A/3845/2011Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)29 janv. 2013
Le recourant est arrivé illégalement en Suisse en avril 2003 pour des raisons économiques et n'a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès de l'OCP qu'en décembre 2010. Son parcours professionnel ne peut pas être qualifié d'exceptionnel son évolution n'étant pas remarquable. Le recourant a acquis des qualifications et des connaissances spécifiques qu'il pourrait mettre en pratique dans son pays d'origine. Le fait de travailler en Suisse et d'y être intégré, socialement ne suffit pas à admettre un cas de rigueur. Le fils du recourant, âgé d'un an, né à Genève, et sa compagne avec laquelle il n'est pas marié sont également ressortissants de Serbie et sans autorisation de séjour. Un retour du recourant dans son pays d'origine ne saurait constituer un déracinement et il est concevable d'exiger qu'il retourne y vivre.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3845/2011-PE ATA/52/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 janvier 2013
2ème section
dans la cause
Monsieur X______ représenté par Me Antoine Boesch, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 juin 2012 (JTAPI/850/2012)
EN FAIT
Monsieur X______, né le ______ 1977, est ressortissant de Serbie.
Il est arrivé en Suisse en avril 2003 et, après un bref séjour chez son frère en Thurgovie, s'est installé à Genève. Il a tout d'abord travaillé en qualité de peintre en bâtiment puis en tant que mécanicien dans un garage.
Il a été engagé en 2008 en tant qu'aide-peintre et plâtrier par l'entreprise de Monsieur M______, N______, où il a travaillé à plein temps. Cette entreprise s'est acquittée des charges sociales, mais n'a pas entrepris de démarches en vue d'obtenir une autorisation de l'employer.
En janvier 2010, la compagne de M. X______, Madame Y______, ressortissante serbe, avec laquelle il n'était pas marié, est venue le rejoindre à Genève.
Le 26 avril 2010, selon le rapport de renseignements de la gendarmerie n° ______ du 1er juin 2013, M. X______ s'est fait arrêter pour conduite d'un véhicule sans dispositif « mains libres » alors qu'il téléphonait. Il n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour et avait ainsi commis une infraction à la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), notamment en exerçant une activité lucrative ou prise d'emploi sans autorisation.
Le 27 avril 2010, M. X______ a été entendu par la gendarmerie concernant les faits précités.
Le 30 novembre 2010, M. M______ a déposé une demande d'autorisation de séjour en faveur de l'intéressé auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP).
Le 17 décembre 2010, M. X______ a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès de l'OCP, en application de l'art. 30 LEtr et de l'art. 31 de l'ordonnance relative à l'admission au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA - RS 142.201).
Il avait toujours travaillé depuis son arrivée en Suisse et n'avait jamais bénéficié d'une quelconque aide financière. Il se sentait parfaitement intégré en Suisse et, même s'il parlait déjà très bien le français, il suivait encore des cours pour se perfectionner. En Suisse, il avait reçu une formation de peintre et de plâtrier et ses revenus lui permettaient d'envoyer une partie de son argent à sa famille en Serbie. Il n'avait jamais commis de délits et avait toujours eu un comportement irréprochable, ce que ses proches pouvaient attester. Il était en parfaite santé et disposait d'un logement à Genève qu'il sous-louait à un ami.
Par ailleurs, il n'avait plus que quelques contacts avec ses parents restés en Serbie et désespérait de pouvoir un jour y trouver un emploi stable. S'il devait y retourner, son avenir s'écroulerait immédiatement et tout ce qu'il avait réussi à construire en Suisse aurait été vain.
En date du 11 janvier 2011, l'OCP a délivré à M. M______ une autorisation d'engager M. X______ jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour. Cette autorisation de travail était révocable en tout temps.
Le 24 mars 2011, l'OCP a entendu M. X______. Il était entré en Suisse en avril 2003 et était retourné en Serbie en décembre 2007 et en décembre 2009, pour des visites familiales n'excédant pas un mois.
