière de baux et loyer, une audience ayant été agendée à la fin de l'année 2011.
Selon la Ville de Genève, le conseil municipal avait pris en considération le projet d'arrêté du 9 juin 2010 (PA-109) qui était désormais à l'étude auprès de la commission d'aménagement. Début 2011, le conseil administratif avait été chargé de proposer un PUSL. Elle n'avait pas formellement informé le DCTI de ces démarches, département qui n'avait pas sollicité de nouveau préavis de sa part sur la DP 18'147-4. Elle était en train de vérifier la comptabilité du projet de PUSL avec le plan d'utilisation du sol (ci-après : PUS) et l'art. 13 RPUS du 20 février 2007 qui prévoyaient dans le secteur concerné 40% de verdure, dont 20 % de pleine terre. Le RPUS était entrée en vigueur après son préavis du 6 janvier 2009.
Selon les autres recourants, l'immeuble sis à la rue Samuel-Constant avait obtenu une dérogation de hauteur lors de sa construction, cette hauteur ayant été calculée en tenant compte d'un élargissement de la rue susmentionnée à 21 m, élargissement qui ne s'était jamais réalisé. Si les constructions projetées étaient réalisées, la hauteur de cet immeuble deviendrait donc illégale. Le DCTI devait être entendu sur cette question. Les questions de sécurité routière et de bruit, dont les problèmes de résonnance, n'avaient pas été prises en considération, les préavis nécessaires n'ayant pas été recueillis. Le projet ne tenait de même pas compte de l'environnement bâti qui aurait nécessité l'avis de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) et/ou de la CU. Le département n'avait pas soumis aux différents services et commissions les plans n° 5 avant de les timbrer ne varietur le 12 novembre 2010. Un transport sur place devait donc avoir lieu. Entre les premiers projets des requérants et le projet finalement autorisé, le bâtiment donnant sur la rue des Délices avait été augmenté de deux étages supplémentaires. La demande de la CA concernant la réduction de la profondeur des bâtiments n'avait pas été respectée.
A l'issue de l'audience, le TAPI a imparti au département un délai au 20 juin 2011, prolongé au 27 juillet 2011, pour se déterminer sur les questions soulevées par les recourants et pour produire le dossier relatif à la première autorisation préalable de construite DP 18'147-7.
Le 8 juin 2011, après des reports successifs, le projet d'arrêté PA-109 a été pris en considération par le conseil municipal de la Ville de Genève qui l'a renvoyé à sa commission de l'aménagement et de l'environnement.
Le département s'est déterminé sur les questions soulevées en audience le 14 juillet 2011.
Concernant les immeubles existant le long de la rue Samuel-Constant, ils avaient été construits sur la base d'une autorisation de construire valablement délivrée et conformément au droit applicable à l'époque. Il n'était pas possible de reprocher à leurs propriétaires une illégalité qui résulterait de la mise en oeuvre du projet querellé. L'autorisation de construire dont ils avaient bénéficié était en force depuis plusieurs années, de sorte que ces propriétaires bénéficiaient de droits acquis qui ne pouvaient pas être contestés. La seule question susceptible de se poser était celle consistant à savoir si la DP 18'147-4 était conforme au droit, compte tenu des normes applicables en matière de distance entre constructions et de gabarits, ce qui était le cas en l'espèce.
Les recourants ne pouvait pas lui reprocher de n'avoir pas soumis les plans du projet autorisé par la DP 18'147-4 aux instances de préavis compétentes. Entre la DP 18'147-7 du 7 janvier 2010 et cette dernière, le projet n'avait en effet pas évolué. Dès lors que seul un vice de forme, soit une erreur de timbrage dans les plans, l'avait conduit à rendre une nouvelle décision, il allait de soi que les instances de préavis, qui s'étaient déjà prononcées sur le projet, n'avaient pas à être interpellées une seconde fois. A cet égard, il n'était pas possible de donner suite à la demande d'apport du dossier DP 18'147-7, dans la mesure où les documents y relatifs se trouvaient déjà en possession du TAPI, étant les mêmes que ceux relatifs à l'autorisation préalable de construire querellée.
Le 13 octobre 2011, le TAPI a demandé au département de produire le jeu de plans n° 4 du 31 août 2009.
Le 21 octobre 2011, le DCTI a produit des plans de coupe du projet de construction n° 4, timbrés le 31 août 2009, visés ne varietur le 7 janvier 2010 et portant la mention « annulé ». Ces plans prévoyaient la construction de trois bâtiments de logements et activités de type R+4+A.
Le 17 janvier 2012, le TAPI a imparti au DCTI un délai au 25 janvier suivant pour produire le plan de la DP 18'147-4 situant les arbres à abattre et à conserver au sens de l'art. 7 al. 2 let. i RCI, dans la mesure où celui qui figurait au dossier portait la mention « annulé ».
Par courrier du 25 janvier 2012, le département a informé le TAPI qu'après avoir effectué des recherches, il n'avait pu que constater que le document requis ne figurait pas au dossier.
Seul le plan d'abattage comportant la mention « annulé » y figurait, sans que cela ne puisse porter à conséquence, dans la mesure où il n'était question que de la délivrance d'une autorisation préalable de construire portant sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté. Dès lors que les modifications apportées par les requérants dans leur projet n° 5 n'avaient porté que sur l'implantation des appartements en attique, notamment pour la partie de l'immeuble donnant sur la rue des Délices, il s'avérait que la DGNP avait pu valablement se prononcer en matière de conservation de la végétation dans son préavis du 20 janvier 2009. Les arbres concernés par un abattage étaient les mêmes que ceux figurant dans le plan « annulé ».
Un amendement au projet d'arrêté PA-109 était proposé, tenant notamment dans une réduction du périmètre concerné au quadrilatère formé par la rue des Délices, la rue Madame-de-Staël, la rue de l'Encyclopédie et la rue Samuel-Constant (art. 1 al. 1) et la création de deux sous-périmètres A et B régies par des dispositions spécifiques (art. 1 al. 3).
Le sous-périmètre B comprenait les parcelles nos 1'430, 1'860 et 6'783 (art. 3 al. 1), avec un taux d'espaces libre, vert ou de détente fixé à 78%, dont 50% en pleine terre (art. 3 al. 2). Selon l'art. 3 al. 3, les rez-de-chaussée devaient être affectés aux activités commerciales et les surfaces brutes de plancher réparties selon la clé 80 % de logements et 20% de commerces.
Dans sa décision du 27 juillet 2010 (DCCR/1115/2010) entrée en force, la commission avait admis la qualité pour recourir de Mme et M. Plojoux, de Mme Hartmann et de MM. Menoud, Reffo et Schweizer en leur qualité de voisins de la construction litigieuse. Elle en avait fait de même s'agissant de la qualité pour recourir de l'école Farny et de l'école Bénédict. En sa qualité de commune du lieu de situation, la Ville de Genève disposait en outre de la qualité pour recourir selon l'art. 145 al. 2 LCI.
Il ressortait du dossier produit par le DCTI qu'un plan d'abattage d'arbres avait été déposé le 9 décembre 2009 [recte : 2008] dans le cadre de l'instruction de la DP 18'147. La DGNP avait rendu un préavis favorable sous réserve le 20 janvier 2009 sur la base de ce plan. Le texte de la DP 18'147-4 faisait expressément référence audit préavis sous chiffre 6. Ainsi, même si le plan en question comportait la mention « annulé » et n'était pas visé ne varietur, il avait bien été déposé et faisait partie intégrante de l'autorisation querellée, de sorte que les requérants ne pourraient pas s'en écarter. L'art. 7 al. 2 let. i RCI avait donc été respecté.
La Ville de Genève avait rendu un préavis favorable au projet de construction querellé. Elle avait certes posé certaines conditions, mais aucune d'entre elles n'avait trait à l'augmentation éventuelle du taux d'espaces verts et de détente dans le quartier des Délices. Elle n'avait pas communiqué son projet de PUSL au département, de sorte que ce dernier ne pouvait pas le prendre en considération lors de l'instruction du dossier, ce d'autant que ledit projet avait été initié après la délivrance de la première autorisation préalable de construire DP 18'147-7. Cette dernière n'avait été annulée par la commission que pour vice de forme, raison pour laquelle le DCTI n'avait, à juste titre, pas sollicité de nouveaux préavis, notamment auprès de la commune, avant de délivrer la DP 18'147-4. L'art. 13B LaLAT était enfin formulé de manière potestative et laissait au département une certaine marge d'appréciation dont celui-ci n'avait pas abusé dans les circonstances d'espèce.
La construction des immeubles existant sis à la rue Samuel-Constant s'était faite sur la base d'autorisations de construire valablement délivrées, dans le respect des normes légales applicables à l'époque. Ces autorisations ne pouvaient désormais plus être remises en question. La construction de trois immeubles, telle que prévue par le projet querellé, était conforme à la destination de la zone 2. Une perte d'ensoleillement pour les bâtiments alentours était une conséquence réelle de telles constructions, mais, sauf à interdire toute nouvelle construction plus haute que celles existant actuellement sur les parcelles nos 1'430, 6'783 et 1'860, le grief de cette perte ne pouvait justifier un refus d'autorisation au sens de l'art. 14 LCI. Tous les préavis recueillis en cours d'instruction avaient été favorables, sans qu'aucun élément ne permette de les remettre en cause. La décision querellée consistait enfin dans une autorisation préalable de construire visant à obtenir une réponse du département sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté, de sorte que les questions plus précises tenant aux éventuelles nuisances, dues, par exemple, aux véhicules supplémentaires, seraient étudiées dans le cadre de l'instruction de la demande définitive en autorisation de construire.
Le grief de violation de l'art. 15 LCI était également infondé, dans la mesure où tous les préavis rendus avaient été favorables, notamment ceux de la commune et de la CA, qui était composée de spécialistes. Ceux-ci n'avaient émis aucune réserve concernant une quelconque incompatibilité du projet avec le caractère du quartier ou la hauteur de la façade en face de la maison Voltaire et de son jardin. Observant la retenue qui s'imposait face à une décision suivant ces préavis, le TAPI ne pouvait retenir aucune violation de la loi, ni excès ou abus du pouvoir d'appréciation revenant au département.
Le TAPI avait retenu à tort que le plan détaillant les arbres à abattre et ceux à conserver, lequel portait la mention « annulé », faisait partie intégrante de la DP 18'147-4. En l'absence d'un plan précis et comportant la mention ne varietur à ce stade de la procédure, les intimés seraient en droit de présenter un plan d'abattage et de conservation totalement différent dans le cadre de l'autorisation définitive de construire.
Le projet emportait une violation de l'art. 14 LCI en raison de son gabarit, de son volume et de son implantation qui entraîneraient d'importantes nuisances en matière de bruit, de circulation routière et de perte d'ensoleillement. Aucune étude relative à l'impact du projet sur l'augmentation du niveau des décibels pour les habitants des bâtiments voisins n'avait été réalisée, alors que la proximité des futures constructions par rapport à ceux-ci engendrerait des problèmes de réverbérations entre façades. Le garage souterrain débouchant sur la rue Samuel-Constant entraînerait un accroissement significatif de la circulation et un risque accru pour les piétons, de sorte que la DGM aurait dû être consultée sur ces questions. Les problèmes de sécurité, de circulation routière et de nuisances sonores devaient être examinés ce stade. Le lieu d'implantation et les conditions particulières du site auraient également justifié de consulter la CU.
Le projet violait l'art. 15 LCI selon l'argumentation développée devant la commission. Il avait été modifié en cours de procédure et comportait 6 étages, au lieu des 4 étages plus attique initialement prévus, d'où une augmentation de SBP de 4 % (passée de 4'478 m2 à 4'657 m2). Ni la Ville de Genève, ni la DGAT n'avaient été consultées, leur préavis n'ayant été rendus qu'à l'égard de la DP 18'147-7. Seule la CA s'était prononcée sur le projet autorisé par la DP 18'147-4, de sorte que le TAPI ne pouvait pas conclure à l'absence d'excès ou d'abus de pouvoir d'appréciation de la part du DCTI, sans examiner le projet litigieux et son environnement.
Le projet querellé contrevenait enfin à l'art. 23 LCI. La distance entre le bâtiment projeté et celui se trouvant sur la parcelle n° 3'905 était de 16,59 m, alors qu'elle aurait dû être de 19,12 m. La dérogation autorisée compromettait totalement l'harmonie urbanistique du quartier et ne tenait pas compte du gabarit des bâtiments voisins, ni du préavis du SMS du 25 mai 2009, délivré dans le cadre de l'autorisation de démolir M 6'140-7, sur l'importante valeur de dégagement de la parcelle n° 1'430 pour l'ensemble classé des Délices de Voltaire. Les conditions prévues par l'art. 23 al. 2 LCI n'étaient pas réunies, faute également de réalisation de logements supplémentaires.
Elles alléguaient les mêmes griefs que ceux exposés par les premiers recourants. Le TAPI aurait dû renvoyer le dossier au DCTI pour qu'il recueille l'avis de la CU, du service compétent en matière de circulation routière et du service de protection contre le bruit s'agissant des nuisances induites par le projet, lesquelles n'avaient pas été suffisamment instruites.
Par courrier du 27 avril 2012, le conseil administratif de la Ville de Genève a informé le Conseil d'Etat que le projet d'arrêté PA-109, tel que modifié le 28 février 2012, serait prochainement voté par le conseil municipal. Il lui demandait de renoncer, dans l'intervalle, au projet prévu par la DP 18'147-4, lui rappelant que le DCTI, comme lui-même, pouvait à tout moment reconsidérer sa décision. Un refus conservatoire d'autorisation au sens de l'art. 13B LaLAT pouvait notamment être délivré jusqu'à droit connu sur le projet d'arrêté PA-109.
Par acte du 7 mai 2012, la Ville de Genève a en outre recouru contre le jugement JTAPI/383/2012 du 22 mars 2012, notifié le 27 mars 2012, concluant à son annulation.
Le jugement querellé emportait une grave atteinte à l'autonomie communale consacrée par la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00), par la loi sur l'administration des communes du 13 avril 1984 (LAC - B 6 05) et par la LExt qui octroyait des compétences aux communes en matière de PUS. Ces derniers permettaient de donner une ligne directrice quant à l'affectation du territoire communal en répartissant les terrains à bâtir et les espaces verts. Les communes disposaient d'une véritable compétence autonome en la matière, le pouvoir du Conseil d'Etat se limitant à un contrôle de légalité. Elle-même en avait fait usage moyennant l'adoption, le 20 février 2007, du RPUS, dont l'art. 2.2 réservait la compétence d'adopter des PUSL, dérogeant au besoin aux taux de répartition logements/activités ou d'espaces verts prévus par le RPUS. Cette compétence ne pouvait s'exercer pleinement que si le Conseil d'Etat, et plus particulièrement le DCTI, usait des bases légales topiques permettant aux communes de légiférer, dont l'art. 13B LaLAT.
En l'espèce, le DCTI avait été informé du dépôt du projet d'arrêté PA-109 en cours de procédure devant le TAPI. Le Conseil d'Etat n'avait pas été informé formellement, puisque cet objet n'avait à cette époque pas encore été pris en considération par le conseil municipal. Cela étant, le DCTI aurait immédiatement pu et dû reconsidérer ou retirer sa décision en application de l'art. 67 al. 2 LPA. En dépit de la marge d'appréciation très large donnée au DCTI par l'art. 13B LaLAT, le pouvoir du département était restreint par l'autonomie communale dont elle bénéficiait en matière d'adoption de plans d'affectation, ce d'autant que le projet autorisé par la DP 18'147-4 allait clairement à l'encontre des objectifs poursuivis par le projet d'arrêté PA-109. L'inaction du DCTI s'expliquait par le fait que l'Etat de Genève était, dans cette affaire, à la fois autorité décisionnelle et propriétaire/constructeur. Le projet de PUSL restreignant ses droits à bâtir, le département ne souhaitait pas que le conseil municipal parvienne à ses fins, raison pour laquelle il n'avait pas reconsidéré sa décision, ni délivré de refus conservatoire en violation de son autonomie communale.
Le jugement querellé consacrait en outre une violation des art. 3 al 3 LCI et 16 al. 2 RCI. Elle n'avait préavisé favorablement que le projet n° 4, objet de la DP 18'147-7 du 7 janvier 2010 qui avait été annulée par la suite. Le projet n° 5, objet de la DP 18'147-4, avait largement augmenté le gabarit du bâtiment situé à front de la rue des Délices. Le département aurait donc dû recueillir son préavis, avant de rendre la décision querellée du 12 novembre 2010. Si tel avait été le cas, elle aurait pu le rendre attentif au projet d'arrêté PA-109 qui avait été déposé auprès de son conseil municipal le 9 juin 2010.
Le même jour, le TAPI a déposé son dossier auprès de la chambre administrative, l'informant qu'il n'avait pas d'observations à formuler.
Le 31 mai 2012, MM. Paget et l'Etat de Genève se sont déterminés sur les recours, concluant à leur rejet « sous suite de frais et dépens ».
La position de la Ville de Genève était contraire au droit. Le DCTI ne pouvait pas retirer sa décision et rendre une décision de refus conservatoire. Le contraire violerait l'art. 13B al. 1 LaLAT en permettant que le délai de douze mois, dans lequel la mise à l'enquête d'un plan d'affectation du sol doit intervenir, et celui de deux ans, entre la décision de refus conservatoire et l'adoption, la modification ou l'abrogation du plan, soient étendus à volonté. En l'espèce, l'enquête publique relative au projet de PUSL n'avait toujours pas été lancée, alors que dix-sept mois s'étaient écoulés depuis la publication de la DP 18'147-4, de sorte que le délai de douze mois prévu par l'art. 13B al. 2 LaLAT aurait été largement dépassé si un refus conservatoire leur avait été opposé. La question d'une éventuelle application de l'art. 13B LaLAT ne pouvait se poser qu'au stade de la délivrance de l'autorisation et non ultérieurement dans le cadre d'une procédure de recours. Ce n'était que si le département avait violé cette disposition lors de l'octroi de la DP 18'147-4 que celle-ci aurait dû être annulée. La faculté donnée au DCTI de refuser une autorisation de construire ne s'appliquait en outre pas en cas d'abrogation ou de modification d'un plan localisé de quartier adopté depuis moins de dix ans, sauf à ce que la majorité des propriétaires ait préalablement donné leur accord à cette abrogation ou modification. Le RPUS ne pouvait donc pas être modifié.
Le DCTI n'avait pas violé la procédure d'autorisation de construire en ne recueillant pas un nouveau préavis de la Ville de Genève après l'annulation de la DP 18'147-7. Entre les plans enregistrés dans le cadre de cette dernière et ceux de la DP 18'147-4, il n'y avait pas de différence essentielle au point d'exiger que de nouveaux préavis soient recueillis.
Ils avaient bien déposé un plan situant les arbres à abattre et à conserver sur la base duquel la DGNP avait rendu un préavis favorable auquel la DP 18'147-4 faisait expressément référence. Ladite autorisation avait été délivrée sur la base de ce plan que les recourants connaissaient pour avoir tous participé à la première procédure de recours contre la DP 18'147-7 et qui ne pourrait pas être modifié ultérieurement, en dépit du fait qu'il portait la mention « annulé ».
L'hypothétique perte d'ensoleillement et la possible augmentation de la circulation et du bruit, dont se plaignaient les recourants, étaient les conséquences habituelles de toute construction en ville. Les inconvénients susceptibles de résulter du projet en cause n'apparaissaient pas incompatibles avec les caractéristiques de la deuxième zone de construction. La démarche des recourants consistant à demander à ce que des études de bruit et d'impact sur le trafic soient réalisées était non seulement dilatoire, mais également dépourvue de base légale. Ces questions pourraient être étudiées au stade de l'autorisation définitive de construire.
Le grief de violation de l'art. 23 LCI était difficile à comprendre. Les recourants semblaient reprocher à la rue Samuel-Constant d'être trop étroite (et non au bâtiment prévu d'être trop haut) et contester que la construction d'un bâtiment d'habitation soit de nature à permettre celle de logements supplémentaires.
Les requérants avaient bien déposé un plan d'abattage et de conservation des arbres à l'appui de leur demande. Bien que le plan n'ait pas été visé ne varietur, cela ne portait pas à conséquence puisqu'il avait été repris comme condition de la DP 18'147-4 et que la problématique serait une nouvelle fois examinée au stade de l'autorisation définitive de construire, en fonction de ce qui avait été décidé au stade de l'autorisation préalable.
La perte d'ensoleillement dont se plaignaient les recourants n'était pas démontrée. L'intérêt public à la construction de logements devant être privilégié en période de pénurie, elle n'avait pas à être prise en considération. Dans le silence de la loi, on admettait, sur la base des règles adoptées par d'autres cantons, qu'une telle atteinte était réalisée lorsque les nouvelles constructions occasionnaient sur celles existantes une absence d'ensoleillement supplémentaire de deux heures à l'équinoxe. Selon la jurisprudence, une telle atteinte demeurait néanmoins admissible si l'intérêt public lié à la nouvelle construction l'emportait sur l'intérêt privé des voisins concernés. D'une manière générale, les constructions qui respectaient les règles en matière de gabarit de hauteur, de constructions à la limite de propriétés, de distances aux limites, sur la rue et entre constructions, ainsi que de calcul des vues droites ne pouvaient en principe pas être source d'inconvénients graves.
L'autorité de recours devait observer une certaine retenue pour éviter de substituer son appréciation à celle des commissions de préavis composées de spécialistes. La CA avait en l'espèce préavisé favorablement le projet, de sorte que le grief de violation de l'art. 15 LCI était infondé.
Concernant le grief de la Ville de Genève tenant dans la violation de son autonomie, cette autorité avait préavisé favorablement le projet contre lequel elle recourait désormais et n'avait mis un PUSL à l'étude qu'après la délivrance de la DP 18'147-4. N'étant elle-même pas convaincue par sa position, elle avait déposé une demande de reconsidération de cette même décision du 12 novembre 2012 auprès du Conseil d'Etat.
Son rapport, inscrit à l'ordre du jour du conseil municipal du 15 octobre 2012, a été reporté à plusieurs reprises, en dernier lieu lors de la séance des 19 et 20 mars 2013. Le conseil municipal ne l'a toujours pas traité à ce jour.
Le gabarit de la première partie du bâtiment projeté le long de la rue des Délices serait dans le prolongement du bâtiment sis au n° 12 de la même rue. Il serait aligné à environ 50 cm en retrait du mur longeant actuellement la parcelle n° 1'430, à gauche en descendant la rue Samuel-Constant, et s'étendrait, en profondeur, jusqu'au milieu de ladite parcelle, soit jusqu'au faîte de la maison existante. La deuxième partie du bâtiment, au sud de la rue Samuel-Constant, serait plus basse.
Les recourants ont attiré l'attention du juge délégué sur la perte d'ensoleillement que subirait le bâtiment occupé par l'école Bénédict (parcelle n° 6'790), ainsi que les bâtiments de logement situés à l'arrière. Ils ont insisté sur les problèmes liés à la sortie du futur garage sur la rue Samuel-Constant, respectivement sur le fait que les bâtiments situés à droite en descendant la rue Samuel-Constant avaient été construits à une époque où il était prévu de porter le gabarit de cette rue à 21 m de large, un accord en matière de servitudes de distances et de jour ayant en outre été conclu par les propriétaires de l'époque. Ils ont également produit un chargé de pièces complémentaire illustrant leur grief de violation de l'art. 23 al. 2 et 3 LCI.
La majorité des arbres existant sur les parcelles en cause serait abattue, nécessitant des replantations à fixer. Dans le préau de l'école Farny, au bas de la parcelle n° 1'860, l'alignement des maisons existantes par rapport à la rue Samuel-Constant permettait de se rendre compte du gabarit prévu à l'époque pour cette rue. Les deux maisons en question s'alignaient en outre sur le Musée Voltaire, sis de l'autre côté de la rue des Délices.
Les intimés ont indiqué que les futurs logements seraient des LUP, dont Genève avait un fort besoin. Ils ont précisé que deux sorties de parking donnaient actuellement sur la rue Samuel-Constant, la première située entre les nos 1 et 3 et la seconde lui faisant face. La sortie du futur parking serait parallèle à la seconde.
Cette cause n° A/531/2010 fait l'objet d'un arrêt distinct rendu ce jour également.
Le transport sur place avait établi les pertes d'ensoleillement induites par le projet pour les bâtiments sis sur les parcelles nos 3'905 et 6'790. Ces pertes seraient quasi-totale sur plus de la moitié de la hauteur de ces bâtiments, soit au minimum pour leurs quatre premiers étages, et représentaient un grave inconvénient pour les personnes y résidant.
La très grande étroitesse de la rue Samuel-Constant (11,90 m) avait pu être constatée. Ils requéraient donc un élargissement de cette rue à 15 m, permettant la construction d'un trottoir normal du côté nord. L'existence de deux sorties de parking se faisant face entre les nos 1 et 3 de la rue Samuel-Constant, à proximité immédiate de la sortie de garage prévue par le projet, nécessitait également cet élargissement du point de vue de la sécurité des piétons et des habitants du quartier. L'implantation des futurs bâtiments de logements, actuellement prévue en limite de propriété, devrait être revue en conséquence. Le dossier devait être renvoyé au DU pour compléments d'instruction sur ces questions par la CU et le service compétent en matière de circulation routière, dès lors que l'autorisation préalable fixerait définitivement l'emplacement, le gabarit et l'implantation des futures constructions.
La dérogation accordée par le DU quant à la distance entre la construction projetée et le bâtiment sis sur la parcelle n° 3'905 ne pouvait être admise du simple fait d'un intérêt public à la construction de nouveaux logements. Le chargé de pièces complémentaire produit lors du transport sur place illustrait cette problématique du non respect des distances.
Le 17 janvier 2013, le DU a persisté dans ses observations du 8 juin 2012.
Le 21 janvier 2013, MM. Paget et l'Etat de Genève ont persisté dans leurs précédentes écritures.
Les arguments des recourants démontraient le caractère dilatoire de leur démarche. Leur souhait d'élargissement de la rue Samuel-Constant n'était pas pertinent. Il n'y avait pas d'obligation légale à consulter la CU, tandis que la DGM avait émis un préavis favorable.
EN DROIT
Le jugement querellé a été notifié le 27 mars 2012, soit dans une période de suspension des délais au sens de l'art. 17A al. 1 let. a LPA. Le délai de recours de 30 jours n'a, de ce fait, commencé à courir que le 9 avril 2012, parvenant à échéance le 8 mai 2012. En l'espèce, tous les recours ont bien été formés avant cette date.
b. Le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation. La qualité pour recourir est en principe donnée lorsque le recours émane du propriétaire ou du locataire d'un terrain directement voisin de la construction ou de l'installation litigieuse (ATF 121 II 171 consid. 2b p. 174 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; 1C_125/2009 du 24 juillet 2009 consid. 1 ; 1C_7/2009 du 20 août 2009 consid. 1 ; ATA/321/2009 du 30 juin 2009 consid. 2 ; ATA/331/2007 du 26 juin 2007 consid. 3d ; sur le cas d'une personne qui va devenir voisine de la construction litigieuse : ATA/450/2008 du 2 septembre 2008 consid. 3). La proximité avec l'objet du litige ne suffit cependant pas à elle seule à conférer au voisin, respectivement au locataire d'un immeuble la qualité pour recourir contre l'octroi d'une autorisation de construire. Celui-là doit en outre retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de la décision contestée qui permette d'admettre qu'il est touché dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général des autres habitants de la collectivité concernée, de manière à exclure l'action populaire ; il doit ainsi invoquer des dispositions du droit public des constructions susceptibles d'avoir une incidence sur sa situation de fait ou de droit (ATF 137 II 30 consid. 2.2.3 et 2.3 p. 133 ss ; 133 II 249 consid. 1.3.1 p. 252, 468 consid. 1 p. 470 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_61/2011 du 4 mai 2011 consid. 1). L'intérêt digne de protection des voisins est, en particulier, admis lorsqu'ils se prévalent de normes ayant des effets concrets ou juridiques sur leur situation (ATA/649/2012 du 25 septembre 2012 ; ATF 133 II 249 consid. 1.3.2 p. 253, Arrêt du Tribunal fédéral 1C_565/2012 du 23 janvier 2013 consid. 2.3). Tel est notamment le cas des règles régissant la densité et le volume des constructions ainsi que de celles relatives aux distances entre les constructions (ATF 127 I 44 consid. 2d p. 47).
c. Selon la jurisprudence en matière de LCI, lorsque la décision litigieuse implique la démolition de locaux qui font l'objet d'un bail à loyer, le locataire ne peut plus se prévaloir d'un intérêt digne de protection à l'annulation d'une telle décision, dès lors qu'il a reçu son congé. En effet, quand bien même il conteste ce dernier par-devant les juridictions compétentes en matière de baux et loyers, la procédure ouverte à ce sujet ne peut aboutir qu'à deux solutions alternatives : si la résiliation du bail est annulée, le projet de construction querellé ne peut plus avoir lieu et le locataire perd son intérêt au recours ; si la résiliation du bail est, au contraire, confirmée, le locataire, qui doit quitter les lieux, n'est plus concerné par le projet de construction. La qualité pour recourir doit, partant, lui être déniée (ATA/51/2013 du 29 janvier 2013 ; ATA/139/2006 du 14 mars 2006 ; ATA/916/2004 du 23 novembre 2004 ; ATA/548/2004 du 15 juin 2004 ; ATA/655/2002 du 5 novembre 2002).
En l'espèce, l'école Farny est locataire de la villa située sur la parcelle n° 1'860, dont le projet de construction querellé implique la démolition. En cours de procédure de première instance, l'Etat de Genève a, en sa qualité de propriétaire du bien-fonds concerné, résilié le bail dont cette société coopérative bénéficiait depuis 1989. L'école Farny a contesté ce congé par devant les juridictions compétentes en matière de baux et loyers dans une procédure, dont l'issue n'est pas connue. A teneur de la jurisprudence précitée, ces circonstances remettent en question la qualité pour recourir de l'école Farny. La recevabilité de son recours peut néanmoins souffrir de demeurer indécise, dans la mesure où la chambre administrative doit entrer en matière sur les autres recours formés contre le jugement du TAPI du 22 mars 2012.
La qualité pour recourir des autres recourants ne fait en effet aucun doute. S'agissant de la Ville de Genève, elle résulte de l'art. 145 al. 2 LCI. Mme et M. Plojoux, l'école Bénédict, Mme Hartmann et MM. Menoud, Reffo et Schweizer sont quant à eux copropriétaires, respectivement locataires de biens-fonds qui jouxtent les parcelles nos 1'430, 1'860 et 6'783. Ces personnes sont donc des voisins directs du projet de construction litigieux, dont ils critiquent le gabarit, le volume et l'implantation en termes d'effets induits, notamment de suppression de la végétation environnante et de perte d'ensoleillement, pour les bâtiments qu'ils occupent.
Les recours formés par la Ville de Genève, Mme et M. Plojoux, l'école Bénédict, Mme Hartmann et MM. Menoud, Reffo et Schweizer sont donc recevables.
A l'origine, le projet prévoyait la construction de trois immeubles d'habitation et activités de type R+4+A représentant une SBP de 4'478 m2. Les immeubles étaient implantés à 3,5 m de la limite de propriété séparant les parcelles nos 1'430 et 1'860 de la rue Samuel-Constant (DP 7'586), à 3,5 m de la limite de propriété séparant les mêmes parcelles de la rue des Délices (DP 7'596) et à 15,5 m de la limite de propriété les séparant des parcelles nos 3'905 et 6'790 du côté cour. Ces éléments ressortent du plan d'abattage, qui a été transmis par MM. Paget et l'Etat de Genève le 5 décembre 2008, timbré par le département le 9 décembre 2008, avant d'être annulé, par erreur, le 1er mars 2010.
Le 31 août 2009, MM. Paget et l'Etat de Genève ont transmis au département de nouveaux plans de coupe et d'élévation du pignon sud est, lesquels ont été timbrés le jour même en tant que projet n° 4 à la DP 18'147-7, puis corrigés de manière manuscrite le 3 septembre 2009. A cette époque, le projet consistait toujours dans la construction de trois bâtiments de logement de type R+4+A aux volumétries différentes pour une hauteur de 14,90 m. Ces plans, qui ont été produits en cours de procédure de première instance à la demande du TAPI, ont ensuit été annulés par le département, après que celui-ci ait constaté que la DP 18'147-7 s'y référait à tort.
Les différentes instances de préavis, que le département a consultées en cours d'instruction, se sont toutes prononcées sur l'une ou l'autre de ces versions du projet. Tel est notamment le cas de la DGM, dont le préavis date du 18 novembre 2008, de la DGNP qui s'est penchée sur le projet le 20 novembre 2008 et le 20 janvier 2009, de la Ville de Genève, qui a rendu son préavis le 6 janvier 2009, ou encore de la CA qui, le 15 septembre 2009, a sollicité des modifications.
Le 27 novembre 2009, MM. Paget et l'Etat de Genève ont déposé de nouveaux plans que le département a timbrés le 30 novembre 2009 en tant que projet n° 5 à la DP 18'147-7. Les modifications apportées au projet initial en vue de donner suite au préavis de la CA du 15 septembre 2009 étaient les suivantes : l'ajout de deux étages supplémentaires sur le premier immeuble de logements donnant sur la rue des Délices, devenu un bâtiment de type R+6 d'une hauteur de 20,24 m ; une même volumétrie pour les deux bâtiments de type R+4+A implantés à sa suite le long de la rue Samuel-Constant, d'une hauteur sous pignon de 15, 47 m du côté de cette dernière et de 14,82 m du côté cour au niveau de la coupe B ; une augmentation de la SBP totale à 4'656 m2 ; et une modification de l'implantation des bâtiments, désormais érigés à front de la rue des Délices, à 1 m environ de la limite de propriété séparant les parcelles nos 1'430 et 1'860 de la rue Samuel-Constant (DP 7'586), ainsi qu'à 12,99 m de la limite de propriété séparant celles-ci des parcelles nos 3'905 et 6'790 côté cour.
Ces derniers plans ont été soumis à l'appréciation de la CA qui les a préavisés favorablement le 8 décembre 2009. Ils ont donné lieu à la délivrance de la DP 18'147-7 (décision qui a été annulée au motif qu'elle se référait à tort aux précédentes versions du projet), puis de la DP 18'147-4, dont ils font désormais partie intégrante.
a. Selon l'art. 5 al. 1 LCI, la demande préalable en autorisation de construire tend à obtenir du département une réponse sur l'implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté. L'autorisation délivrée sur cette base a pour but de figer ces éléments qui ne peuvent plus être remis en cause lors de la délivrance de l'autorisation définitive de construire (art. 5 al. 5 LCI qui renvoie à l'art. 146 LCI). En raison de ses effets, l'autorisation préalable de construire est ainsi soumise à plusieurs règles de procédure ordinaires (art. 5 al. 3 LCI), dont en particulier à l'art. 3 al. 3 LCI.
b. Aux termes de cette dernière disposition, les demandes d'autorisation sont soumises, à titre consultatif, au préavis des communes, des départements et des organismes intéressés. L'autorité de décision n'est pas liée par ces préavis. Lorsqu'il ne suit pas le préavis communal, le département communique à la commune concernée les raisons pour lesquelles il s'est écarté de l'opinion émise (art. 16 al. 3 RCI).
c. De jurisprudence constante, les préavis n'ont qu'un caractère consultatif. Ils n'ont en principe pas de caractère contraignant pour l'autorité administrative ; s'il va de soi que cette dernière ne saurait faire abstraction des préavis exprimés dans les conditions prévues par la loi, l'autorité de décision reste libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur (ATA/51/2013 du 29 janvier 2013 consid. 5d ; ATA/719/2011 du 22 novembre 2011 et les références citées).
d. Le caractère consultatif d'un préavis communal ne dispense toutefois pas le département de le requérir, d'une part, et de signifier, d'autre part, à la commune concernée les raisons qui, cas échéant, l'ont conduit à s'en écarter. Le préavis de la commune du lieu de situation est en effet obligatoire. Si un projet de construction subit des modifications essentielles en cours d'instruction, après avoir été porté à la connaissance de la commune, il appartient au département de requérir à nouveau le préavis de cette dernière (ATA/273/2011 du 3 mai 2011 consid. 5). Le contraire reviendrait à vider de sa substance la règle de la consultation obligatoire des communes.
Le projet consistait dans la construction de trois immeubles d'habitation et activités de type R+4+A, lorsque la Ville de Genève a été consultée. C'est sous cette forme qu'il a été soumis à l'appréciation des différents services intéressés. En fin d'instruction, soit le 15 septembre 2009, la CA a toutefois sollicité des modifications qui se sont avérées substantielles.
Tant l'implantation que la volumétrie des bâtiments ont en effet été modifiées. L'emprise au sol de la construction a été augmentée, réduisant les distances aux limites de propriété d'environ 2 m du côté de la rue Samuel-Constant, ainsi que du côté cour. Le premier bâtiment a en outre été déplacé à front de la rue des Délices et augmenté de deux étages (R+6), passant d'une hauteur de 14,90 m à 20,24 m.
Ces éléments, pris dans leur ensemble, ont entraîné une modification essentielle du projet par rapport à celui qui avait été porté à la connaissance de la Ville de Genève. L'analyse des règles en matière de gabarit de hauteur des constructions situées en deuxième zone suffit à s'en convaincre.
b. Le 22 février 2008, le Grand Conseil a adopté une modification de l'art. 23 LCI (loi 10'088) selon laquelle le département peut autoriser le dépassement du gabarit d'un immeuble afin de permettre la création de logements supplémentaires, à condition que cela ne compromette pas l'harmonie urbanistique de la rue en tenant notamment compte du gabarit des immeubles voisins (al. 3). Après consultation de la commune et de la CMNS, le département établit des cartes indicatives, par quartier, des immeubles susceptibles d'être surélevés. La délivrance d'une autorisation en application de l'alinéa 3 est subordonnée à l'adoption par le Conseil d'Etat de la carte applicable à l'immeuble concerné (al. 4). A front ou en retrait des voies publiques ou privées, la hauteur du gabarit ne peut toutefois pas dépasser de plus de 6 m la distance fixée entre alignements (H D + 6). La hauteur du gabarit est calculée, par rapport aux limites de propriétés privées, conformément aux dispositions de l'art. 25 al. 2 LCI (H 2D + 6) (al. 5). La hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 24 mètres (H 24) ; afin de permettre la construction de logements supplémentaires au sens des alinéas 3 à 5, la hauteur de la ligne verticale du gabarit ne peut dépasser nulle part 30 mètres (H 30) (al. 6). L'alinéa 7 réserve un certain nombre de dispositions qui restent applicables, dont les art. 10 et 11 LCI.
c. Ces nouvelles normes peuvent être appliquées non seulement aux bâtiments existants en vue de leur surélévation, mais également, en tant que normes de référence, aux immeubles neufs. Cela découle de l'intention du législateur d'étendre aussi largement que possible le champ d'application des possibilités constructives étendues découlant de la modification de l'art. 23 LCI. Ces nouvelles possibilités constructives n'impliquent pas l'octroi d'une dérogation par le département, à l'inverse des dépassements de gabarit autorisés en application de l'art. 11 LCI (cf. exposé des motifs au PL 10088 p. 7-8/38 in MGC 2006-2007/XI/2 A 9649-10950, p. 9979-9980).
En l'espèce, le premier projet soumis à l'appréciation de la Ville de Genève respectait les règles de gabarit ordinaires prévues à l'art. 23 al. 1 LCI (H D + 3 à front ou en retrait des voies publiques ou privées et H < 2D + 3 par rapport aux limites de propriété privées). La hauteur des constructions projetées à l'époque (14,90 m) était inférieure aux maxima tolérés.
Les modifications du projet préconisées par la CA ont néanmoins conduit à l'application des règles de gabarit conçues pour encourager les surélévations d'immeuble et la construction de logements supplémentaires (art. 23 al. 3 LCI). Le projet n° 5 présenté par MM. Paget et l'Etat de Genève ne pouvait en effet être autorisé que sur la base des formules prévues par l'art. 23 al. 5 LCI (H D + 6 à front ou en retrait des voies publiques et privées et H 2D + 6 par rapport aux limites de propriétés privées). En effet, couplé à l'art. 23 al. 1 RCI qui préconisait de tenir compte de la largeur de la rue des Délices (environ 15 m), plutôt que de la distance entre alignements sur la rue Samuel-Constant (11,90 m), l'art. 23 al. 5 LCI permettait seul de porter la hauteur du bâtiment R+6 à 20,24 m (au lieu des 18 m susceptibles d'être autorisés en application de l'art. 23 al. 1 LCI), ainsi que d'augmenter celle des deux bâtiments R+4+A à 15,47 m (au lieu des 14,90 m résultant de l'application de l'art. 23 al. 1 LCI).
Des règles ordinaires en matière de gabarit de hauteur, le projet a ainsi glissé dans celles régissant les surélévations d'immeubles. En tant qu'elles impliquaient un changement de régime juridique, les modifications apportées au projet querellé étaient donc essentielles et nécessitaient de solliciter à nouveau le préavis de la Ville de Genève, en sus de celui rendu par la CA le 8 décembre 2009.
Le fait que le secteur en cause ait fait l'objet d'une carte indicative au sens de l'art. 23 al. 4 LCI (carte indicative Voltaire - Cornavin - Mont-Blanc, secteur 11, adoptée par le Conseil d'Etat le 16 mars 2010, consultable sur http://www.ge.ch/conseil_etat/2009-2013/ppresse/20100317.asp), ne dispensait en outre pas le département de respecter l'art. 3 al. 3 LCI. Hormis le fait qu'elles ne concernent que les bâtiments existants, ces cartes sont en effet dénuées de portée juridique propre et ne garantissent pas une quelconque possibilité de surélévation des constructions (ATA/720/2012 du 30 octobre 2012 consid. 9b et les références citées). Conformément à sa lettre et à son esprit, l'art. 23 al. 4 LCI n'a nullement pour fonction de faire échec à la règle selon laquelle tout projet de construction concret doit être soumis à l'appréciation de la commune concernée.
La violation de l'art. 3 al. 3 LCI étant avérée, elle impose l'annulation du jugement du TAPI et de l'autorisation préalable querellée, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs allégués par les recourants.
Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de MM. Paget et de l'Etat de Genève (en sa qualité de bénéficiaire de l'autorisation annulée), pris conjointement et solidairement. Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera en outre allouée aux recourants qui l'ont expressément requise, à la charge de MM. Paget, d'une part, à hauteur de CHF 500.- et de l'Etat de Genève, d'autre part, à hauteur de CHF 1'500.- (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
admet, en tant qu'ils sont recevables, les recours interjetés les 26 avril 2012 et 7 mai 2012 par École Bénédict S.A., Nouvelle École Farny, société coopérative, Madame Sibylle Hartmann, Monsieur Jacques Menoud, Madame Florence et Monsieur et Ménélik Plojoux, Monsieur David Reffo, Monsieur Pierre Schweizer et la Ville de Genève contre le jugement JTAPI/383/2012 rendu par le Tribunal administratif de première instance le 22 mars 2012 ;
annule ledit jugement ;
annule l'autorisation préalable de construire DP 18'147-4 délivrée par le département des constructions et des technologies de l'information le 12 novembre 2010 ;
renvoie le dossier au département de l'urbanisme pour complément d'instruction dans le sens des considérants ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de Messieurs Denis et Guy Paget, ainsi que de l'Etat de Genève, pris conjointement et solidairement ;
alloue à École Bénédict S.A., Nouvelle École Farny, société coopérative, Madame Sibylle Hartmann, Monsieur Jacques Menoud, Madame Florence et Monsieur et Ménélik Plojoux, Monsieur David Reffo et Monsieur Pierre Schweizer une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à la charge de l'Etat de Genève à hauteur de CHF 1'500.- et de Messieurs Denis et Guy Paget à hauteur de CHF 500.- ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Maud Volper, avocate des recourants, à la Ville de Genève, autre recourante, à Me Nicolas Jeandin, avocat de MM. Denis et Guy Paget et de l'Etat de Genève, au département de l'urbanisme, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :