POUVOIR JUDICIAIRE
A/1640/2012-PE ATA/100/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 février 2013
2ème section
dans la cause
Madame X______ représentée par Me Virginie Jordan, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 septembre 2012 (JTAPI/1112/2012)
EN FAIT
Madame X______, née le ______ 1973, est ressortissante de Russie.
Arrivée en Suisse le 1er novembre 2004, elle a été mise au bénéfice d’un permis de séjour de courte durée (L) par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) afin d’exercer une activité de danseuse ; son autorisation a été régulièrement renouvelée jusqu'au 31 mars 2007.
Le 20 mars 2007, l’intéressée a déposé auprès de l’OCP une demande de permis de séjour afin de suivre des cours de français intensif durant deux années et obtenir un diplôme de l’Alliance française.
Par décision du 19 octobre 2007, l’OCP a refusé de faire droit à cette demande.
Par décision du 26 août 2008, la commission cantonale de recours de police des étrangers, dont les compétences ont été reprises par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), elle-même devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a admis le recours interjeté contre la décision de l’OCP du 19 octobre 2007.
Le dossier de l’intéressée a été dès lors soumis à l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) pour approbation.
Par décision du 24 mars 2009, l’ODM a refusé son approbation à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études en faveur de l’intéressée et a prononcé son renvoi.
Mme X______ a quitté la Suisse le 12 septembre 2009.
Le 15 septembre 2009, elle a sollicité auprès de l’ambassade suisse de Moscou de pouvoir s’établir à Genève pour étudier à l’Université de Genève.
Par décision du 15 janvier 2010, l’OCP a refusé de lui délivrer un nouveau permis de séjour pour études.
Le 12 janvier 2011, Mme X______ a épousé à Genève Monsieur Y______, ressortissant suisse né le ______ 1948.
Elle a de ce fait demandé à être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Questionné par l’OCP, M. Y______ a répondu, par lettre du 26 septembre 2011, que son épouse avait refusé d’intégrer le logement familial, qu’ils n’avaient jamais eu de vie de couple, que le mariage n’avait pas été consommé, qu’il ignorait l’adresse de son épouse et ses moyens d’existence. Il n’avait plus d’intérêt à continuer cette relation et allait donc entreprendre les démarches en vue de dissoudre le mariage.
Par lettre du 24 novembre 2011, M. Y______ a ajouté que son épouse, qu’il avait rencontrée, refusait le divorce à l’amiable et qu’il devait par conséquent attendre le délai légal de deux ans avant de pouvoir entreprendre une démarche judiciaire. Il ne pouvait assumer les coûts d’une procédure en annulation de mariage.
Sur demande de l’OCP, Mme X______ a, par courriel du 27 novembre 2011, indiqué que son époux l’avait contrainte, sous divers prétextes, à quitter le domicile conjugal. Il lui avait demandé de vivre temporairement ailleurs.
Par lettre du 22 décembre 2011, elle a ajouté qu’après son mariage, son époux et elle-même avaient décidé d’œuvrer dans la restauration. Elle avait de ce fait suivi des cours et obtenu en août 2011 le certificat de cafetier-restaurateur de Gastrosuisse. Elle était actuellement en attente de son permis de séjour pour commencer à travailler au restaurant Z______ à Meyrin.
Par lettre du 17 février 2012, l’OCP a informé l’intéressée de son intention de ne pas lui octroyer d’autorisation de séjour, dès lors qu’elle ne faisait plus ménage commun avec son époux. Un délai de trente jours lui a été accordé pour faire valoir ses observations.
Le 19 mars 2012, Mme X______ a indiqué avoir découvert, peu après son mariage, que son époux souffrait d’un trouble bipolaire, une maladie rendant son comportement incontrôlable. Son humeur variait constamment et passait d’un état lourdement dépressif à un état très agressif, avec insultes et menaces. Son état perturbé engendrait un manque d’hygiène considérable et parfois effrayant. Les toilettes étaient inutilisables depuis longtemps et le domicile conjugal inhabitable ; son époux collectionnait toutes sortes d’objets ramassés dans la rue et dans les poubelles, dont il refusait de se débarrasser. Pour s’épargner cette situation traumatisante et des conditions de vie insupportables, le ménage commun était devenu impossible et dangereux pour sa santé. Ils avaient en conséquence décidé de divorcer par consentement mutuel et elle avait dû quitter le domicile conjugal.
