POUVOIR JUDICIAIRE
A/954/2011-PE ATA/91/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 février 2013
dans la cause
Monsieur R______ V______ représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 mai 2012 (JTAPI/674/2012)
EN FAIT
Monsieur R______ V______, né le ______ 1964, est ressortissant du Pérou.
Il a séjourné à Genève entre les années 1992 et 1993 avant de retourner dans son pays d’origine.
Pendant son séjour en Suisse, il a fait la connaissance de Madame A______ B______, ressortissante suisse, née le 30 juillet 1958, alors mariée avec Monsieur O______ B______.
Il a entretenu une relation avec cette dernière dont est issue Y______ B______, née le ______ 1993.
Le 23 juin 1994, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a prononcé le divorce des époux B______.
En date du 21 novembre 2007, M. R_____ V______ a déposé une demande d’autorisation d’entrée en Suisse auprès de la représentation suisse à Lima afin de se marier avec Mme A______ B______.
Par lettre reçue par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) le 25 février 2008, Mme A______ B______ a confirmé qu’elle souhaitait épouser M. R______ V______, père de sa fille Y______ B______. M. R______ V______ avait également un fils, âgé de 12 ans, qui vivait avec sa mère au Pérou.
Le 2 juillet 2008, M. R______ V______ est arrivé en Suisse au bénéfice d’un visa en vue de mariage.
Le 23 juillet 2008, M. R______ V______ a reconnu l’enfant Y______ B______ qu’il n’avait jamais rencontrée auparavant.
Le 15 août 2008, M. R______ V______ a épousé Mme A______ B______ à Genève, ensuite de quoi, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial.
Le 4 mars 2009, Mme A______ V______ a informé l’OCP de son intention d’initier une procédure de divorce.
M. R______ V______ a quitté le domicile conjugal le 30 mars 2009.
Le 23 juin 2009, Mme A______ V______ a informé l’OCP de ce qu’elle n’envisageait pas de reprendre la vie commune avec son époux, lequel ne versait aucune contribution d’entretien en faveur de sa fille Y______ B______ avec laquelle il n’entretenait d’ailleurs pas de relation.
Le 10 août 2009, l’OCP a informé M. R______ V______ de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour. Un délai de trente jours lui a été accordé pour faire valoir son droit d'être entendu.
Le 11 septembre 2009, M. R______ V______ a exposé, sous la plume de son conseil, que son épouse avait déposé une requête en mesures protectrices de l’union conjugale, mais la séparation du couple était transitoire. Il s’était toujours soucié du bien-être de sa fille et un dossier était ouvert auprès du service de protection des mineurs (ci-après : SPMI). Il déployait tous les efforts nécessaires pour trouver un emploi et suivait des cours intensifs de français. Il n’avait jamais eu recours à l’assistance sociale.
Par jugement du 9 décembre 2010, le TPI, statuant sur mesures protectrices de l’union conjugale et se référant à un rapport du SPMI, a constaté que « l’arrivée abrupte du cité dans la vie de Y______ B______ l’avait déstabilisée et avait brouillé ses repères identitaires ». Aucun lien ne s’était noué entre le père et sa fille. Le TPI a attribué la garde de l’enfant à Mme A______ V______. Il a condamné M. R______ V______ à verser à son épouse une contribution d’entretien pour leur fille de CHF 400.- par mois. Il n’a pas fixé de droit de visite en faveur de M. R______ V______.
Le 6 janvier 2011, le SPMI a informé l’OCP que Y______ B______ refusait toute relation avec son père.
Par décision du 4 mars 2011, l’OCP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de M. R______ V______ et lui a imparti un délai au 7 mai 2011 pour quitter la Suisse.
Le 3 avril 2011, M. R______ V______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée. Il a conclu à son annulation et au renvoi de la cause à l’OCP afin qu’il lui délivre une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Il reprochait à l’OCP d’avoir violé son droit d’être entendu. L’OCP aurait omis d’examiner sa situation sous l’angle du cas de rigueur. Il n'avait en particulier pas tenu compte du séjour antérieur en Suisse ainsi que des efforts d’intégration. Ses parents étaient décédés et toute sa famille se trouvait en Suisse. Il serait confronté à des difficultés de réinsertion sur le plan professionnel et familial en cas de renvoi au Pérou. Il se trouvait dans une impossibilité « émotionnelle et matérielle » de retourner dans son pays d’origine. A l’appui de son recours, M. R______ V______ a produit une attestation de l’Hospice général du 8 septembre 2009 dont il ressort qu’il n’est pas aidé financièrement par cette institution et n’a perçu aucune aide entre 2005 et 2009. Il a également produit une demande d’autorisation de travail datée du 18 mai 2010 déposée en sa faveur par le restaurant P______ qui souhaitait l’engager en qualité d’aide de cuisine à mi-temps.
