POUVOIR JUDICIAIRE
A/2952/2011-PROF ATA/48/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 janvier 2013
dans la cause
I______ représentée par Me Claudio Realini, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ
EN FAIT
Monsieur A______, domicilié à Confignon, a été autorisé, par arrêté du 20 novembre 2008, à exploiter à Genève la succursale d’une entreprise de sécurité (ci-après : I______ Genève), au nom et pour le compte de la société I______, société anonyme de droit suisse avec siège principal à Zurich (ci-après : I______ Zurich).
Le 6 décembre 2010, le syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs à Genève (ci-après : SIT), représentant son membre, Monsieur M______, domicilié à Cran-Gevrier en France, a envoyé un courrier à I______ Genève, à l’attention de Monsieur J______. Ce dernier était prié de bien vouloir régler les salaires dus à M. M______. I______ Genève était invitée à faire le nécessaire pour que M. M______ soit accrédité en qualité d’agent de sécurité et de maître-chien.
Le 14 décembre 2010, le SIT a écrit au département de la sécurité, de la police et de l’environnement, devenu depuis lors le département de la sécurité (ci-après : le département). M. M______ travaillait depuis le 18 octobre 2010 comme agent de sécurité et maître-chien sans accréditation pour I______ Genève. Lorsque M. M______ avait voulu en discuter avec le responsable d’I______ Genève, ce dernier lui aurait répondu qu’il doutait de la nécessité d’une telle autorisation. Le SIT avait tenté d’obtenir, en vain, des informations auprès de l’employeur.
Dans un courriel du 15 décembre 2010 échangé avec le SIT, M. J______, responsable de vente et marketing d’I______ Zurich, a reconnu que des heures de travail effectuées par M. M______ étaient impayées mais que leur paiement interviendrait la même semaine. Un déplacement à Zurich était prévu, afin d’établir un contrat en bonne et due forme.
Le 15 décembre 2010, le département a confirmé au SIT l’absence d’accréditation de M. M______.
Le 21 décembre 2010, M. J______ a certifié au SIT que les salaires de septembre et décembre 2010 dus à M. M______ avaient été versés à cette même date.
Le SIT a contacté M. J______ le 23 décembre 2010. M. M______ avait intenté une action devant la juridiction des prud’hommes. Il réclamait la somme de CHF 15’931.- à titre de salaire pour la période du 18 octobre au 31 décembre 2010, ainsi que l’établissement d’un contrat de travail et des décomptes de salaires. Il demandait également que les démarches nécessaires soient effectuées auprès des autorités cantonales pour qu’il obtienne les autorisations de travailler en qualité d’agent de sécurité et de maître-chien. Les salaires impayés rendaient sa situation financière difficile, car il était devenu interdit bancaire en France. Il voulait que la situation soit clarifiée, notamment en raison de sa formation et de son expérience de policier.
Le 5 janvier 2011, le service des armes, explosifs et autorisations (ci-après : SAEA) a fourni au SIT les informations obtenues d’I______ Zurich, selon lesquelles M. M______ n’aurait jamais été engagé par cette société. Ce dernier avait effectué des missions en « free-lance ». Les salaires versés par I______ Zurich l’étaient sur la base de notes de frais établies par M. M______ lui-même. Celui-ci n’avait jamais obtenu d’autorisation de travailler comme agent de sécurité.
Le département ouvrirait une procédure à l’encontre d’I______.
I______ Zurich avait fourni un chien « préformé » à M. M______ et lui avait assuré qu’elle prendrait en charge tous les frais relatifs à l’animal. Son travail à Genève consistait en la fouille des avions, du fret et du cargo. Il était aussi prévu de contrôler les entrepôts de DHL à Genève et à Bâle.
M. J______ avait indiqué à M. M______ que la carte d’agent n’était pas obligatoire. Les démarches pour accréditer cet agent n’avaient jamais été effectuées. M. M______ ne connaissait pas le responsable I______ Genève, M. A______. Il n’avait jamais eu de contact avec lui, bien qu’il ait demandé à plusieurs reprises à lui parler. Il n’avait rencontré que M. J______. Par ailleurs, l’une de ses collègues, Madame K______, était dans le même cas que lui. Elle avait suivi la même formation à Paris et avait travaillé deux mois avec lui à Genève. Au moment de l’audition, elle effectuait un remplacement à Bâle. Elle n’avait ni contrat, ni carte d’accréditation.
Le SAEA a auditionné M. A______ le 3 février 2011 comme auteur présumé d’une infraction au concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14). En qualité de chef d’agence à Genève, il n’avait jamais entendu parler de M. M______, ni de Mme K______. M. J______ était chargé de rechercher de nouveaux clients et était également le responsable de la « mission Cargo ». M. A______ ignorait l’existence de la formation de maître-chien suivie par ces deux personnes. Le salaire de M. M______ était versé par I______ Zurich. Celui-ci n’était pas un employé de la société et travaillait en « free-lance ». Il établissait des factures attestant de ses activités et était payé sur cette base. Les factures établies par M. M______ n’étaient pas des documents de la société. M. A______ était conscient de l’infraction aux art. 7 et 22 al. 1 let. a CES. S’il avait eu connaissance des activités de M. M______ et de Mme K______, ainsi que de l’absence d’autorisation, il aurait immédiatement effectué les démarches pour accréditer les agents précités.
Le 3 février 2011, le SAEA a également entendu M. J______. Il était chargé de rechercher de nouveaux marchés. Il était le répondant auprès de l’office fédéral de l’aviation civile (ci-après : OFAC) pour les questions de la « sûreté Cargo ». Il n’engageait pas de personnel pour le compte d’I______ Genève. Toutefois, dans ce dossier, il avait reçu le feu vert d’I______ Zurich. Il savait que les agents de sécurité engagés devaient posséder une accréditation, tout comme les chiens employés lors de missions.
Il n’avait pas informé M. A______ de la situation. Il n’avait de comptes à rendre qu’à I______ Zurich. De plus, aucun contrat n’avait été signé avec les deux agents, raison pour laquelle il n’avait pas informé M. A______. M. M______ n’avait jamais travaillé comme agent de sécurité pour le compte d’I______ Genève. Il avait suivi une formation et effectué des tests avec son chien. Mme K______ était en poste à l’aéroport de Bâle-Mulhouse. Il n’avait jamais promis un travail d’agent de sécurité à M. M______. Si le mandat confié à celui-ci avait été confirmé, il en aurait parlé à M. A______. Il aurait entrepris les démarches pour accréditer M. M______, ainsi que le chien. Le projet n’avait pas abouti à Genève et les relations de travail avaient cessé avec M. M______. Les décomptes horaires de ce dernier représentaient à 95 % des heures d’entraînement et à 5 % des démonstrations auprès de clients potentiels. La rémunération avait été versée par I______ Zurich.
Le 23 février 2011, le SAEA a adressé un rapport concernant I______ Genève au secrétaire adjoint du département. Le rapport fondé sur les déclarations susmentionnées concluait qu’I______ Genève avait utilisé au moins un agent avec un chien sans posséder une carte concordataire (ou une autorisation), ceci depuis octobre 2010 jusqu’en janvier 2011. La période de travail auprès de DHL s’était déroulée en décembre 2010. M. A______, le responsable d’I______ Genève, n’avait pas connaissance de ce qui se passait dans son entreprise. Il avait donc contrevenu aux art. 10 et 10A CES. Il était passible des peines prévues aux art. 22 CES et 4 de la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 2 décembre 1999 (L-CES - I 2 14.0).
Par courrier du 8 mars 2011, le département a reproché à M. A______ d’avoir, par l’intermédiaire de M. J______, dont il répondait, procédé à l’engagement de M. M______ et de Mme K______ sans solliciter et sans obtenir les autorisations nécessaires, de leur avoir confié des missions avec des chiens sans que ces agents aient été détenteurs d’autorisations de conducteur de chien ni de cartes de légitimation, en violation des art. 9, 10A et 18 CES. Le département envisageait d’infliger un avertissement à M. A______, selon l’art. 3 CES, solidairement avec I______ Zurich. De plus, une amende administrative, selon l’art. 4 al. 1 et 2 L-CES lui serait infligée. Un délai au 31 mars 2011 lui était imparti pour s’expliquer.
Le 28 mars 2011, M. A______ a confirmé au département ce qu’il avait déclaré le 3 février 2011. Il avait appris après le contrôle de police que c’était d’entente avec sa direction à Zurich, de laquelle répondait M. J______, que ce dernier avait fait appel à Mme K______ et M. M______ dans le but de créer un nouveau service à Bâle et à Genève. Il avait appris que les deux agents en question travaillaient à titre privé et qu’ils avaient reçu d’I______ Zurich le paiement de leurs relevés d’heures. M. J______ ne dépendait pas de la succursale de Genève. M. A______ contestait qu’une faute puisse lui être reprochée.
Le 8 avril 2011, le département a reproché à I______ Zurich d’avoir procédé, par l’intermédiaire de M. J______, à l’engagement de M. M______ et de Mme K______, sans solliciter, ni obtenir les autorisations nécessaires, de leur avoir confié des missions de sécurité avec des chiens sans qu’ils aient été au bénéfice d’une autorisation idoine. Il avait l’intention d’infliger à M. A______ un avertissement et, solidairement avec I______ Zurich, une amende administrative. L’engagement des deux agents de sécurité en question avait été effectué par M. J______, qui dépendait d’I______ Zurich. Aussi, I______ Zurich avait violé les art. 10 et 10A CES. I______ Zurich disposait d’un délai au 3 mai 2011 pour s’expliquer. Ce délai a été prolongé au 31 mai 2011, afin que l’avocat, représentant à la fois le siège principal et la succursale, puisse prendre connaissance du dossier.
Le 31 mai 2011, I______ Zurich et Genève ont fait part de leurs observations au département. Elles contestaient tous les faits décrits dans les courriers des 8 mars et 8 avril 2011, notamment la nature du travail effectué par M. M______. Par ailleurs, un litige était pendant par-devant la juridiction des prud’hommes genevoise, opposant M. M______ à I______ Zurich. Cette procédure était susceptible d’éclairer la nature des relations contractuelles entre eux, de même que les actions effectuées par M. M______ dans le cadre de sa relation avec I______ Zurich. La cause devait être suspendue jusqu’à droit connu dans la procédure pendante devant la juridiction des prud’hommes. Mme K______ n’avait pas travaillé sur le site de l’aéroport de Genève.
Le 26 juin 2011, le département a requis du SAEA une enquête complémentaire concernant la relation d’I______ Zurich avec DHL.
Après avoir procédé à l’audition de Monsieur W______, le SAEA a établi le 15 août 2011 un rapport complémentaire à l’intention du département.
M. W______, « superviseur export » chez DHL, a été auditionné le même jour à titre de renseignement. Il a remis une copie du contrat de mandat qui liait les sociétés I______ Zurich et DHL, dans lequel il n’était pas fait mention de l’utilisation de chiens. DHL recherchait la meilleure méthode de détection d’explosifs et n’avait pas encore choisi de recourir à des chiens. I______ Zurich avait assuré que les chiens allaient être rapidement certifiés pour la détection d’explosifs. Le contrat ne stipulait pas le nom des agents engagés sur la mission. Il comportait cependant une clause selon laquelle I______ Zurich s’engageait à demander toutes les autorisations nécessaires auprès du SAEA pour les agents engagés. Or, cela n’avait pas été fait. M. W______ n’avait pas pu indiquer au SAEA quels étaient les jours exacts pendant lesquels M. M______ avait travaillé. Il savait toutefois que ce dernier avait travaillé au maximum huit jours, par période de deux à trois heures. Il venait vers 19h30 et repartait vers 21h00. Le travail de M. M______ consistait à utiliser son chien pour renifler des palettes. Cela s’effectuait en plus des contrôles habituels. DHL était encore en phase de test. Les résultats des tests utilisant le chien n’avaient jamais été pris en compte, ils n’étaient que consultatifs. M. W______ n’avait jamais vu la carte concordataire de M. M______, celui-ci n’étant porteur que de son badge aéroportuaire. M. W______ a fourni les factures mensuelles d’I______ Zurich, qui ne mentionnaient pas le nom des agents. Il ignorait la manière dont M. M______ était rémunéré. Une agente avait travaillé avec son chien à deux reprises durant la période d’octobre à décembre 2010. Il ignorait son nom. Elle avait ensuite rejoint le site de l’aéroport de Bâle-Mulhouse.
Selon le contrat de prestations entre DHL et I______ Zurich, le responsable du projet de détection d’explosifs au sein d’I______ Zurich était M. J______ (chiffre 6.1 du contrat). Le contrat débutait le 18 octobre 2010 et était conclu pour une durée indéterminée (chiffre 15.1 du contrat). I______ Zurich, fournisseur de prestations, s’engageait à obtenir les autorisations exigées selon le CES (chiffre 16.2).
