POUVOIR JUDICIAIRE
A/773/2011-PE ATA/130/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 mars 2013
2ème section
dans la cause
Monsieur R______ représenté par Me Agrippino Renda, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 décembre 2011 (JTAPI/1438/2011)
EN FAIT
Monsieur R______, né le ______ 1978, est ressortissant du Kosovo.
Le 25 février 2005, il a fait l'objet d'un rapport de renseignements émanant de la gendarmerie pour prise d'emploi et séjour illégal en Suisse.
Le 23 juin 2006, il a également fait l'objet d'un rapport de renseignements émanant de la gendarmerie pour violation des règles de la circulation routière, au motif qu'il n'avait pas accordé la priorité à une voiture du service santé et avait fait preuve d'inattention.
Le 4 août 2008, M. R______ a épousé Madame P______, née le ______ 1990, de nationalité suisse, domiciliée à Genève.
D'après les indications données par cette dernière à l’office cantonal de la population (ci-après : OCP), son époux qui était au bénéfice d'un permis d'asile français, séjournait avant le mariage en France voisine et travaillait, sans autorisation, depuis 2003, en tant qu'ouvrier agricole auprès d'une entreprise sise à Genève.
L’OCP a délivré à M. R______ une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial.
Le 21 septembre 2009, Mme P______ R______ a informé l'OCP qu'elle était séparée de son époux depuis le mois de février 2009, ce dernier ayant quitté le domicile conjugal sans toutefois lui communiquer sa nouvelle adresse.
Par courrier du 5 novembre 2009, M. R______ a indiqué à l'OCP qu’il connaissait des difficultés conjugales, son épouse lui ayant demandé de quitter leur domicile. Il n'entendait cependant pas se séparer de sa femme, dont il était toujours amoureux, et désirait lui laisser le temps nécessaire pour revenir sur sa décision.
Le 8 novembre 2009, Mme P______ R______ a déclaré à l'OCP qu'elle devait attendre l'échéance du délai légal de deux ans de séparation pour déposer une requête unilatérale de divorce, son époux refusant un divorce par consentement mutuel.
L’OCP a informé M. R______ le 20 novembre 2009 de son intention de révoquer son autorisation de séjour.
Après avoir obtenu plusieurs prolongations du délai imparti par l'OCP, le conseil de M. R______ a indiqué, par courrier du 4 mars 2010, que son mandant travaillait en tant qu'ouvrier agricole auprès de A______ à Chêne-Bourg (Genève) et était totalement autonome financièrement. Il était particulièrement apprécié de son employeur et sa présence, dans un secteur connaissant une pénurie de main d'œuvre, était indispensable à l'entreprise. L'intéressé contestait par ailleurs être à l'origine de la séparation avec son épouse.
Selon une attestation de l'office des poursuites du 27 avril 2010, M. R______ ne faisait, à cette date, l'objet d'aucune poursuite ni d'acte de défaut de biens. A teneur d'un courrier de l'hospice général du 28 avril 2010, il n'était pas aidé financièrement.
Le 10 mai 2010, M. R______ a indiqué à l'OCP qu'il n'avait aucune intention de divorcer et souhaitait que son épouse revienne près de lui.
Le 5 juillet 2010, Mme R______ a confirmé à l'OCP qu'elle entendait engager une procédure de divorce au printemps 2011.
Par décision du 10 février 2011, l'OCP a révoqué l'autorisation de séjour de M. R______. L'union conjugale avait duré moins de trois ans. La durée de sa présence en Suisse était brève par rapport aux années passées dans son pays d'origine et son intégration professionnelle ne justifiait pas la poursuite du séjour en Suisse. Aucun élément ne rendait le retour dans son pays impossible, illicite ou non raisonnablement exigible. Un délai au 10 mai 2011 lui était imparti pour quitter la Suisse.
Le 15 mars 2011, M. R______ a recouru au Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), en concluant à l’annulation de la décision de l’OCP et à la prolongation de son autorisation de séjour. Il a complété ses écritures le 31 mars suivant et a été entendu par le Tribunal le 6 décembre 2011.
La séparation d'avec son épouse, durant l'été 2009, n'était pas de son fait. La volonté de maintenir la communauté conjugale existait encore, sa femme n'ayant engagé aucune procédure en divorce. Par ailleurs, l'union conjugale avait duré trois ans. Il s'était bien intégré en Suisse, tant sur le plan professionnel que social. A______ l'avait licencié en mai 2010 pour des raisons économiques. Il avait néanmoins rapidement retrouvé un travail d'employé horticole auprès de la société E______, à Perly (Genève), pour un revenu mensuel net de 3'500 fr. Il n'était retourné au Kosovo que pour rendre visite à sa mère malade en mai 2011. Ses liens avec son pays d'origine se limitaient à une partie de sa famille, son père et ses sœurs avec lesquels il avait des contacts téléphoniques environ une fois par mois. Il avait par ailleurs deux oncles domiciliés à Bellevue (Genève). L'intéressé a indiqué, dans son recours, avoir vécu six ans à Genève, avant d'affirmer dans ses écritures complémentaires et lors de son audition que la durée de son séjour dans ce canton était de huit ans, soit depuis 2003. Au vu du temps passé en Suisse, il était complètement exclu des réseaux sociaux et professionnels de son pays d'origine. Compte tenu de sa parfaite intégration dans le monde professionnel en Suisse et de la carence de main d'œuvre qualifiée dans le domaine de l'horticulture et de la culture maraîchère, il devait être exempté de toute mesure de limitation.
A l'appui de ses écritures, il a notamment produit ses fiches de salaire, un courrier de A______ du 16 décembre 2009 indiquant qu’il était un employé exemplaire que l'entreprise souhaitait pouvoir conserver à tout prix, ainsi que deux courriers des 15 mars et 2 décembre 2011 par lesquels son employeur actuel confirmait ses qualités professionnelles et humaines, précisant qu'il ne pouvait imaginer devoir se passer de ses services et qu'il se trouverait en difficulté, voire même dans l'impossibilité, de retrouver immédiatement un pareil collaborateur.
L’OCP a conclu au rejet du recours le 17 mai 2011.
Le 18 juillet 2011, l'autorisation de séjour de M. R______ a été renouvelée provisoirement jusqu'à droit connu sur son recours.
Entendue à titre de renseignements le 6 décembre 2011, Mme R______ a indiqué avoir déposé une demande en divorce dans le courant de l'été 2011, ce qui a été confirmé par M. R______. En accord avec son avocate, elle avait toutefois préféré retirer cette demande pour la redéposer ultérieurement, dans la mesure où les époux avaient des avis divergents sur la date de leur séparation qui remontait, selon elle, au mois de février 2009. Les époux n'avaient, depuis cette date, pas repris la vie commune et il n'y avait, de son côté, aucune possibilité de réconciliation. De décembre 2009 à février 2011, elle était partie en Tunisie pour prendre de la distance et trouver un travail. Mme R______ a précisé que M. R______ était venu vivre avec elle chez ses parents dès le courant de l'année 2006.
Par jugement du 6 décembre 2011, reçu par l’intéressé le 13 décembre suivant, le TAPI a rejeté le recours de M. R______.
L’union conjugale avait duré moins de trois ans. Dès lors que cette condition n'était pas réalisée, il n'était pas nécessaire d’examiner si l’intégration de M. R______ était réussie. Son intégration socioprofessionnelle ne revêtait aucun caractère exceptionnel. Les attaches qu'il avait créées avec la Suisse n'étaient pas profondes au point de l'empêcher de retourner dans son pays d'origine et la durée de son séjour devait être relativisée dans la mesure où il avait vécu, jusqu'au moment de son mariage en août 2008, dans l'illégalité. Par ailleurs, l'intéressé était jeune, en bonne santé et avait passé la plus grande partie de sa vie au Kosovo, où son père et ses sœurs résidaient encore, de sorte qu'une réinsertion dans ce pays ne présentait aucune difficulté particulière.
Par acte recommandé du 12 janvier 2012, M. R______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation, au renouvellement de son autorisation de séjour en Suisse et à la condamnation de tout opposant en tous les dépens, y compris une indemnité de procédure; subsidiairement il sollicite le renvoi de la cause au TAPI pour nouvelle décision. En tant que de besoin, le recours devait être assorti de l'effet suspensif. Une comparution personnelle et l'ouverture d'enquêtes devaient être ordonnées et il devait être autorisé à compléter son recours et à produire tous autres documents utiles.
Les autorités inférieures avaient violé la loi, abusé de leur pouvoir d'appréciation et statué de manière arbitraire sur la base d'un état de fait inexact et incomplet.
Il était toujours amoureux de son épouse. Cette dernière l'avait quitté pour entamer une relation avec un nouveau compagnon tunisien. La relation extraconjugale de sa femme et les tensions y relatives constituaient une raison majeure justifiant une séparation provisoire. Le fait que son épouse ne soit pas restée en Tunisie et qu'elle ait retiré sa requête en divorce du mois de mai 2011 témoignaient de sa volonté de maintenir l'union conjugale.
La vie commune avait duré trois ans, le couple ayant vécu sous le même toit dès 2006. En outre, ses liens avec la Suisse étaient très importants, dans la mesure où il était arrivé en Suisse alors qu'il était jeune adulte (25 ans), qu'il avait vécu de manière ininterrompue à Genève depuis 2003, qu'il y possédait de nombreux amis, qu'il était profondément intégré dans la société genevoise et parlait couramment le français. Ses liens avec son pays d'origine se limitaient, en revanche, à une partie de sa famille, étant précisé que les contacts avec cette dernière étaient de moins en moins fréquents.
Il ne pourrait exercer dans son pays d'origine aucune activité lucrative en raison de la durée de son éloignement et de son séjour en Suisse. Il travaillait toujours auprès de E______. Son intégration en Suisse était remarquable et exceptionnelle, dès lors qu'il maîtrisait aujourd'hui parfaitement le français et qu'il avait brillamment réussi sur le plan professionnel, dans un secteur particulièrement difficile qui manquait notoirement de main-d'œuvre compétente et volontaire. L'intéressé avait accompli l'intégralité de sa carrière professionnelle en Suisse et ses perspectives de réinsertion au Kosovo étaient nulles, le TAPI ayant simplement allégué le contraire dans sa décision sans pour autant motiver sa position, ce qui constituait un "déni de justice".
Le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance juridique par décision du 16 janvier 2012.
Le 18 janvier 2012, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations.
Dans ses observations du 16 février 2012, l’OCP conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision entreprise.
L'union conjugale avait cessé d'exister. Elle avait duré moins de trois ans. Le recourant n'avait pas démontré que sa réintégration sociale dans son pays était compromise au vu de sa situation personnelle, professionnelle et familiale. Les années de résidence à Genève - dont la durée devait être relativisée dans la mesure où il avait vécu clandestinement jusqu'au mariage - n'étaient pas suffisantes à elles seules pour constituer une raison personnelle majeure et l'intéressé n'avait pas acquis des connaissances ou des qualifications qu'il ne pourrait plus mettre en pratique au Kosovo.
Par courrier du 6 mars 2012, la chambre administrative a accordé au recourant un délai au 16 avril 2012 pour formuler toute requête complémentaire, étant précisé que la cause serait gardée à juger en l'état du dossier après cette date.
Par correspondance du 16 avril 2012, le conseil de M. R______ a requis une prolongation du délai au 16 mai 2012, dès lors que son mandant souhaitait produire des pièces, notamment de son employeur actuel, qui n'étaient pas encore en sa possession. M. R______ a persisté dans sa demande de comparution personnelle, ainsi que d'ouverture d'enquêtes, afin que la chambre administrative soit notamment en mesure d'apprécier l'évolution de sa situation tant sur le plan personnel que sur le plan professionnel et sa parfaite intégration en Suisse.
L'octroi d'un délai supplémentaire a été refusé par courrier du 18 avril 2012. Le dossier étant complet, la chambre administrative a informé le conseil de l'intéressé qu'elle attendait sa position d'ici au 20 avril 2012 et qu'elle garderait ensuite la cause à juger.
Par courrier recommandé du 20 avril 2012, M. R______ s'est plaint d'une violation de son droit d'être entendu, dès lors que les documents qu'il souhaitait produire, mais n'avait pas encore obtenus, attestaient de son intégration en Suisse et de l'impossibilité de se réintégrer dans son pays d'origine. Il a indiqué offrir d'ores et déjà de prouver, notamment par témoins, que sa réinsertion au Kosovo était gravement compromise.
Il a sollicité une comparution personnelle, ainsi que l'audition de différents "témoins", soit celle de Monsieur U______, p.a. E______, de Monsieur B______, domicilié au Grand-Lancy (Genève), de Madame H______, domiciliée à Saint-Pierre en Faucigny (France), de Monsieur R______, domicilié à Genève, de Messieurs Q______ et N______ R______, domiciliés à Bellevue et de Mme P______ R______.
L'intéressé a, en outre, produit une nouvelle attestation de son employeur datée du 19 avril 2012. Selon ce dernier, M. R______ provenait d'un pays où la paysannerie a encore une importance vitale, de sorte qu'après avoir travaillé plusieurs années auprès de A______, ses connaissances lui avaient permis d'être opérationnel dans les meilleurs délais; il ressortait en outre de ce courrier que son remplacement serait "des plus difficiles", très peu de personnes pouvant accomplir les tâches qui lui étaient confiées.
Par courrier du 24 avril 2012, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La demande d'effet suspensif formée par le recourant est sans objet, puisque le dépôt du recours entraîne ex lege l'effet suspensif (art. 66 al. 1 LPA).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s’agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu en raison du refus de la chambre administrative de lui accorder un délai supplémentaire pour produire certains documents. Il sollicite en outre sa propre audition, celle de son épouse, ainsi que celle de "témoins".
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.402/2008 du 27 juin 2008 consid. 3.2 ; 2P.205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/655/2010 du 21 septembre 2010 et les réf. citées).
b. En l'espèce, l'intéressé, qui est assisté d'un conseil depuis la fin de l'année 2009, a disposé de plus de trois ans pour se procurer les documents qu'il entendait faire valoir dans le cadre de la présente procédure. Dès lors qu'il n'invoque aucun fait nouveau, l'octroi d'un délai supplémentaire pour compléter ses écritures et ses offres de preuve n'apparaissait pas justifié.
Le recourant a, au surplus, eu l'occasion de s'exprimer, depuis le début de la présente procédure, plusieurs fois par écrit et par oral, de sorte qu'il n'y a pas lieu de donner suite à sa demande de comparution personnelle. Il résulte par ailleurs du dossier que son épouse s'est exprimée par écrit auprès de l'OCP et qu’elle a été entendue par le TAPI. Une nouvelle audition ne s’impose donc pas.
Enfin, le recourant demande l'audition de différentes personnes. En tout état de cause, au vu des éléments factuels déjà présents au dossier et des questions juridiques à résoudre, leurs témoignages ne sont pas nécessaires et il sera renoncé à leur audition.
Le recourant se plaint en vain d'un défaut de motivation de la décision entreprise. A la lecture de cette dernière, on comprend clairement les motifs qui ont guidé l'autorité inférieure et sur lesquels elle s'est fondée pour exclure notamment l'application de l'art. 50 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Le recourant a d'ailleurs été parfaitement à même de motiver son recours. Partant, le jugement querellé ne consacre aucune violation de son droit d'être entendu (cf. Arrêts du Tribunal fédéral 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ; 9C_831/2009 du 12 août 2010 et arrêts cités).
a. A teneur de l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
L’art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à cette exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. L'art. 76 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) précise que les raisons majeures peuvent être dues, notamment, à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants.
Il ressort de la formulation des art. 49 LEtr ("raisons majeures") et 76 OASA ("problèmes familiaux importants") que ces dispositions visent des situations exceptionnelles (Arrêt 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 4.1). De manière générale, il appartient à l'étranger d'établir l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, ainsi que le maintien de la communauté conjugale en dépit de domiciles séparés. Cela vaut d'autant plus que cette situation a duré plus longtemps, car une séparation d'une certaine durée fait présumer que la communauté conjugale a cessé d'exister (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_289/2012 du 12 juillet 2012 consid. 4.1.2 ; 2C_593/2011 du 19 mars 2012 consid. 3.1.1 ; 2C_300/2011 du 14 novembre 2011 consid. 2.1 ; 2C_264/2010 du 10 janvier 2011, consid. 2.2 ; 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5 où la séparation avait duré plus d'une année).
b. En l'espèce, il résulte du dossier que le recourant ne fait plus ménage commun avec son épouse depuis au plus tard l'été 2009, selon ses propres propos. Il ne peut dès lors se prévaloir d’un droit à une autorisation de séjour fondée sur l’art. 42 al. 1 LEtr.
Contrairement aux allégués du recourant, la prétendue relation extraconjugale de son épouse et le fait qu'il ait quitté l'appartement familial pour calmer les tensions au sein du couple ne constituent pas une raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr. Par ailleurs, on ne saurait déduire une volonté de l'épouse de reprendre la vie commune du seul fait qu'elle aurait quitté la Tunisie pour s'installer de nouveau à Genève en février 2011. Mme P______ R______ a d'ailleurs clairement confirmé, lors de son audition du 6 décembre 2011, son intention de divorcer. Le fait qu'elle n'ait, au jour où la cause a été gardée à juger, déposé aucune nouvelle demande en divorce n'est pas déterminant et ne permet pas de conclure que la communauté conjugale est maintenue. Les époux sont séparés depuis plusieurs années, de sorte qu'il faut considérer que la communauté conjugale, qui n’a duré qu'un an (cf. ci-après, consid. 6a), a cessé d’exister. Par conséquent, aucune dérogation au sens de l’art. 49 LEtr ne peut être accordée.
Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, dont la teneur est reprise à l'art. 77 al. 1 OASA, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans deux hypothèses : l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a), ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).
a. La notion d'union conjugale au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (ATF 136 II 113 consid. 3.2 p. 117 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009 consid. 2.1.2). Cette période commence à partir de la cohabitation des époux en Suisse et se termine au moment où ils cessent d'habiter ensemble sous le même toit (ATF 136 II 113 consid. 3.2 et 3.3 p. 117 ss ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_764/2012 du 22 août 2012 consid. 3.1 ; 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1). La limite des trois ans est absolue et s'applique même s'il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée exigée par l’art. 50 al. 1 let. a LEtr (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1 ; 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1 ; 2C_711/2009 du 30 avril 2010 consid. 2.3.1). La prétendue cohabitation des époux avant le mariage ne peut être prise en compte dans la durée de l'union conjugale (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1 ; 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1).
En l'espèce, au vu de ce qui précède, on ne saurait tenir compte de la période de cohabitation des époux avant le mariage. L'union conjugale n'a ainsi duré qu'un an, d'août 2008 à août 2009.
C’est dès lors à juste titre que le TAPI a considéré que la condition de la durée de la vie conjugale au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr n'était pas remplie. En outre, cette condition étant cumulative avec celle de l'intégration réussie, le TAPI n'avait pas à examiner si celle-ci était réalisée (ATA/843/2012 du 18 décembre 2012; ATA/788/2012 du 20 novembre 2012 ; ATA/699/2010 du 12 octobre 2010). Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur ce point.
b. Selon l'art. 50 al. 2 LEtr, repris à l'art. 77 al. 2 OASA, les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1 lettre b de cette disposition sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violences conjugales et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. D'après le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, il s'agit de motifs personnels graves exigeant la poursuite du séjour en Suisse, notamment lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d’origine s'avérerait particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage (FF 2002 3469, p. 3510 ss).
Dans un arrêt du 20 août 2009 (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.2), le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait des analogies entre les critères applicables à l'examen de la reconnaissance du cas de rigueur, au sens de l'art. 31 OASA, et ceux devant être pris en considération pour admettre l'existence de raisons personnelles majeures, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. S'agissant des critères applicables à l'examen du cas de rigueur, le Tribunal fédéral considère, de jurisprudence constante, que le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; encore faut-il que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. En particulier, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse justifiant, à eux seuls, la poursuite du séjour pour des motifs d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 128 II 200 consid. 4 p. 208 ; ATF 124 II 110 consid. 2 p. 111 s. et les références ; Arrêt du Tribunal fédéral C_283/2006 du 25 octobre 2007 consid. 3.2). Les séjours illégaux en Suisse ne sont au surplus pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur (ATF 130 II 39 consid. 3).
Lorsque le recourant invoque, comme en l'espèce, uniquement des raisons personnelles majeures liées à sa réintégration sociale dans son pays d'origine, la loi exige que cette dernière semble fortement compromise. Il ne s'agit donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 p. 350 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 3 ; Th. GEISER/M. BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, Bâle 2009, n. 14.54, p. 681/682).
En l'occurrence, le recourant justifie la poursuite de son séjour par une intégration socioprofessionnelle exemplaire, son autonomie financière et la durée de son séjour en Suisse. Or, ces motifs ne permettent pas d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. En effet, ainsi que l'a relevé le TAPI, l’intégration socioprofessionnelle de l’intéressé ne revêt aucun caractère exceptionnel au sens requis par la jurisprudence et ne saurait, à elle seule, légitimer la poursuite de son séjour en Suisse. Les liens tissés par le recourant avec la Suisse ne sont pas profonds au point qu'il ne puisse plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d'origine. Par ailleurs, la durée de son séjour en Suisse - qui doit être relativisée dans la mesure où le recourant a séjourné illégalement en Suisse jusqu'à son mariage en août 2008 - ne permet, elle non plus, pas d'exclure la possibilité pour l'intéressé de se réintégrer dans son pays, où il a passé la plus grande partie de sa vie.
Enfin, le recourant n’explique pas, de manière précise, dans quelle mesure un retour dans son pays d’origine serait particulièrement difficile et il ne peut être retenu que tel serait le cas. En effet, l'intéressé travaille dans le domaine de l'horticulture et de la culture maraîchère, activité qu'il pourrait également exercer au Kosovo. Il est jeune, en bonne santé et au bénéfice d'une expérience professionnelle acquise à l'étranger, de sorte qu'il serait compétitif sur le marché local du travail. Le fait que les conditions d'existence seraient plus difficiles au Kosovo, compte tenu d'un niveau de vie différent, n'est pas déterminant au regard de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. De plus, le recourant ayant passé la plus grande partie de sa vie au Kosovo, où résident encore son père et ses sœurs, avec lesquels il a maintenu des contacts, sa réinsertion familiale et sociale dans ce pays ne devrait pas poser de difficulté. Il n'existe dès lors aucun obstacle insurmontable à sa réinsertion dans son pays d'origine.
c. Selon l'art. 83 al. 1 LEtr, l'autorité compétente décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée au sens des alinéas 2, 3 et 4 de cette disposition.
En l'occurrence, les conditions de cette disposition ne sont pas réunies au vu de la situation personnelle que le recourant a exposée et des pièces de la procédure. Ainsi, son renvoi dans son pays d'origine est possible et licite. Le Kosovo n'étant pas un pays en guerre, l'exécution de la décision de renvoi ne mettra pas sa vie en danger et peut être raisonnablement exigée.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Il ne sera pas perçu d'émolument, le recourant étant au bénéfice de l'assistance juridique. Vu l'issue du litige, il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 janvier 2012 par Monsieur R______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 décembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n’est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Agrippino Renda, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.