Le conseil de M. R______ V______ a eu l’occasion de faire valoir l'argumentation de son client.
Le grief de violation du droit d’être entendu était manifestement mal fondé, le recourant ayant été mis en mesure de faire valoir ses moyens avant que l’OCP ne statue. Faute de communauté conjugale effectivement vécue, le recourant ne pouvait se prévaloir de son mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. L’union conjugale n’avait duré que sept mois environ, de sorte que le recourant ne pouvait se prévaloir de l’art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Il avait vécu quarante-quatre ans dans son pays d’origine et moins de quatre ans en Suisse. Son intégration socio-professionnelle ne revêtait aucun caractère exceptionnel. Les liens qu’il avait créés avec la Suisse n’étaient pas d’une telle intensité que l’on ne saurait raisonnablement exiger de lui qu’il retourne dans son pays d’origine où il avait passé la plus grande partie de son existence et où vivait son fils avec lequel il avait des contacts. Enfin, le recourant ne pouvait se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dès lors qu’il vivait séparé de son épouse et n’avait aucune relation avec sa fille, à l’entretien de laquelle il n’avait d’ailleurs jamais contribué. Devenue majeure en cours de procédure, celle-ci ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier vis-à-vis du recourant avec lequel elle ne souhaitait pas entretenir de relations.
Le jugement du TAPI a été expédié au recourant le 5 juin 2012 par pli recommandé adressé au domicile élu de celui-ci.
Par acte déposé le 25 juin 2012, M. R_____ V______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre le jugement précité. A titre principal, il a conclu à l’annulation dudit jugement, à l’annulation de la décision de l’OCP du 4 mars 2011, à l’octroi d’une autorisation de séjour sur le territoire suisse en application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), au renvoi du dossier à l’OCP pour nouvelle décision lui octroyant une autorisation de séjour en application des dispositions légales précitées. Il a en outre conclu au déboutement de l’OCP de toutes autres ou contraires conclusions et à la condamnation de celui-ci en tous les frais de la procédure, y compris une indemnité de procédure.
Le TAPI avait omis d’envisager la possibilité «d’appliquer des critères discrétionnaires octroyés par l’art. 96 LEtr» Il n’avait en particulier pas tenu compte de l’insertion professionnelle, des «antécédents professionnels» et de l’indépendance financière du recourant. Il remplissait les conditions stipulées aux art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA : il avait perdu tout lien avec sa famille au Pérou où ses perspectives personnelles et professionnelles étaient incertaines alors qu’en Suisse il s'était bien intégré et exerçait des activités professionnelles. Il n’avait pas été à charge de l’assistance publique. Il avait toujours travaillé et n'avait pas d’antécédents judiciaires.
Son droit d’être entendu avait été violé. Il n'avait en particulier pas eu l’occasion de se prononcer sur le fait qu’il avait habité auparavant en Suisse, qu’il avait fait des efforts d’intégration, que toute sa famille se trouvait en Suisse, ses parents étant décédés au Pérou, que sa réinsertion au Pérou serait difficile et qu’il était dans l’impossibilité «émotionnelle et matérielle» de retourner au Pérou. Si l’OCP avait pris la peine de l'entendre, il aurait pu constater que son cas constituait un cas de rigueur et l’autorisation aurait dû lui être délivrée en application des art. 96 et 30 al. 1 LEtr et 31 OASA. Il se prévalait encore de la motion M 1434 du Grand-Conseil concernant le traitement des personnes en situation irrégulière à Genève.
Par lettre du 25 juin 2012, la chambre administrative a prié l'OCP de répondre au recours et de produire son dossier.
Le 27 juin 2012, le TAPI a transmis son dossier.
Le 7 août 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours. Le droit d’être entendu du recourant avait été respecté. M. V______ avait été informé, par lettre du 10 août 2009, de la possibilité de présenter ses remarques conformément à l’art. 41 LPA. Il avait exercé ce droit par courrier du 11 septembre 2009 puis dans le cadre de la procédure pendante devant le TAPI. Les conditions d’application de l’art. 50 LEtr n'étaient manifestement pas réalisées ni celles résultant de l’art. 8 CEDH et des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.
Le 8 août 2012, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F2 10 a contrario).
Le recourant se plaint de la violation de son droit d'être entendu. Selon l'art. 41 LPA, les parties ont le droit d'être entendues par l'autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf disposition légale contraire. Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; ATA/276/2012 du 8 mai 2012). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) s'appliquent (art. 29 al. 2 Cst.; Arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle, 2011 p. 509 n. 1526; A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bene 2006, Vol 2, 2ème éd., p. 603 n. 1315 ss). Quant à l'art. 6 § 1 CEDH, il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal fédéral 6B_24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1; 4P. 206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu'il est garanti par cette dernière disposition, le droit d'être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 précité).
Le recourant a pu faire valoir ses moyens le 11 septembre 2009 par un courrier de son avocat adressé à l'OCP avant que celui-ci ne statue. L'intéressé a ensuite été entendu par le TAPI le 8 mai 2012 et son conseil a eu l'occasion de développer ses moyens en complément de ceux déjà exposés dans l'acte de recours du 3 avril 2011. Ses arguments ont été repris dans le recours devant la chambre administrative du 25 juin 2012. Le moyen tiré de la violation du droit d'être entendu est ainsi manifestement mal fondé.
Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de la durée de sa validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Il résulte du message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.5) que le droit à la prolongation ou au renouvellement de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un citoyen suisse est subordonné à la cohabitation des époux. L'octroi d'un droit de séjour implique donc l'existence effective d'une relation conjugale et la volonté de la maintenir.
Les art. 49 LEtr et 76 OASA prévoient une exception à la condition du ménage commun, soit la possibilité de prendre un domicile séparé selon le droit du mariage et ce, pour des motifs professionnels ou pour d'autres motifs importants et compréhensibles (ATA/699/2010 du 12 octobre 2010 ; ATA/599/2010 du 1er septembre 2010 ; ATA/592/2009 du 17 novembre 2009).
Suite à son mariage le 15 août 2008 avec Mme A______ B______, ressortissante suisse, le recourant a obtenu une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial. Les époux se sont toutefois séparés le 30 mars 2009, soit sept mois et quinze jours après le mariage, et n'ont jamais repris la vie commune depuis. Il est manifeste que la communauté conjugale a cessé d'exister. Une dérogation au sens de l'art. 49 LEtr ne peut être accordée.
Aux termes de l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants :
l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (a);
la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (b).
L'union conjugale, au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009 consid. 2.1.2 ; ATA/649/2010 du 30 novembre 2010). En l'espèce, le mariage ayant duré moins de trois ans, les conditions nécessaires à la délivrance d'un permis de séjour au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne sont pas remplies. Il n'est donc pas nécessaire d'analyser si l'intégration est réussie.
Les raisons personnelles majeures visées à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violences conjugales et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
Le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait des analogies entre les critères applicables à l'examen de la reconnaissance de raisons personnelles majeures, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et ceux devant être pris en considération pour admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 31 OASA (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_207/2009 du 20 août 2009, consid. 2.2).
Selon cette disposition, lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
de l'intégration du requérant ;
du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant ;
de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
de la situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation ;
de la durée de la présence en Suisse ;
de l'état de santé ;
des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.
Cette disposition énumère de façon non exhaustive les cas individuels d'extrême gravité en reprenant la plupart des critères développés par la jurisprudence fédérale (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_207/2009 déjà cité).
Pour admettre l'existence de raisons personnelles majeures, il faut que la décision de non-renouvellement du permis de séjour place l'étranger dans une situation de détresse personnelle et que le refus de soustraire l'intéressé à la réglementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences (ATF 124 II 110 consid. 3). Tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Le recourant est arrivé en Suisse à l'âge de 44 ans. La communauté de vie avec son épouse a duré à peine sept mois. Il n'a jamais eu de lien avec sa fille à l'entretien de laquelle il ne contribue pas. Ni la durée de sa présence en Suisse ni son travail dans un restaurant péruvien ne sauraient être considérés comme le reflet d'une intégration si forte que sa réintégration dans son pays soit objectivement impossible. Bien au contraire, le recourant a vécu au Pérou jusqu'à l'âge de 44 ans. Son fils, âgé de 18 ans vit au Pérou. La réintégration dans son Etat d'origine paraît ainsi, au contraire, parfaitement envisageable et la situation du recourant ne constitue manifestement pas un cas de rigueur. La chambre administrative fera donc sienne la motivation du TAPI.
Les autres moyens du recourant ne peuvent être examinés, la chambre administrative ne pouvant pas revoir l’opportunité.
Dans ces circonstances, aucune raison personnelle majeure n'impose la délivrance d'un permis de séjour au recourant.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 juin 2012 par Monsieur V______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 mai 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, juge, M. Fiechter, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.