Par décision du 26 août 2011, signifiée à I______ Zurich en l’étude de son conseil, le département a reproché à l’intéressée d’avoir engagé deux agents et de leur avoir confié des missions de sécurité avec des chiens. Ils avaient travaillé pour DHL du 18 octobre au 31 décembre 2010, sans être au bénéfice d’une quelconque autorisation d’exercer la profession d’agent de sécurité, ni celle de conducteur de chiens, en violation des art. 10 et 10A CES. Pour ces motifs, le département a infligé à I______ une amende administrative de CHF 1'000.-.
Le bulletin de versement relatif à l’amende a, quant à lui, été notifié à I______ Genève, à l’attention de M. A______.
Une succursale étant dépourvue de la personnalité juridique, elle ne pouvait donc être poursuivie. En conséquence, l’amende de CHF 1'000.- adressée à M. A______, inscrit au registre du commerce de la succursale à Genève, devait être annulée.
Le contrat de prestations entre DHL et I______ Zurich conclu en octobre 2010 prévoyait la fourniture de prestations liées aux systèmes de détection à rayons X à la société DHL. Aucune utilisation de chien n’était prévue. De plus, I______ Zurich avait souhaité proposer à DHL un service de démonstration de détection d’explosifs à l’aide d’un chien. I______ Zurich avait donc fait appel à M. M______. Elle avait clairement indiqué à ce dernier que le but de ladite démonstration était d’entamer une éventuelle collaboration avec DHL concernant des services de détection d’explosifs à l’aide de chiens. M. M______ devait produire les factures pour le service de démonstration effectué. La démonstration avait été faite uniquement sur du fret, déjà contrôlé selon le système à rayons X. La démonstration était donc un contrôle supplémentaire et non un service de remplacement de cette méthode. I______ Zurich ne souhaitait pas réaliser de missions de sécurité, mais une démonstration. Elle facturait ses services de démonstration à DHL. Les résultats obtenus grâce aux chiens étaient consultatifs pour DHL, qui recherchait la meilleure méthode pour détecter des explosifs.
Le point 1.1.9 de la directive du 28 mai 2009 concernant le concordat du 18 octobre 1996 sur les entreprises de sécurité (ci-après : la directive) (consultable sur http://www.ge.ch/police/doc/entreprises-de-securite/directive-du-28-mai 2009-concernant-le-concordat-du-18-octobre-1996-sur-les-entreprises-de-securite.pdf) [consulté le 18 décembre 2012], l’activité de conseiller en sécurité ou la planification d’engagements effectués dans les locaux de l’entreprise n’étaient pas des activités soumises au concordat. Le service litigieux en l’espèce consistait à faire renifler le fret déjà contrôlé aux rayons X pour démontrer qu’un tel contrôle pouvait être efficace et utile. Ce service n’était ni une surveillance, ni un contrôle, mais un simple test additionnel au protocole usuel. Cette démonstration n’entrait donc pas dans le champ d’application matériel du CES. L’activité de M. M______ ne répondait pas à la définition de l’agent de sécurité de l’art. 6 CES et n’entrait donc pas dans le champ d’application de l’art. 10 CES concernant l’autorisation d’exercer.
De plus, M. M______ n’avait ni contrat de travail, ni fiche de paie. Il avait effectué une formation, ainsi que des tests avec un chien. M. J______ n’avait jamais promis de contrat de travail d’agent de sécurité à M. M______. Ce dernier travaillait en « free-lance ». Toutes les preuves réunies démontraient que M. M______ n’avait été engagé ni comme agent de sécurité ni comme maître-chien par I______ Zurich ou I______ Genève. Le département avait donc constaté les faits de manière inexacte et la décision était arbitraire, car la situation décrite dans la décision querellée était en contradiction avec la situation de fait.
Par erreur, le service financier de la police avait établi le 1er septembre 2011 la facture relative à l’amende administrative précitée à l’attention de M. A______. Cela n’affectait pas la validité de la décision formelle qui, elle, avait été valablement notifiée à I______ Zurich.