Dans son pays, il avait obtenu un diplôme de mécanicien et avait travaillé, au gré des propositions, sans avoir d'emploi stable. En Suisse, il avait toujours travaillé dans le domaine du bâtiment et était employé en tant qu'aide-peintre et plâtrier depuis 2008 auprès de l'entreprise de M. M______ pour un salaire mensuel brut de CHF 3'500.-.
Il avait suivi des cours de français et s'était fait de nombreux amis à Genève. Il était en bonne santé, n'avait jamais recouru à l'aide sociale, ni fait l'objet de poursuites. Son frère vivait en Thurgovie et était au bénéfice d'un permis C. Ses parents, son autre frère et sa soeur vivaient en Serbie, dans un village de campagne. Il avait des contacts téléphoniques avec les membres de sa famille et essayait de les aider financièrement quand il le pouvait. Enfin, il n'envisageait pas de retourner dans son pays d'origine, car il y rencontrerait de grosses difficultés pour trouver un emploi et avait construit sa vie en Suisse.
L'intéressé avait passé la majeure partie de son existence en Serbie, son pays d'origine, et il ne pouvait se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée en Suisse, au point d'admettre qu'un retour le confronterait à un obstacle insurmontable. Il avait, en outre, conservé des attaches importantes avec son pays, dans la mesure où plusieurs membres de sa famille, dont ses parents, y vivaient.
Il s'était bien intégré en Suisse, il parlait le français et n'avait aucune perspective d'avenir dans son pays. Il n'avait plus d'attaches dans son pays d'origine, hormis avec ses parents et aurait des difficultés à y trouver un emploi. Après huit ans de séjour en Suisse et d'efforts d'intégration couronnés de succès, il ne pouvait envisager un retour en Serbie où il se retrouverait dans une situation extrêmement pénible.
A l'appui de son recours, il a également produit de nombreuses lettres de recommandation et de soutien écrites par des personnes qui l'avaient côtoyé durant ses années passées en Suisse.
Le ______ 2012, la compagne de M. X______, Mme Y______, a donné naissance à un petit garçon, Z______, à Genève.
Le 12 janvier 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours.
Le séjour illégal en Suisse de M. X______ ne justifiait pas l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. Son intégration socioprofessionnelle n'était pas exceptionnelle et c'étaient principalement des considérations purement économiques qui avaient poussé ce dernier à demander l'octroi d'un tel permis de séjour.
Le 20 février 2012, M. X______ a reconnu son fils Z______.
M. X______ a été entendu par le TAPI le 26 juin 2012. Avant la naissance de son enfant, sa compagne travaillait comme femme de ménage auprès d'une famille et elle n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour. Elle était arrivée à Genève le 1er janvier 2010. Ils s'étaient connus en Serbie et elle avait une tante qui vivait et travaillait à Genève.
Par ailleurs, le conseil de M. X______ n'avait eu connaissance de la situation familiale de son client qu'une semaine avant l'audience et allait examiner celle de sa compagne très prochainement, afin de déterminer s'il y avait lieu de déposer une demande d'autorisation de séjour en faveur de cette dernière. Il sollicitait également l'audition des personnes qui avaient établi les lettres de recommandation en faveur de M. X______.
Celui-ci ne remplissait pas les conditions permettant d'entrer en matière sur une autorisation de séjour pour cas de rigueur personnelle. Il ne se trouvait pas dans une situation de détresse personnelle au sens de la jurisprudence. La durée de son séjour en Suisse ne pouvait pas être prise en considération sous l'angle du critère particulier d'intégration sociale dès lors qu'il était illégal. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'était pas profonde et irréversible et il n'apparaissait pas qu'un retour dans son pays constituerait un véritable déracinement. Sa compagne et son fils étaient également ressortissants de Serbie et leur réintégration dans leur pays d'origine devrait pouvoir s'effectuer, après une période d'adaptation, notamment grâce à l'aide de leurs proches. Surtout, l'intéressé était venu en Suisse pour des motifs essentiellement économiques.
Il était arrivé en Suisse en 2003, à l'âge de 25 ans, puis y avait acquis une formation et un emploi stable, avant d'y fonder une famille. Depuis l'arrivée de Mme Y______ en Suisse, en janvier 2010, et la naissance de leur fils Z______ le ______ 2012, sa situation familiale avait fondamentalement évolué et ses attaches en Suisse s'étaient ainsi consolidées. Il s'était intégré en Suisse et maîtrisait le français, avait de nombreux amis à Genève et n'avait ni casier judiciaire ni dettes.
N'ayant passé que son enfance et son adolescence en Serbie, il ne pourrait pas s'y réintégrer en cas de retour forcé. Il n'y avait plus d'amis et que très peu de famille, n'ayant des contacts qu'avec ses parents. Il lui serait également difficile de retrouver un emploi adapté aux qualifications acquises en Suisse. Un renvoi en Serbie constituerait pour lui « un véritable déracinement ».
Le 10 septembre 2012, le TAPI a produit son dossier et indiqué n'avoir pas d'observations à formuler.
Le 28 septembre 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours.
Le séjour de M. X______ en Suisse depuis 2003, effectué sans autorisation, n'était pas suffisant pour justifier à lui seul l'octroi d'une autorisation de séjour. Il avait gardé d'étroites attaches avec son pays d'origine et n'avait pas démontré qu'il avait créé en Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu'il ne pouvait pas raisonnablement envisager un retour dans son pays d'origine. L'intégration professionnelle de l'intéressé n'était pas exceptionnelle : il travaillait en tant que peintre et plâtrier et n'avait pas acquis des connaissances ou des qualifications telles qu'il ne pourrait plus les mettre en pratique en Serbie. Il n'avait pas non plus fait preuve d'une évolution professionnelle remarquable ni même établi que les difficultés qu'il pourrait rencontrer seraient plus graves pour lui que pour n'importe lequel de ses concitoyens appelés à quitter la Suisse. La brièveté du séjour de sa compagne et le très jeune âge de leur enfant, tous deux de nationalité serbe, leur permettrait de se réintégrer sans difficultés en Serbie.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours porte sur le refus d'autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité et le renvoi de Suisse du recourant.
Le recourant sollicite une comparution personnelle et l'ouverture d'enquêtes.
Selon la jurisprudence fondée sur l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend pour l'intéressé celui d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b ; 127 III 576 consid. 2c ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010, consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_58/2010 du 19 mai 2010, consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010, consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008). Ce droit constitutionnel n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P.651/2002 du 10 février 2002, consid. 4.3 et les arrêts cités ; ATA/301/2012 du 15 mai 2012).
En l'espèce, le recourant a été entendu tant par l'OCP que par le TAPI. Il a eu l'occasion de se déterminer par écrit devant la juridiction de céans. Le dossier étant complet, la chambre administrative dispose des éléments nécessaires pour statuer sans donner suite à la demande d'audition et d'ouverture d'enquêtes présentée par l'intéressé.
Il considère, tout d'abord, que le TAPI aurait dû ordonner l'audition de témoins en mesure de démontrer ses liens forts avec la Suisse et sa parfaite intégration professionnelle.
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012, consid. 2.3), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012, consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012, consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012, consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010, consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010, consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d'obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010, consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010, consid. 3.1).
Ce dernier reproche également à la juridiction précitée de n'avoir pas suffisamment motivé son jugement en ne développant pas les raisons pour lesquelles M. X______ ne remplissait pas les conditions relatives au cas d'extrême gravité.
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a également déduit du droit d'être entendu le droit d'obtenir une décision motivée. L'autorité n'est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_2/2012 du 19 avril 2012, consid. 3.1 ; 2C_455/2011 du 5 avril 2012, consid 4.3 ; 2D_36/2011 du 15 novembre 2011, consid. 2.1 ; 1C_424/2009 du 6 septembre 2010, consid. 2 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_997/2011 du 3 avril 2012, consid. 3 ; 1C_311/2010 du 7 octobre 2010, consid. 3.1 ; 9C_831/2009 du 12 août 2010 et les arrêts cités ; ATA/268/2012 du 8 mai 2012).
Dans le jugement attaqué, le TAPI a exposé les raisons pour lesquelles il considérait que le recourant ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité. La durée de sa présence en Suisse n'était pas si importante et un retour dans son pays ne serait pas vécu comme un déracinement. Il ne pouvait pas non plus démontrer une intégration socioprofessionnelle exceptionnelle et sa réintégration dans son pays d'origine, où résidait encore une grande partie de sa famille, était tout à fait possible. Les conditions d'octroi d'un tel permis de séjour n'étaient ainsi pas remplies. Ce dernier pouvait aisément se rendre compte de la portée de la décision précitée. Sous l'angle de la motivation, le droit d'être entendu du recourant n'a pas non plus été violé. Ce grief sera donc écarté.
Selon l'art. 11 al. 1 LEtr, le séjour en Suisse en vue d'y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation dont les conditions sont énoncées aux art. 18 à 26 LEtr. Ladite autorisation doit être requise auprès du canton de prise d'emploi (art. 11 al. 1 LEtr).
a. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
b. A teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l'intégration du requérant ;
b) du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l'état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance.
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/479/2012 du 31 juillet 2012 ; ATA/750/2011 du 6 décembre 2011).
d. Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé à la réglementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009, consid. 5 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.429/2003 du 26 novembre 2003, consid. 3 et les références citées ; ATA/750/2011 précité ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; A. WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF I 1997 pp. 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002, consid. 5.2 ; ATA/479/2012 précité ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).
e. En règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l'examen d'un cas de rigueur car, si tel était le cas, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (Arrêts du Tribunal administratif fédéral C_6051/2008 et C_6098/2008 du 9 juillet 2010, consid. 6.4 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/479/2012 précité ; ATA/367/2012 du 12 juin 2012 ; ATA/750/2011 précité).
En l'espèce, le recourant est venu en Suisse pour y trouver un emploi. Depuis avril 2003, il s'est intégré sur le plan professionnel et social à Genève, travaillant comme peintre en bâtiment puis comme mécanicien dans un garage. Il a occupé, dès juin 2008, un emploi fixe d'aide-peintre et plâtrier auprès du même employeur, à la satisfaction de celui-ci. En bonne santé, il a subvenu aux besoins de sa famille sans devoir solliciter l'aide sociale et a toujours eu un comportement irréprochable. Maîtrisant bien le français, il a également noué des liens avec son entourage et les nombreuses lettres de recommandation et de soutien dont il bénéficie démontrent sa bonne intégration en Suisse.
Ces éléments développés par le recourant ne suffisent cependant pas pour admettre une dérogation aux conditions d'admission ordinaire, au motif d'un cas d'une extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA. Les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Or, sa relation avec la Suisse n'est pas si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine dans lequel il a conservé des liens avec sa famille. Rien ne permet de penser que l'intéressé se soit spécialement investi dans la vie associative ou culturelle locale depuis son arrivée en Suisse. Il est également parfaitement normal qu'une personne ayant effectué un séjour prolongé dans un pays s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail qu'il a pu nouer durant son séjour sur le territoire suisse, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants.
Quant à son intégration professionnelle, elle ne peut être qualifiée de remarquable. Même s'il est indéniable que le recourant est devenu un employé particulièrement apprécié et loué par son employeur, il n'en demeure pas moins qu'au regard des emplois qu'il a exercés, il n'a pas acquis de connaissances ou de qualifications spécifiques telles, au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus, qu'il ne pourrait plus les exercer en Serbie en cas de retour dans ce pays. Il n'a pas fait preuve d'une évolution professionnelle exceptionnelle en Suisse justifiant, à elle seule, l'admission d'un cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. En outre, la situation sur le marché du travail en Serbie est peut-être plus incertaine qu'en Suisse mais il n'est pas établi qu'il n'y retrouverait pas un emploi, notamment grâce à l'expérience professionnelle acquise en Suisse. Le fait qu'il n'aurait pas dans son pays natal le même niveau de vie qu'en Suisse n'est pas relevant au regard des critères de l'art. 31 al. 1 OASA.
De plus, le recourant a séjourné illégalement en Suisse depuis son arrivée en 2003. Ce n'est qu'en décembre 2010 qu'il a déposé une demande d'autorisation de séjour auprès de l'OCP. Avant cela, il n'avait pris aucune mesure propre à régulariser sa situation et à obtenir une autorisation lui permettant de séjourner légalement dans ce pays. Une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs, au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, a pour but de régler une situation exceptionnelle de détresse personnelle et non pas de régulariser une situation illégale. Le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant plusieurs années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier l'existence d'un tel cas. En conséquence, le recourant ne saurait tirer parti de la durée de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation.
Par ailleurs, un retour dans son pays d'origine ne saurait constituer pour lui un déracinement. L'intéressé a en effet gardé des contacts avec sa famille restée en Serbie et lui a régulièrement envoyé de l'argent. Il y est d'ailleurs retourné voir ses parents à deux reprises.
Le recourant indique qu'il est arrivé jeune en Suisse. Agé de 25 ans à l'époque, ce dernier était déjà adulte et avait ainsi passé les années qui apparaissent comme essentielles pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle. Il avait d'ailleurs déjà acquis une formation de mécanicien en Serbie. Il désirait améliorer sa situation économique et c'est la raison pour laquelle il a décidé de venir s'installer à Genève sans autorisation. L'intéressé ne saurait donc prétendre que la Serbie lui soit devenue totalement étrangère et qu'il ne soit plus en mesure, après une période de réadaptation, d'y retrouver ses repères.
Son fils âgé d'un an et sa compagne sont tous deux de nationalité serbe et vivent également en Suisse sans autorisation de séjour. Le retour dans leur pays d'origine ne devrait pas leur poser de problèmes graves de réinsertion, compte tenu du très jeune âge de l'enfant et de la courte durée de résidence en Suisse de sa mère. Un regroupement familial au sens de l'art. 44 LEtr ne serait pas non plus possible, car cette dernière n'est pas titulaire d'une autorisation d'établissement.
Pour ces différentes raison, il est concevable d'exiger du recourant qu'il retourne vivre dans son pays d'origine et c'est à juste titre que le TAPI a confirmé la décision de l'OCP.
Aux termes de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEtr).
a. Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l'ancien art. 14a de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931(LSEE - RS 142.20), la jurisprudence rendue et la doctrine en rapport avec cette disposition légale restent donc applicables (ATA/244/2012 du 24 avril 2012 ; ATA/750/2011 précité ; ATA/848/2010 du 30 novembre 2010).
b. Le renvoi d'un étranger n'est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). Il n'est pas licite lorsqu'il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Il n'est pas raisonnablement exigible s'il met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l'espèce, le recourant n'a pas d'autorisation de séjour. Il doit être renvoyé de Suisse, dès lors qu'aucun motif tombant sous le coup de l'art. 83 LEtr, qui interdirait un tel renvoi, ne ressort du dossier. D'ailleurs, il est retourné par deux fois au moins dans son pays pour une durée d'un mois sans être inquiété. A cet égard, le fait que la Serbie connaisse des difficultés économiques ne suffit pas à démontrer l'existence d'une mise en danger concrète.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 septembre 2012 par Monsieur X______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 juin 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur X______ ;
dit qu'il ne lui est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Antoine Boesch, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.