Elle demandait l’autorisation de rester en Suisse pour suivre cette procédure jusqu’à la fin. En effet, son conjoint était particulièrement instable et elle devait être présente en Suisse pour s’assurer que la procédure de divorce soit menée à terme.
Par décision du 26 avril 2012, l’OCP a refusé d’octroyer une autorisation de séjour à Mme X______, prononcé son renvoi et lui a imparti un délai au 16 juin 2012 pour quitter la Suisse, l'exécution de son renvoi paraissant possible, licite et raisonnablement exigible.
La vie commune, dans le cas où elle avait effectivement eu lieu, avait été brève et aucune reprise de celle-ci n’était envisagée. De plus, aucun motif impérieux ne justifiait la poursuite de son séjour en Suisse eu égard aux années de séjour passées en Russie, à la brièveté de sa présence en Suisse en général et à celle de la vie commune avec son époux suisse en particulier, ainsi qu’à l’absence d’attaches personnelles et familiales en Suisse.
Le 25 mai 2012, Mme X______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI. Elle avait fait la connaissance de M. Y______ courant 2010. Il lui avait fait une cour assidue et s’était montré charmant et prévenant. Quelques mois après leur mariage, deux opportunités de gérer un restaurant lui avaient échappé et il s’était alors révélé sous un jour différent. Il avait accumulé de vieux objets, qu’il stockait au domicile conjugal, rendant les toilettes inutilisables. Il l’avait insultée et menacée constamment. Elle n’avait pas eu d’autre choix que de quitter le domicile conjugal. Elle était elle-même parfaitement intégrée en Suisse, parlait couramment le français, avait de nombreux amis, n’avait jamais été condamnée ni contrainte de solliciter l’aide sociale. Elle souhaitait déposer dès que possible une demande en divorce ou une demande en mesures protectrices de l’union conjugale. Elle indiquait avoir été victime de violences psychologiques de la part de son mari et l’état de saleté de l’appartement dans lequel celui-là se complaisait n’était pas supportable. Sa réintégration en Russie serait difficile du fait qu’elle n’avait plus beaucoup de liens avec son pays d’origine.
Le 29 juin 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours. Les violences psychologiques ou conjugales alléguées n’étaient pas démontrées et n’atteignaient pas l’intensité requise par la loi et la jurisprudence. De plus, elle avait sollicité un visa pour retourner en Russie le 4 juin [recte : juillet] 2012, ce qui démontrait qu’elle avait conservé des liens avec son pays d’origine.
Entendues lors d’une audience de comparution personnelle le 11 septembre 2012, les parties ont campé sur leurs positions. Mme X______ vivait chez des amis à Versoix. Elle n’avait pas repris la vie commune. Avec son mari, ils avaient eu le projet d’ouvrir un restaurant et c’était dans ce but qu’elle avait obtenu en 2011 un certificat de capacité de cafetier-restaurateur. Elle avait essayé de soutenir son mari et de lui apporter une aide psychologique mais celui-ci avait contesté être malade. La recourante a indiqué que sa mère et sa sœur vivaient en Russie, où elle s’était rendue en juillet 2012, sa mère étant malade.
Le même jour, le TAPI a entendu M. Y______ à titre de renseignements. Selon ce dernier, il n’y avait jamais eu de vie commune et le mariage n’avait pas été consommé. Pendant la période où elle avait suivi les cours de cafetier, son épouse venait manger à son domicile du lundi au vendredi. Il connaissait la situation de son épouse par rapport au droit des étrangers et ils s’étaient mariés d’un commun accord pour régulariser cette situation. Ils avaient envisagé de monter un projet visant à reprendre des établissements en difficulté. Il était intéressant de disposer de plusieurs certificats de capacité, lui-même réalisant un gain de CHF 500.- par mois en mettant en « location » son certificat de cafetier. Il ne souffrait pas de problèmes psychiatriques et ne suivait aucun traitement. Il niait avoir exercé des violences psychologiques à l’encontre de son épouse.
La recourante a sollicité l’audition de plusieurs témoins.
Le TAPI lui a octroyé un délai pour produire des copies des SMS reçus de la part de M. Y______ sur son natel pendant la période du 5 février au 19 septembre 2011.
La recourante a produit les documents requis. Il s’agissait de SMS, tous reçus de la part de M. Y______, par lesquels il lui demandait soit de déposer les clefs dans une boîte aux lettres, soit de venir rechercher ses affaires personnelles, qu’il avait entreposées sur le palier, la menaçant de faire un scandale ou de « foutre la merde » si elle ne rapportait pas les clefs en question, ou encore de se suicider, en lui disant qu’il l’aimait, qu’elle lui manquait et qu’il était en mauvais état. Il allait devoir chercher le bonheur ailleurs et croyait l’avoir trouvé en une personne de quarante ans au physique parfait. Il souhaitait avoir des enfants de cette personne. A partir de maintenant, écrivait-il le 17 septembre 2011, il ne répondrait plus à ses SMS injurieux et le 19 septembre 2011, il écrivait qu’il ne pouvait ni la voir ni lui parler, mais éventuellement la lire.
Le 21 septembre 2012, le TAPI a rejeté le recours de Mme X______. Les époux s’étaient mariés le 12 janvier 2011 et même si la durée de la vie commune ne pouvait être établie avec précision, elle avait duré moins de trois ans. Il était dès lors inutile d’examiner si la deuxième condition exigée par l’art. 50 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) était remplie puisque les deux conditions étaient cumulatives. Pour cette même raison, il n’était pas nécessaire d’examiner si l’intégration de la recourante était réussie.
La recourante n’avait pas démontré qu’elle aurait été en butte à des actes de violence conjugale et les SMS qu’elle avait reçus de son mari durant la période précitée consistaient bien plutôt en un chantage au suicide afin qu’elle réintègre le domicile conjugal.
Enfin, la recourante était retournée en Russie en juillet 2012, de sorte que son renvoi dans son pays d’origine apparaissait possible et licite. Il pouvait être raisonnablement exigé au sens de l’art. 83 LEtr.
Le 24 octobre 2012, Mme X______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à son annulation. Préalablement, elle sollicitait une suite de comparution personnelle et l’audition de deux témoins, Mesdames A______ et B______. Principalement, elle demandait l’octroi d’une autorisation de séjour. Subsidiairement, l’OCP devait être invité à prononcer son admission provisoire, ou alors à renvoyer le dossier au TAPI pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Elle était arrivée en Suisse en 2004, au bénéfice d’un permis L de courte durée. Courant 2010, elle avait fait la connaissance de son futur époux, avec lequel elle s’était mariée le 12 janvier 2011. Pour les raisons exposées ci-dessus, elle avait dû quitter le domicile conjugal. Sa situation financière était saine. Elle n’avait pas fait l’objet de poursuites, ni sollicité une aide de l’Hospice général, ce que les témoins dont elle requérait l’audition pourraient confirmer. Elle souhaitait déposer dès que possible une demande en divorce, voire en mesures protectrices de l’union conjugale.
Le jugement du TAPI contrevenait au respect de son droit d’être entendu puisqu’il n’avait pas procédé aux auditions de témoins qu’elle avait requises. Le TAPI aurait dû administrer des preuves complémentaires au sujet des violences conjugales et de leur intensité, de sorte que ce jugement était entaché d’arbitraire. Enfin, le jugement entrepris violait l’art. 50 LEtr. Elle invoquait non pas l’art. 50 al. 1 let. b LEtr, mais l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. Elle avait vécu de manière presque ininterrompue en Suisse depuis le 1er novembre 2004 et n’avait pratiquement plus de liens avec son pays d’origine, quand bien même elle était retournée en Russie en 2012 pour rendre visite à sa mère, souffrant d’un diabète.
Le TAPI a produit son dossier le 31 octobre 2012.
Le 28 novembre 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours pour les motifs exposés dans sa décision du 26 avril 2012.
Invité à déposer d’éventuelles observations au sujet de cette dernière écriture, le conseil de la recourante a répondu le 20 décembre 2012 qu’il n’avait pas d’autres éléments à faire valoir.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 50 al. 1 LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité subsiste dans deux hypothèses, dont l’application est alternative.
Tel est le cas lorsque l’union conjugale a duré au moins trois ans et que l’intégration est réussie (let. a). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 p. 119). La notion d’union conjugale suppose l’existence d’une communauté conjugale effectivement vécue (ATF 136 II 113 consid. 3.2 p. 117 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009 consid. 2.1.2 ; ATA/511/2009 du 13 octobre 2009). Cette période commence à partir de la cohabitation des époux en Suisse et se termine au moment où ils cessent d’habiter ensemble sous le même toit (ATF 136 II 113 consid. 3.2 et 3.3 p. 117 ss ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_764/2012 du 22 août 2012 consid. 3.1 ; 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1). La limite des trois ans est absolue et s’applique même s’il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée exigée par l’art. 50 al. 1 let. a LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2010 précité consid. 3.1 ; 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1 ; 2C_711/2009 du 30 avril 2010 consid. 2.3.1). La prétendue cohabitation des époux avant le mariage ne peut être prise en compte dans la durée de l’union conjugale (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2010 précité consid. 3.1 ; 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1).
Tel est également le cas lorsque la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let. b). Les raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violences conjugales et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr). D’après le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, il s’agit de motifs personnels graves exigeant la poursuite du séjour en Suisse, notamment lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d’origine s’avérerait particulièrement difficile en raison de l’échec du mariage (FF 2002 3469, p. 3510 ss). Ainsi, l’admission d’un cas de rigueur personnelle survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d’espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale soient d’une intensité considérable (ATF 137 I 1 consid. 4.1 p. 7 ss ; 137 II 345 consid. 3.2.1-3.2.3 p. 348 ss ; ATA/843/2012 du 18 décembre 2012).
Il est établi et non contesté que la communauté conjugale effectivement vécue a duré moins de trois ans. En conséquence, le TAPI était fondé à considérer que la condition de la durée de la vie conjugale au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr n’était pas remplie.
Or, la recourante allègue que des raisons personnelles majeures, soit les violences conjugales alléguées, imposeraient la poursuite de son séjour en Suisse.
A aucun moment la recourante n’a évoqué le fait qu’elle aurait été victime de violences physiques, mais elle s’est plainte de violences psychologiques, prétendument attestées par les SMS reçus, dont le TAPI a considéré, à juste titre, qu’ils dénotaient davantage un chantage au suicide si la recourante ne venait pas vivre à nouveau avec son mari, qu’une réelle menace ou une réelle violence psychologique ou conjugale. Dès lors, l’audition de témoins destinés à établir des faits qui ne sont pas même allégués n’était pas nécessaire, et le TAPI pouvait y renoncer, pour les mêmes raisons que la chambre administrative le fera, le droit d’être entendu de la recourante, consacré par l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), n’étant nullement violé.
L'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue suppose l'unité du domicile conjugal. L'intéressé qui veut invoquer la poursuite de la communauté familiale malgré la séparation des domiciles doit justifier cette séparation par des raisons majeures (art. 49 LEtr ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_845/2010 du 21 mars 2011 ; 2C_50/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.2 et 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5-3.7). Les notions d'union conjugale et de mariage ne sont pas identiques. Le mariage peut être purement formel, alors que l'union conjugale implique en principe la vie en commun des époux, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (ATF 2C_416/2009 du 8 septembre 2009 ; M. SPESCHA, Kommentar Migrationsrecht, 2008, n° 4 ad art. 50 LEtr). Ne constitue pas un motif valable au sens de l’art. 49 LEtr, la séparation à des fins de clarification de la relation. (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_575/2009 du 1er juin 2010). En outre, une séparation d'une certaine durée fait présumer que la communauté familiale a cessé d'exister (ATF 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5, où la séparation avait duré plus d'une année ; ATA/662/2012 du 2 octobre 2012).
Les deux conditions énoncées par l’art. 50 al. 2 LEtr, selon lequel constituent des raisons personnelles majeures le fait que le conjoint est victime de violences conjugales et que la réintégration sociale dans le pays d’origine semble fortement compromise, sont deux conditions cumulatives.
En l’espèce, la réalité des violences conjugales n’étant pas établie, il n’est pas nécessaire d’examiner si la réintégration de Mme X______ en Russie semble compromise. Même si elle vit en Suisse depuis 2004, elle a conservé dans son pays d’origine des liens, puisque sa mère, notamment, y vit et qu’elle est retournée la voir en juillet 2012. Cela dénote également qu’en Russie, la recourante n’encourt aucun danger pour sa sécurité, raison pour laquelle le renvoi peut être considéré comme licite et raisonnablement exigible au sens de l’art. 83 al. 1 LEtr.
En conséquence, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 octobre 2012 par Madame X______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 septembre 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Virginie Jordan, avocate de la recourante, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.