Le contrat entre I______ Zurich et DHL ne faisait pas mention de l’utilisation de chiens. M. M______ et Mme K______ avaient bien effectué des missions avec des chiens, dûment facturées par I______ Zurich à DHL, et payées par cette dernière. Il ne s’agissait pas de simples démonstrations publicitaires gratuites ni d’une activité de conseiller selon le chiffre 1.1.9 de la directive, mais bien d’une mission tout-à-fait classique de sécurité, dûment rémunérée comme telle, selon les tarifs usuels. Dès lors, la recourante avait délibérément violé les art. 10 et 10A CES. La décision se fondait donc sur une constatation exacte des faits. Le grief d’une prétendue violation du principe de l’interdiction de l’arbitraire ne pourrait qu’être écarté.
Le 1er décembre 2011, la recourante a répliqué. Le département n’indiquait ni la période à laquelle elle aurait fait travailler des agents pour des missions de sécurité sans autorisation, ni le lieu précis où ceux-ci auraient travaillé.
Le 10 février 2012, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
a. M. A______ avait appris par la procédure l’existence et le travail effectué par M. M______ et Mme K______ à l’aéroport de Genève. Il était chargé d’établir les factures d’I______ Genève pour tous les services à Genève. Il avait donc établi les factures de novembre et décembre 2010, ainsi que celles de janvier 2011 qui figuraient dans le dossier produit par le département. Toutefois, ces factures ne comportaient pas le nom des agents. M. M______ et Mme K______ n’avaient pas travaillé aux dates mentionnées et il ne s’agissait pas d’activité avec un chien. I______ ne travaillait jamais avec des chiens à Genève. La société mère ne l’avait pas tenu informé des décisions prises. I______ Genève avait une centaine d’agents sous contrat et ne recourait qu’à des appareils à rayons X mais jamais à des chiens. I______ Genève n’avait pas eu de problème antérieurement avec le département.
b. Le département a sollicité l’audition de MM. J______ et W______.
M. W______ avait vu M. M______ à l’aéroport de Genève, accompagné d’un chien. Sa hiérarchie lui avait indiqué que des tests seraient effectués à l’aide de chiens en vue d’une certification. Le but était d’expérimenter le temps que prendraient les contrôles, ainsi que leur efficacité. Une agente était également venue faire ce type de contrôle ; il ignorait le nom de celle-ci et ne savait pas si les deux agents avaient été rémunérés.
Le 18 avril 2012, la recourante a précisé que les factures figurant au dossier comprenaient uniquement les prestations des rayons X, à l’exclusion de celles impliquant des chiens. M. J______ avait démissionné et quitté son poste en décembre 2011.
Le juge délégué a entendu M. A______ le 20 avril 2012. Celui-ci a indiqué les noms des agents concernés par les deux factures envoyées à DHL, également annexées au courrier du 20 avril. Parmi ceux-ci, ne figuraient ni M. M______, ni Mme K______.
M. J______, régulièrement convoqué à l’audience par pli recommandé au domicile élu du conseil de la recourante, ne s’est pas présenté. Selon M. A______, M. J______ était injoignable. Il ne répondait pas aux courriers, ni aux mails. M. A______ a également produit la lettre de démission de M. J______.
Le département a renoncé à se prononcer sur la liste des agents d’I______ Genève concernés par les factures adressées à DHL.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante conteste la validité de la décision du 26 août 2011, en raison du fait que le bulletin de versement relatif à l’amende administrative a été envoyé à la succursale d’I______ à Genève et non au siège à Zurich, une succursale n’ayant pas la personnalité juridique.
Selon l'art. 57 LPA, sont susceptibles d'un recours les décisions finales, les décisions par lesquelles l'autorité admet ou décline sa compétence, ainsi que les décisions incidentes si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission d'un recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. A cela s'ajoute le principe selon lequel une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties. En outre, un recours n’est pas recevable contre les mesures d’exécution des décisions (art. 59 let. b LPA).
En l’espèce, la décision du 26 août 2011 qui comporte l’amende administrative de CHF 1'000.- a été valablement notifiée à I______ Zurich, non pas à Zurich, lieu de son siège social, mais en son domicile élu, soit chez son conseil. Les griefs de la recourante à l’égard du bulletin de versement relèvent de l’exécution de la décision. Or, à l’égard de celle-ci, le recours est irrecevable (art. 59 let. b LPA).
Le CES, entré en vigueur le 1er mai 2000 pour le canton de Genève, régit, à son art. 4, les activités suivantes des entreprises de sécurité, exercées à titre principal ou accessoire, soit par du personnel, soit au moyen d’installations adéquates :
la surveillance ou la garde de biens mobiliers ou immobiliers ;
la protection des personnes ;
le transport de sécurité de biens ou de valeurs.
Le but du CES est de permettre une délimitation entre les sphères d'action de la police officielle de celles des entreprises de sécurité et d'éviter ainsi une fâcheuse confusion (Exposé des motifs au projet de concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 [En ligne], disponible sur http://www.cldjp.ch/concordats/securite.html [consulté le 3 janvier 2013]). L'uniformisation du droit cantonal par le biais du CES est un outil visant aussi à éviter que les agents de sécurité privée outrepassent leur rôle en cas d'intervention.
Le concordat tend ainsi à canaliser les activités des entreprises privées de sécurité. Les entreprises visées sont celles offrant des prestations principalement de surveillances personnelles (vigiles opérant des rondes dans des magasins ou des villas, ou gardes du corps), les surveillances techniques (centrales d'alarme), les services d'ordre lors de grandes manifestations commerciales ou sportives et les transports de fonds et valeurs (fourgons blindés) (PL 7911-A 10 ; Rapport de la commission législative chargée d'étudier le projet de loi du Conseil d'Etat concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (I 2 14), Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1999/IX, pp. 9'051 à 9’064). Au regard des travaux préparatoires, l'activité de surveillance technique fait partie des activités visées par le CES, notamment s'agissant de détection et de transmission d'alarmes signalant une présence indue dans un site protégé, bien que, comme le précise l'exposé des motifs du projet de 1996, la surveillance technique soit effectuée de plus en plus à l'aide de moyens techniques de surveillance, au détriment de l'engagement des vigiles (PL 7911, Exposé des motifs, Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1998/VI, pp. 5'187 à 5’203). Le champ d'application du concordat s'étend non seulement aux professionnels de la sécurité, mais aussi aux très nombreuses personnes, vigiles ou gardes du corps auxiliaires, qui tirent un revenu complémentaire de cette activité. Il inclut dans son champ d'application les centres collecteurs d'alarmes, dont l'activité consiste à surveiller à distance, par des moyens techniques appropriés (par exemple, télésurveillance), des immeubles ou des sites dignes de protection (PL 7911, Exposé des motifs, commentaire de l'art. 4 CES, Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1998/VI, pp. 5'187 à 5’203).
En revanche, n'est pas soumis au concordat le simple démarchage commercial (chiffre 1.1.9 de la directive).
a. Une commission concordataire est instituée par l’art. 27 CES. Cette dernière a pour tâches de veiller à une application uniforme du concordat dans les cantons, et elle doit édicter à cet effet les directives nécessaires et donner aux autorités compétentes, sur requête, des instructions dans des cas d'espèce (art. 28 CES). En application des dispositions précitées, la commission concordataire a notamment adopté la directive générale du 28 mai 2009 susmentionnée concernant le CES, disponible sur le site internet de la conférence latine des chefs de département de justice et police (http://www.cldjp.ch/concordats/securite.html), et sur celui de la police cantonale genevoise (http://www.geneve.ch/police/a-votre-service/entreprises-de-securite/).
b. D'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 et références citées ; Arrêts du Tribunal fédéral 9C_477/2011 du 13 juillet 2012 consid. 4.1.3 ; 2C_132/2010 du 17 août 2010 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011 ; ATA/611/2010 du 1er septembre 2010 consid. 4 ; ATA/617/2008 du 9 décembre 2008 consid. 6c).
c. Au regard de la directive, ne tombent sous le coup du champ d'application du CES que les entreprises de sécurité qui, avec leur personnel, exécutent au profit de tiers des prestations de sécurité au sens de l'art. 4 CES. Le critère de la soumission d'une activité visée par l'art. 4 CES est donc l'existence d'un contrat de mandat entre celui qui offre la prestation de sécurité et celui qui en bénéficie. Le contrat de mandat se caractérise par la grande autonomie du mandataire dans l'exécution de ce mandat et par l'absence de contrôle et de directive précise de l'organisateur à ce sujet (chiffre 1.2 de la directive).
En l’espèce, il existe un contrat de prestations entre I______ Zurich et DHL qui prévoit à son chiffre 4.1 qu’I______ doit procéder à des contrôles de sécurité requis des colis au moyen d’installations à rayons X. DHL doit s’engager à mettre les infrastructures et les places de travail nécessaires aux contrôles de sécurité à disposition d’I______. Chaque mois, les prestations effectuées étaient facturées par I______ Zurich à DHL (chiffre 9 du contrat). Le but du contrat était de fournir des prestations de contrôle de sécurité.
A teneur des rapports du SAEA, l’activité exercée par I______ Zurich dans les locaux de DHL à l’aéroport de Genève consistait en une surveillance technique de biens mobiliers visant à détecter la présence d’explosifs dans des colis et des palettes de fret au moyen de rayons X. La même expérience a été tentée à l’aide de chiens. La détection grâce aux chiens n’était pas prévue par le contrat. En revanche, elle a pu être constatée sur place lors de contrôles du SAEA. La recourante ne conteste pas que des chiens étaient présents sur les lieux et ne conteste que la qualification juridique de la surveillance. De plus, le CES n’exige pas que le contrat de mandat prévoie de manière détaillée toutes les prestations de sécurité qui doivent ou peuvent être fournies.
Force est de constater que les détections d’explosifs avec un chien sur place étaient effectuées dans le but de signaler ou de transmettre l’alarme en cas de présence d’explosifs. Une telle opération de contrôle est donc bien une surveillance technique avec pour objectif la surveillance de biens visant la protection des locaux de stockage et également des autres colis, ainsi que des personnes potentiellement en contact avec le fret en question. Par ailleurs, si, comme cela résulte des travaux préparatoires susmentionnés, la surveillance à distance par des centrales d’alarme entre dans le champ d’application du CES, la surveillance technique sur place ne peut qu’être comprise comme entrant, elle aussi, dans le champ d’application du CES.
Le nombre d’heures effectuées par M. M______ n’est pas déterminant, puisque le CES est applicable quel que soit le taux d’occupation ou le statut des surveillants, tels des auxiliaires (PL 7911, Exposé des motifs, commentaire de l'art. 4 CES, Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1998/VI, pp. 5'187 à 5’203) ou des personnes en formation (chiffre 1.1.8 de la directive).
Le fait que les résultats des contrôles avec les chiens n’aient pas été pris en compte ne change rien, de même que des contrôles préalables effectués au moyens de rayons X. Bien au contraire, la détection d’explosifs avec des chiens reste une opération de surveillance, même s’il s’agissait d’un contrôle additionnel à celui qui avait déjà été effectué et non d’une démonstration. La recourante ne démontre pas en quoi elle aurait effectué un démarchage commercial. Elle ne démontre pas non plus que de la publicité ou une proposition de contrat aurait été remise à DHL. Les prestations effectuées par M. M______ et Mme K______ ont été rémunérées par DHL sur la base de factures établies par I______ Zurich, même si les noms de ces agents n’apparaissaient pas sur celles-ci, ni sur celles produites par la recourante.
En conséquence, l’activité de détection d’explosifs avec un chien entre dans le champ d’application du CES.
La recourante, estimant que le CES ne lui est pas applicable, conteste avoir violé les art. 10 et 10A du CES, ainsi que l’amende administrative qui lui a été infligée.
Selon l’art. 7 al. 1 let. b CES, une autorisation est nécessaire pour exercer, sur le territoire des cantons concordataires, une activité visée à l’art. 4 CES. Elle est délivrée par l'autorité compétente du canton où l'entreprise a son siège ou, dans le cas de l'article 10, par l'autorité du canton où l'activité s'exerce ou, si plusieurs cantons sont concernés, par l'autorité compétente du canton qui assume le secrétariat de la Commission concordataire (art. 7 al. 2 CES).
La demande d’autorisation d’exercer doit être adressée au SAEA (art. 7 du règlement concernant le concordat sur les entreprises de sécurité - RCES - I 2 14 01).
Préalablement à leur formation, les chiens d'agents de sécurité doivent être annoncés par les entreprises de sécurité au département, de même que leur conducteur et leur moniteur canin, responsable de la formation au sein de l'entreprise (art. 6 al. 1 et 7 RCES). L’autorisation est délivrée au conducteur de chien, sur requête de l’entreprise de sécurité. Le conducteur de chien doit être un agent autorisé d’une entreprise conformément au concordat (chiffre I.2 de la directive de la commission concordataire concernant les entreprises de sécurité du 23 septembre 2004 concernant l’autorisation, pour les agents de sécurité, d’utiliser un chien, http://www.cldjp.ch/data/ces/dir-aut-agent-avec-chien-fr.pdf et sur le site de la police cantonale http://www.ge.ch/police/doc/entreprises-de-securite/directive-du-23-septembre-2004-concernant-l-autorisation-pour-les-agents-de-securite-d-utiliser-un-chien.pdf).
En l’espèce, il est établi, en particulier par la déclaration de M. W______, qu’I______ Zurich a fourni un chien à M. M______ après lui avoir fait suivre une formation à Paris et que ce dernier, ainsi que Mme K______, ont travaillé avec des chiens courant décembre 2010 sur le site de l’aéroport de Genève. Il est constant qu’aucune autorisation n’a été requise du SAEA pour l’utilisation d’un chien. I______ Zurich a donc employé deux agents en qualité de conducteurs de chien sans être au bénéfice d’une autorisation. Elle a ainsi enfreint l’art. 10A CES.
Le principe societas delinquere non potest (une personne morale ne peut commettre de délits) prévalait en droit pénal suisse jusqu’à l’introduction en 2003 des art. 100quater et 100quinquies CP (devenus aujourd’hui les art. 102 et 102a CP). La punissabilité des entreprises est néanmoins limitée par les art. 102 al. 1 a contrario et 105 al. 1 CP aux crimes et aux délits, et seulement lorsque l’infraction a été commise dans l’exercice d’activités commerciales conformes à ses buts et qu’elle ne peut être imputée à aucune personne physique en raison du manque d’organisation de l’entreprise (art. 102 al. 1 CP).
En droit administratif en revanche, les personnes morales sont des sujets de droit au même titre que les personnes physiques (P. MOOR, Droit administratif : les fondements généraux, vol. 1, 3ème éd., Berne 2012, p. 39 ; F. GYGI, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 118) et peuvent donc faire l’objet de sanctions administratives, lesquelles ne se limitent du reste pas aux amendes administratives stricto sensu. Il en découle que l’art. 102 CP n’est pas applicable aux amendes administratives, qui peuvent en principe être infligées aux personnes morales (ATA/719/2012 du 30 octobre 2012).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (ATA/719/2012 du 30 octobre 2012).
Les dispositions générales du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) relatives aux contraventions sont applicables au concordat ; la négligence, la tentative et la complicité sont punissables (art. 22 al. 2 CES).
De plus, si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine (art. 49 al. 1 CP).
Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende (ATA/757/2011 du 13 décembre 2011). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès (ATA/160/2009 du 31 mars 2009). Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATA/844/2012 précité).
Si l’infraction a été commise dans la gestion d’une personne morale, les sanctions sont applicables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom. La personne morale, la société ou le propriétaire de l’entreprise individuelle répondent solidairement des amendes. Les sanctions sont applicables directement aux sociétés ou entreprises précitées lorsqu’il n’apparaît pas de prime abord quelles sont les personnes responsables (art. 4 al. 2 L-CES).
M. J______, qui ne figurait pas au registre du commerce mais qui avait alors des fonctions dirigeantes, tout au moins de fait, savait que les agents de sécurité devaient être accrédités pour pouvoir travailler.
C’est donc la recourante et elle seule qui a commis à deux reprises une faute intentionnelle en violant délibérément les art. 7 al. 1 let. b, 10 et 10A al. 1 CES.
En infligeant une amende administrative de CHF 1'000.- à la recourante, alors que le maximum s’élève à CHF 60'000.-, le département n’a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d’appréciation et a tenu compte de l’absence d’antécédent de la recourante. De plus, cette dernière n’a jamais allégué qu’elle ne serait pas en mesure de s’en acquitter.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, dans la mesure où il est recevable.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge d’I______. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 28 septembre 2011 par I______ contre la décision du département de la sécurité, de la police et de l'environnement du 26 août 2011 ;
met à la charge d’I______ un émolument de CHF 1’500.- ;
dit qu’aucune indemnité ne lui est allouée ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Claudio Realini, avocat de la recourante, ainsi qu'au département de la sécurité.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :