POUVOIR JUDICIAIRE
A/3402/2012-PROF ATA/174/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 mars 2013
dans la cause
Monsieur X______
contre
COMMISSION DU BARREAU
EN FAIT
A l'appui de l'allégation selon laquelle M. Z______ disposait de biens dans cet établissement par entités juridiques interposées, M. X______ a produit le courrier de Me A______, conseil belge de M. Z______, adressé le 5 octobre 2000 à Me Y______, avocat belge de Mme C______.
Le contenu de ce courrier était le suivant :
« Nous nous retrouvons à 14h30 le mardi 10 octobre chez Q______ Banque Privée, rue du B______ ______ à Genève, où nous avons rendez-vous avec M. N______ (tel : ...).
Il s'agit du gestionnaire de la Fondation à qui seront données les instructions en vue de l'établissement d'un règlement protégeant votre cliente.
Nous nous mettrons d'accord sur place sur ces instructions et Q______ fera homologuer un règlement.
Il est entendu que tous les renseignements quelconques qui vous sont communiqués le sont sous le sceau de l'entière confidence, même à l'égard de votre cliente.
Il doit également être compris que, parallèlement, à la mise en place du règlement, votre cliente, qui mène une vie impossible à toute la famille, doit accepter des modalités raisonnables de séparation.
Je propose qu'elle réintègre l'ancien domicile avec les plus jeunes des enfants et nous ferons le point dans six mois.
Une pension de 150'000 fb par mois lui serait allouée. ».
A teneur de l'art. 1er dudit règlement, joint à la missive de Me E______, la correspondance entre avocats était confidentielle. Sa production, judiciaire ou extra judiciaire, ne pouvait intervenir qu'avec l'accord du chef de l'ordre, même si les avocats étaient d'accord.
Dans leurs correspondances subséquentes, Me E______ et le bâtonnier ont persisté dans leurs positions.
Par courrier du 13 mai 2011, Me E______ a sollicité l'avis de la Commission du barreau de Genève (ci-après : la commission) et lui a communiqué les correspondances échangées avec le bâtonnier.
Le 31 mai 2011, la commission a répondu que si les faits relatés dans le dossier transmis devaient valoir dénonciation formelle, celle-ci serait classée.
Par courrier du 26 juillet 2010, Me E______ a demandé à la commission un réexamen de sa position.
Invité à se déterminer, M. X______ a indiqué à la commission, le 1er décembre 2011, que le courrier litigieux lui avait été transmis aussi bien par sa cliente que par l'avocat belge de cette dernière. Cet avocat lui avait communiqué la teneur de l'art. 1er du règlement précité, mais il n'avait trouvé aucune disposition légale suisse qui soumettait l'activité exercée par un avocat sur le territoire suisse à des règles de déontologie étrangères.
Par décision du 13 avril 2012, la commission a ordonné l'ouverture d'une instruction disciplinaire à l'encontre de M. X______. Elle a pris acte de la récusation du rapporteur précédemment désigné et a nommé un nouveau rapporteur.
Dans sa dernière détermination du 3 mai 2012, M. X______ a conclu à la constatation que la confidentialité d'un document s'appréciait en Suisse au regard du droit suisse ; la décision du 13 avril 2012 devant être annulée.
Par décision du 8 octobre 2012, la commission a prononcé un avertissement à l'encontre de M. X______, le délai de radiation du registre étant de cinq ans, mis à la charge de l’intéressé un émolument de CHF 300.- et ordonné la communication de la décision à Me E______.
Il était inutile de se livrer à une analyse de droit comparé. M. X______ avait en effet indiqué qu'il savait, avant la production du courrier litigieux en procédure, que la correspondance entre avocats belges était confidentielle pour en avoir été informé par son correspondant dans cette même affaire. Le courrier litigieux insistait par ailleurs de manière explicite sur le caractère hautement confidentiel, même à l'égard de la cliente, des démarches entreprises. En outre, la missive comportait l'ébauche d'une proposition transactionnelle.
Il n'était pas nécessaire de trancher la question de savoir si le contenu du courrier litigieux devait être assimilé à la mention « sous les réserves d'usage » ou s'il énonçait une proposition transactionnelle, dès lors que M. X______ savait, avant de le produire en justice, que le document était confidentiel. Or, selon l'art. 13 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10) nul ne peut se prévaloir d'échanges confidentiels. M. X______ ne pouvait dès lors pas produire le courrier litigieux. Il avait ainsi violé les art. 12 let. a de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61), 13 let. a LPAv et 26 du Code de déontologie de la Fédération des avocats suisses.
Bien qu'ayant manqué de discernement, M. X______, qui n'avait pas d'antécédent disciplinaire, n'avait pas commis une faute d'une grande gravité, le courrier litigieux n'étant pas dépourvu d'ambiguïté.
La décision était communiquée dans son intégralité au dénonciateur (art. 48 LPAv).
M. X______ a conclu en outre à ce que la communication éventuelle des considérants de l'arrêt de la Cour n'intervienne qu'après l'entrée en force de celui-ci.
En substance, la commission avait appliqué à tort les règles professionnelles belges.
Le 7 mars 2012, la commission a persisté dans les termes de sa décision et conclu au rejet du recours.
Le 11 décembre, 2012, le juge délégué a accordé aux parties un délai pour requérir d'éventuels actes d’instruction complémentaires.
Le 22 janvier 2013, M. X______ a demandé que la commission soit invitée à exposer les motifs de son refus de l'informer des modalités du choix du rapporteur qui s'était récusé.
Les parties ont été informées le 25 janvier 2013 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a Le chef de conclusions tendant à l'annulation de la décision querellée est recevable en tant qu'il vise l'annulation de la sanction.
b. Le recourant conclut préalablement à ce qu’il soit constaté que le dénonciateur est M. Z______, et non pas Me E______.
En l'absence de dispositions expresses, la recevabilité des conclusions du recours est régie par la LPA (art. 49 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAv - E 6 10).
Selon l'art. 49 al. 1 LPA, l’autorité compétente peut d’office ou sur demande constater par une décision l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public. L'objet d'un chef de conclusions constatatoires ne peut pas porter sur des questions de droit abstraites (ATF 126 II 300 consid. 2c; ATF 122 II 97 consid. 3) ou sur des faits (R. RHINOW, H. KOLLER, C. KISS, D. TURNHERR, D. BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2010, p. 352-353 n. 1281).
Aux termes de l'art. 49 al. 2 LPA, l’autorité compétente donne suite à une demande en constatation si le requérant rend vraisemblable qu’il a un intérêt juridique personnel et concret, digne de protection.
L'identité du dénonciateur étant un fait, le chef de conclusions tendant à sa constatation est irrecevable. Quoi qu'il en soit, le dénonciateur désigne toute personne qui alerte l'autorité compétente sur un comportement susceptible d'entraîner une sanction disciplinaire (T. TANQUEREL, Les tiers dans les procédures disciplinaires, in Les tiers dans la procédure administrative, 2004, p. 97 ss, p. 106) Or, il est constant, en l'espèce, que l'instruction de la procédure disciplinaire a été ouverte à la suite de la saisie de la commission intimée par Me E______. Peu importe à cet égard que ce dernier ait agi après avoir été lui-même interpellé par le conseil belge de M. Z______.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3).
L'acte d'instruction sollicité par le recourant le 22 janvier 2013 étant exorbitant au litige dont est saisie la chambre administrative, il n'y sera pas donné suite.
a. Les titulaires d'un brevet d'avocat qui pratiquent, dans le cadre d'un monopole, la représentation en Suisse, sont soumis à LLCA (art. 2 al. 1 LLCA)
Les art. 12 et 13 LLCA définissent exhaustivement les règles professionnelles applicables aux avocats (ATF 136 III 296 consid. 2.1; ATF 131 I 223 consid. 3.4 ; ATF 130 II 270 consid. 3.1). Il n'y a plus de place pour une règlementation cantonale divergente (ATF 130 II 270 consid. 3.1).
Ces règles professionnelles sont des normes destinées à réglementer, dans l'intérêt public, la profession d'avocat (ATF 136 III 296 consid. 2.1), afin d'assurer son exercice correct et de préserver la confiance du public à leur égard (ATF 135 III 145 consid. 6.1) ; elles se distinguent des règles déontologiques ou us et coutumes qui émanent des associations professionnelles. Ces dernières règles déontologiques ont, néanmoins, une portée juridique limitée dans la mesure où elles peuvent servir à interpréter et à préciser les règles professionnelles et qu'elles expriment une conception largement répandue au plan national (ATF 136 III 296 consid. 2.1). Il en va de même du droit cantonal (ATF 131 I 223 consid. 3.4 ; ATF 130 II 270 consid. 3.1).
Le code de déontologie, adopté par la Fédération suisse des avocats après l'entrée en vigueur de la LLCA, a été accepté par tous les ordres cantonaux. Ces règles professionnelles ont dès lors été unifiées au niveau national (K. SCHILLER, Schweizerisches Anwaltrecht, 2009, p. 14, n. 59). Il en va ainsi notamment de la préservation de la confidentialité des échanges entre avocats (M. VALTICOS, in Loi sur les avocats, 2010, n. 41 ad art. 12 LLCA).
b. L'art. 12 let. a LLCA prescrit que l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Le respect de la confidentialité des discussions à des fins transactionnelles et l'inadmissibilité de leur utilisation en procédure sont compris dans le devoir de diligence de l'avocat au sens de cette disposition (arrêt du Tribunal fédéral 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4, in F. BOHNET, Les grands arrêts de la profession d'avocat, 2010, p. 132). L'avocat ne peut divulguer au tribunal ou à d'autres autorités le contenu de pourparlers transactionnels, en particulier lorsqu'ils ont été désignés expressément comme confidentiels (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4, rés. in Revue de l'avocat 2011 p. 387 et 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4). Le non-respect d'une clause de confidentialité constitue par conséquent la violation de l'obligation de soin et de diligence prévue à l'art. 12 let. a LLCA (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4) qui peut entraîner une sanction disciplinaire au sens de l'art. 17 LLCA (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.4).
L'art. 26 al. 2 du code de déontologie prescrit en outre qu'il ne peut être fait état, en procédure, de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions de confidentielles. A teneur de l'art. 13 let. a LPAv, nul ne peut se prévaloir d’échanges confidentiels.
L'interdiction faite à l'avocat de se prévaloir en justice du contenu de pourparlers transactionnels ou d'une correspondance frappée du sceau de la confidentialité ne constitue pas une simple de règle de confraternité, mais trouve ses fondements dans l'intérêt public. Sans elle, la possibilité pour les parties de s'exprimer librement et sans-arrière pensée dans la recherche d'une solution extrajudiciaire serait mise en péril. Cette règle constitue le corollaire indispensable au devoir imposé à l'avocat de favoriser les règlements à l'amiable des litiges et tend dès lors à éviter les procès inutiles, dans l'intérêt des clients et de l'administration de la justice (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.8 et 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.3; arrêt de l'Obergericht Luzern du 5 novembre 2002 consid. 7.1 = RSJB 2003 p. 928).
c. La chambre administrative examine librement si le comportement incriminé contrevient à l'art. 12 let. a LLCA (art. 67 LPA ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.318/2006 du 27 juillet 2007 consid. 12.1).
Par ailleurs, l'auteur du courrier indiquait expressément à son destinataire que les renseignements communiqués étaient confidentiels, même à l'égard de sa cliente, ce qui signifie que la confidentialité s'étendait à l'identité de la banque dans laquelle étaient déposés des avoirs dont M. Z______ était le bénéficiaire économique. Le degré de confidentialité signifié était important puisqu'il était également opposable à la mandataire de l'avocat, destinataire du courrier. Ainsi, le caractère confidentiel des informations découle du courrier lui-même, abstraction faite de l'éventuelle application des règles professionnelles régissant les avocats belges. Cette confidentialité ne pouvait échapper au recourant.
A cela s'ajoute le fait que M. X______ avait été informé par son confrère belge, comme il l'a admis dans son courrier du 1er décembre 2011 à l'autorité intimée, avant la production du courrier litigieux en justice, du caractère confidentiel que revêtait la correspondance entre avocats belges, selon les règles professionnelles du barreau belge. Le recourant ne pouvait ainsi ignorer que l'auteur et le destinataire du courrier s'accordaient, à tout le moins tacitement, sur son caractère confidentiel.
Au vu de ce qui précède, la confidentialité du courrier litigieux découle de son propre contenu, indépendamment de la question de savoir si les effets juridiques des règles professionnelles belges s'étendaient en Suisse.
Le recourant a produit le document litigieux afin de rendre vraisemblable que l'établissement bancaire genevois assigné en reddition de comptes détenait des avoirs de la partie adverse de sa mandante. Non seulement cette information était en soi frappée du sceau de la confidentialité, mais elle participait aussi de la tentative des avocats belges de trouver un règlement à l'amiable relatif auxdits avoirs dans le cadre de la procédure en divorce et en liquidation du régime matrimonial opposant leurs clients.
Par conséquent, le recourant a violé l'art. 12 let. a LLCA en produisant le courrier litigieux devant le Tribunal de première instance.
Pour le surplus, il importe peu que les parties représentées par les avocats belges ne soient pas les mêmes que celles qui se sont opposées devant le Tribunal de première instance, puisque la procédure genevoise s'inscrivait dans le cadre et dans le prolongement du litige matrimonial opposant les époux Z______-C______. De même, il est sans pertinence que le recourant ne soit pas l'auteur ou le destinataire du courrier litigieux, dès lors que l'acte incriminé consistait en sa production.
Selon l’art. 17 LLCA, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes : l’avertissement, le blâme, une amende de CHF 20'000.- au plus, l’interdiction temporaire de pratiquer pour une durée maximale de deux ans ou l’interdiction définitive de pratiquer.
L'avertissement est la sanction prévue la moins grave et est réservée aux cas bénins (A. BAUER, P. BAUER, in Loi sur les avocats, 2010, n. 58 et 59 ad art. 17 LLCA).
Pour déterminer la sanction, l’autorité doit, en application du principe de la proportionnalité, tenir compte tant des éléments objectifs, telle l’atteinte objectivement portée à l’intérêt public, que de facteurs subjectifs (ATA/127/2011 du 1er mars 2011 consid. 9c). Elle jouit d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre administrative ne censure qu’en cas d’excès (ATA/127/2011 du 1er mars 2011 consid. 9d ; ATA/6/2009 du 13 janvier 2009 consid. 8d ; ATA/570/2003 du 23 juillet 2003 consid. 10a).
En l'espèce, l'autorité intimée a retenu, à juste titre, que le recourant n'avait pas d'antécédent disciplinaire mais qu'il n'avait pas fait preuve de discernement. En revanche, l'on ne saurait considérer, comme la commission intimée, que le courrier litigieux ne serait pas dépourvu d'ambiguïté.
A la décharge du recourant cependant, la situation juridique n'était pas limpide compte tenu de l'élément d'extranéité que comportait la cause. Ainsi, en retenant, en définitive, que le recourant n'avait pas commis une faute d'une grande gravité et en prononçant l'avertissement, la commission intimée n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation. Il s'ensuit que le prononcé de l'avertissement ainsi que le délai de radiation de cinq ans seront confirmés (art. 20 al. 1 LLCA).
a. Selon l’art. 48 LPAv, lorsque la procédure a été ouverte sur une dénonciation, l’auteur de cette dernière doit être avisé de la suite qui y a été donnée. Il n’a pas accès au dossier. La commission lui communique la sanction infligée et décide dans chaque cas de la mesure dans laquelle il se justifie de lui donner connaissance des considérants.
En l’espèce, la commission n'a pas motivé sa décision. Il est manifeste que la communication de la décision s’imposait, le dénonciateur devant être informé non seulement de la sanction infligée – contenue dans le dispositif – mais, bien plus, du raisonnement tenu pour admettre l’existence d’une faute et d’une violation du principe de la confidentialité. Partant, ce grief sera aussi rejeté.
Le dénonciateur n'étant pas partie à la procédure devant la chambre administrative, (T. TANQUEREL, op. cit., p. 118), ni le présent arrêt, ni son dispositif ne lui seront notifiés.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté dans la mesure où il est recevable. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 7 al.1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, le recours formé par Monsieur X______ le 12 novembre 2012 contre la décision de la commission du barreau du 8 octobre 2012 dans la mesure où il est recevable ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Monsieur X______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
communique le présent arrêt à Monsieur X______ et à la Commission du barreau.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :