POUVOIR JUDICIAIRE
A/2194/2012-PROF ATA/42/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 janvier 2013
2ème section
dans la cause
A______ S.A.
contre
COMMISSION DU BARREAU
et
Monsieur P______
EN FAIT
A______ S.A. (ci-après : A______), société anonyme dont le siège se trouve à Genève, a pour but la prestation de tous services en rapport avec la constitution, le contrôle et la gestion de trusts, de fondations et de sociétés dans différentes juridictions notamment en matière juridique, comptable et administrative ainsi que tous conseils patrimoniaux, fiscaux, juridiques, économiques et immobiliers, la détention et la gestion de tous avoirs, ainsi que toutes activités fiduciaires et de conseil international au sens large (cf. son inscription au registre du commerce du canton de Genève disponible à l’adresse http://rc.ge.ch/e_______/).
Dans le courant de l’année 2009, Madame L______ et Monsieur B______ ont quitté la société C______ S.A. (ci-après : C______), dont ils étaient administratrice, respectivement directeur, pour intégrer A______ en qualité d’administrateurs.
Le 4 novembre 2009, Monsieur N_____, avocat, a prié Monsieur P______, avocat également, de recevoir Mme L______ qui sollicitait un service juridique dont il ne pouvait se charger.
Il s’agissait d’intervenir auprès de C______, afin qu’un client de Mme L______ (Monsieur W______), son trust et les sociétés de ce dernier puissent obtenir rapidement un transfert de leur administration auprès de A______. M. M_____, associé de la société en nom collectif M_____ & Co, avait précédemment tenté d’obtenir le transfert de ces dossiers et n’y était pas parvenu.
Le 5 novembre 2009, M. P______ s’est entretenu avec Mme L______ et M. B______.
Le 9 novembre 2009, M. P______ a adressé un e-mail à M. B______ et rédigé un projet de lettre à C______.
Le 10 novembre 2009, M. P______ a envoyé ledit courrier, par pli simple et recommandé, à C______.
Il avait été consulté par l’ayant-droit économique de The S_____ et des deux sociétés détenues par celui-ci (S_____ Limited et G_______ LLC), par le trust et par les sociétés elles-mêmes, ainsi que par leur mandataire, M. M_____.
Ses mandants sollicitaient, depuis le mois d’août 2009, le transfert complet de la correspondance et de la documentation permettant de réorganiser le trust auprès de M. M_____. La dizaine de courriers que ce dernier avait adressés à C______ avait permis la transmission de la documentation officielle et sociétaire. C______ ne s’était en revanche toujours pas exécutée s’agissant du transfert de la documentation générale, alors qu’elle ne disposait d’aucun droit de rétention sur cette documentation qui devait suivre le trust. Un délai au 17 novembre 2009 lui était donc imparti pour qu’elle adresse à M. M_____ divers documents énumérés. Ses mandants réservaient au surplus tous leurs droits à l’encontre de la société.
A compter de cette date et jusqu’au 20 août 2010, M. P______ a travaillé en étroite collaboration avec Mme L______ et M. B______, afin d’obtenir le transfert du trust précité et des sociétés détenues par ce dernier de C______ à A______.
Durant cette période, Mme L______ et M. B______ ont également sollicité l’assistance de M. P______ pour accélérer le transfert, auprès d’A______, du dossier d’un autre client, Monsieur K______ Le 25 janvier 2010, M. P______ leur a transmis un projet de lettre, rédigé au nom de ce client, qui exigeait de C______ la remise de la documentation légale nécessaire au transfert de sa société.
Le 10 janvier 2011, M. P______ a adressé à M. M_____ une facture pour les services qu’il avait rendus du 4 novembre 2009 au 31 décembre 2010. Ses honoraires s’élevaient CHF 5'633,10.
Par courriel du 27 janvier 2011, M. B______ a demandé à M. P______ de réémettre cette facture au nom de A______.
M. M_____ n’avait été qu’un intermédiaire dans cette affaire, de sorte qu’il revenait à A______ de régler la facture. Afin que les coûts y relatifs puissent être attribués aux clients concernés, M. P______ était en outre prié d’indiquer le montant des honoraires correspondant aux services rendus pour le compte de M. K______
Le 1er février 2011, M. P______ a adressé sa note d’honoraires de CHF 5'633,10 à A______. Les services rendus pour le compte de M. K______ représentaient approximativement CHF 300.-.
En juillet 2011, Mme L______ a quitté A______ pour intégrer la société I_______ SA, dont elle est devenue administratrice en octobre 2011 (cf. l’inscription de cette société au registre du commerce du canton de Genève disponible à l’adresse http://rc.ge.ch/e_______/). Une partie des clients gérés par Mme L______, dont M. W______, ont souhaité la suivre, se heurtant au refus de A______ de procéder à leur transfert. Mme L______ a alors sollicité les services de M. P______, qui a accepté de représenter ses clients.
Par courriel du 2 février 2012, M. B______ a dénoncé un conflit d’intérêts, dans lequel il estimait que M. P______ se trouvait vis-à-vis d’A______, à Monsieur R_______, de l’Ordre des avocats.
M. P______ avait assisté A______ du 4 novembre 2009 au 31 décembre 2010 dans une affaire concernant le transfert d’un trust de C______ à A______, via M_____ & Co. Lui-même avait été le principal contact de M. P______ et l’avait instruit dans ce dossier. Au cours de cette relation, M. P______ avait eu accès à des informations confidentielles qu’il utilisait désormais contre A______.
La facture du 10 janvier 2011, adressée à A______, attestait que M. P______ avait amplement travaillé avec Mme L______ et lui-même. M. P______ refusait d’admettre qu’il se trouvait en situation de conflit d’intérêts et avait écrit plusieurs lettres trompeuses et inexactes à différents destinataires, lettres qui pouvaient causer des dommages aux affaires, ainsi qu’à la réputation d’A______.
M. P______ devait immédiatement cesser d’occuper et retirer ses lettres.
Par courrier du 13 février 2012, M. R_______ a imparti à M. P______ un délai au 24 février 2012 pour se déterminer sur la situation de conflit d’intérêts dénoncée par M. B______. Il le priait de détailler la nature exacte du mandat assumé pour le compte d’A______, les circonstances de celui-ci et sa date d’expiration.
M. P______ s’est déterminé par courrier du 24 février 2012.
Le client, dont il s’était occupé à la demande de Mme L______, était M. W______, citoyen britannique, qui était le settlor et le bénéficiaire du trust S_____, de la société off-shore S_____ Ltd, ainsi que de G_______ LLC. Cette personne avait auparavant demandé à un autre mandataire, M. M_____, fiduciaire actif dans le domaine des trusts à Genève, de l’aider à se dégager de ses relations contractuelles avec C______. Après avoir rencontré M. M_____ et défini le problème de M. W______, il était intervenu le 10 novembre 2009 en se constituant pour ce dernier et accessoirement pour le trust et pour M. M_____, en demandant à Carversham un certain nombre de documents et d’informations, ainsi qu’en priant cette dernière de suivre les instructions de ses mandants. C______ n’avait pas donné suite à ses requêtes et il avait donc accompli les actes usuels décrits dans ses time-sheet. Lors de toutes ses interventions, il avait été en contact avec Mme L______, qui était la première intéressée puisque M. W______ était son propre client, ainsi qu’avec M. P______ qui, en tant qu’associé de Mme L______, avait intérêt à ce que les clients puissent rejoindre leur société. En définitive, C______ avait accepté de transférer le trust et le contrôle des sociétés, ainsi que de donner les explications requises s’agissant de ses factures d’honoraires et autres commissions perçues. Le 10 janvier 2011, il avait donc adressé sa note d’honoraire à M. M_____, puisque le dossier avait été ouvert à son nom. Sur demande de M. B______, il avait réémis sa facture au nom d’A______ qui l’avait honorée et répercutée sur les clients concernés. Il n’avait plus entendu parler de Mme L______, de M. B______, de A______ ou de M. W______ jusqu’en novembre 2011, quand Mme L______ l’avait recontacté pour lui signaler que M. W______ ainsi que d’autres clients étaient en train de vivre les mêmes difficultés avec A______ que celles qu’ils avaient rencontrées une année auparavant. En son nom et au nom de A______, M. B______ refusait malheureusement d’exécuter les instructions de ces clients qui lui demandaient de transférer le contrôle de leurs trusts auprès de I_______ S.A. Il avait donc accepté de « reprendre du service » pour le compte de M. W______, ainsi que pour deux autres clients se trouvant dans la même situation et avait écrit des courriers aux banques dépositaires des fonds, à la FINMA, ainsi qu’à l’autorité de contrôle des trusts du Belize. Il s’apprêtait désormais à engager des poursuites judiciaires, contre A______ notamment.
Il n’était donc jamais intervenu pour ou au nom de A______ ou de M. B______, mais s’était limité à défendre les intérêts de M. W______ S’il avait émis sa facture d’honoraires au nom de A______, il l’avait fait à la requête de M. B______ et dans la mesure où ladite facture allait être répercutée sur les comptes de ses clients. Dans ses mandats actuels, il n’intervenait donc pas contre un client, n’ayant été l’avocat ni de A______, ni de M. B______. Le fait que A______ ait payé sa note d’honoraires en tant qu’intermédiaire n’avait pas fait d’elle sa cliente, ni ne devait l’empêcher de défendre l’intérêt de son client face à celle-ci. Le même raisonnement devait être tenu s’agissant de M. B______. Il n’avait eu des contacts avec cette personne que parce que celle-ci était administratrice de A______. M. B______ n’avait pas agi à titre personnel, mais en sa qualité d’organe de l’intermédiaire que son client avait choisi. Il n’y avait donc pas de conflit d’intérêts possible.
Son implication remontait à l’époque où A______ demandait le transfert d’un client (M. W______) de C______ à elle-même. M. B______, qu’il connaissait depuis de nombreuses années, avait sollicité ses services pour faciliter ce transfert. Le client devait transiter par sa société M_____ & Co, avant d’être retransféré auprès d’A______. Pour plus d’efficacité, M. P______ devait donner l’apparence d’agir pour le compte de M_____ & Co plutôt que de A______ dans ses actions contre C______. Bien que le nom M_____ & Co ait figuré à plusieurs reprises dans la correspondance échangée avec C______, il n’était impliqué en aucune manière et M. P______ avait été pleinement conscient qu’il agissait en réalité en faveur de . Il n’avait jamais eu de contact avec M. W que M. P______ n’avait, à sa connaissance, pas non plus rencontré. Quand il avait reçu la note d’honoraires de celui-ci, il avait demandé à M. B______ de la faire corriger et réexpédier auprès de A______, ayant uniquement servi de prête-nom dans cette affaire.
L’implication de M. M_____ était bien celle qu’il avait décrite. Lui-même n’en tirait toutefois pas la même conclusion, à savoir qu’il aurait agi pour le compte de A______. Il ne connaissait pas l’arrangement que M. M_____ avait passé avec A______ en vue d’interposer M_____ & Co entre C______ et A______. Selon son courrier à C______ du 10 novembre 2009, il s’était constitué pour M. W______, le trust ainsi que M. M_____ en sa qualité de mandataire. Il n’avait pas représenté M_____ & Co ou A______. Il n’y avait ni problème déontologique, ni incertitude, ni malentendu. A______ et M. M_____ avaient été des intermédiaires entre son client et lui-même. Il était l’avocat de M. W______ avec lequel il était en contact direct.
Le cas d’espèce ne portait pas sur un conflit d’intérêts proprement dit. A supposer que M. P______ ait été effectivement consulté par M. B______, en son nom et au nom de A______, ce mandat avait pris fin début 2011. Il convenait d’examiner si M. P______ devait s’abstenir d’assumer le mandat que M. W______ et deux autres clients de Mme L______ lui avait confié contre A______, non pas parce qu’il y aurait conflit, mais parce qu’en l’acceptant, il agirait contre un ancien client de façon inélégante et en violation des principes édictés par l’ordre des avocats dans sa jurisprudence.
Il convenait d’établir si M. P______ avait effectivement accepté un mandat contre un ancien client, puis, en cas de réponse affirmative, d’examiner s’il devait cesser d’occuper en fonction des circonstances particulières, telles que l’inélégance, l’importance de l’affaire, la durée de l’ancien mandat, le temps écoulé, ainsi que le lien de connexité pouvant exister entre les deux mandats.
Les parties s’opposaient quant à l’identité du mandant de M. P______ pour ses activités de novembre 2009 à janvier 2011. Au regard des pièces du dossier, il apparaissait que M. P______ n’avait pas été mandaté par M. B______ ou A______, mais par M. W______ et M. M_____. Il en ressortait qu’A______ n’avait joué qu’un rôle d’intermédiaire pour le paiement de la note d’honoraires de M. P______. Il n’y avait, dans ces conditions, aucun conflit d’intérêts improprement dit, la requête de M. B______ devant, pour ce seul motif déjà, être écartée.
A supposer que M. P______ ait effectivement été constitué pour A______ ou M. B______, il n’était pas démontré qu’il aurait dû cesser d’occuper en qualité de défenseur de M. W______ Le mandat que M. P______ avait assumé en 2009 avait été de courte durée, à une époque où Mme L______ était également administratrice d’A______. Il n’était dès lors pas établi que M. P______ avait reçu des informations sensibles et particulières concernant A______ ou M. B______ qui pourraient désormais lui servir et dont il n’aurait pas pu avoir connaissance par le biais de Mme L______. M. B______ considérait donc à tort qu’en acceptant de défendre les intérêts de M. W______ et de deux autres clients de Mme L______ dans le cadre d’une demande en justice contre sa société, M. P______ avait violé une relation de confiance nouée à l’occasion d’un précédent mandat confié à titre personnel depuis plusieurs années.
Elle reprochait au bâtonnier de n’avoir pas pris en considération l’élément le plus important du dossier, à savoir la facture de M. P______ et le timesheet qui lui était annexé. Il en ressortait que M. P______ avait été en contact avec M. B______ au moins 18 fois entre novembre 2009 et août 2010. Il était difficile d’imaginer dans quel contexte une telle relation pouvait avoir lieu, si ce n’était à l’occasion d’une relation entre un avocat et son client. Les courriels échangés à cette époque pouvaient, si besoin était, être versés à la procédure.
La facture ne concernait pas seulement le cas de M. W______, mais aussi celui de M. K______ Cela démontrait qu’elle-même avait été la cliente de M. P______, alors que M. W______ et M. K______ étaient ses propres clients. Elle avait, de ce fait, réglé la facture.
Bien qu’il eût peut-être établi une relation directe avec M. W______ entre-temps, M. P______ n’était jamais entré en contact avec ce client durant la période concernée. Le nom de ce dernier n’apparaissait pas dans son time-sheet. Lorsqu’il représentait les intérêts d’A______, M. P______ avait eu accès, à plusieurs reprises, à des informations couvertes par le secret professionnel.
Le même jour, elle en a remis copie à M. P______, l’informant que l’ouverture d’une instruction disciplinaire n’avait, à ce stade, pas été formellement décidée et lui impartissant un délai au 21 mai 2012 pour se déterminer.
Après avoir vainement cherché une solution à l’amiable pour le compte de M. W______ et de deux autres clients de Mme L______, il s’apprêtait à saisir les tribunaux d’actions dirigées contre A______. M. B______ comptait sur la procédure pendante devant la CA pour retarder ou, en tout état, entraver son action, dans l’espoir évident que de guerre lasse, les clients renoncent à leur projet de suivre Mme L______ et se résignent à laisser l’administration de leur société off-shore et de leurs trusts entre les mains d’A______.
La collaboration qu’il avait eue avec M. B______ et Mme L______ ressortait de son time-sheet. Elle ne le transformait pas ipso facto en l’avocat de ces deux personnes ou de leur société de l’époque. La collaboration entre mandataires (avocats, notaires, banquiers, fiduciaires, fiscalistes, comptables, etc.) était usuelle, fréquente et souvent nécessaire, mais n’établissait pas un rapport de mandat entre l’avocat et de tels intermédiaires.
C’était Mme L______ qui lui avait demandé de se constituer pour M. K______ Il avait rédigé un projet de lettre de mise en demeure, auquel aucune suite n’avait été donnée. Il n’avait pas ouvert de dossier séparé, mais avait inclus cette modeste activité dans la facture adressée à M. M_____. L’activité développée dans l’intérêt de M. K______ n’était pas un indice de l’existence d’un mandat avec A______. Elle ne pouvait être vue que comme la confirmation qu’il considérait M. M_____ comme son répondant en vue du règlement de la facture. Après son règlement par A______, celle-ci avait été intégralement ventilée sur MM. W______ et K______ qui, en définitive, avaient réglé ses honoraires. A______ n’avait donc été qu’un intermédiaire.
Il n’avait eu accès qu’à des informations concernant M. W______ lors de son premier mandat. Mme L______ et M. B______ lui avaient expliqué la situation et communiqué des pièces, mais ne lui avaient donné que des informations anodines ou publiques concernant A______. Rien ne l’empêchait d’agir à l’encontre de A______ pour défendre les intérêts de M. W______ et d’autres clients désireux de suivre Mme L______.
M. P______ affirmait avoir été l’avocat de M. W______ Aucun élément du dossier ne permettait de considérer que tel n’avait pas été le cas. Les contacts qu’il avait pu avoir avec M. B______ ne suffisaient en particulier pas à établir l’existence d’un mandat avec A______ et/ou son administrateur. La création d’une telle relation contractuelle ne pouvait également pas se déduire de la note d’honoraires, celle-ci ayant été adressée à M. M_____ dans un premier temps, avant d’être réémise à l’attention d’A______ qui avait joué le rôle d’intermédiaire pour son paiement. Ni A______, ni M. B______ n’ayant été le client de M. P______, ce dernier ne pouvait pas se trouver en situation de conflit d’intérêts.
Même en admettant que M. P______ se soit constitué pour le compte des précités, il ne l’était plus désormais. Aucun élément concret n’était, par ailleurs, invoqué pour pouvoir retenir que, dans le cadre de ce précédent mandat, M. P______ avait eu connaissance de faits couverts par le secret professionnel qui l’empêcheraient désormais de défendre les intérêts de M. W______ ou d’autres clients à l’encontre de A______.
Il était difficile de comprendre comment la commission était parvenue à la conclusion qu’A______ n’avait pas été cliente de M. P______. Retenir que le client pouvait être le trust à transférer, respectivement le bénéficiaire de celui-ci relevait d’une méconnaissance du droit des trusts. Seul le trustee peut en effet engager un trust, ce que le bénéficiaire ne peut pas faire. En l’occurrence, c’était donc A______ qui, en sa qualité de trustee depuis le 15 septembre 2009, pouvait seule entamer les démarches prévues dans les lettres de M. P______ à C______ du 24 novembre 2009 et 5 mars 2010.
La commission ne pouvait de même pas retenir que M. P______ n’aurait pas agi en situation de conflit d’intérêts en représentant le bénéficiaire du trust à son encontre, au cas où elle aurait été sa cliente. Elle-même avait instruit M. P______, lui avait donné connaissance de la manière dont elle était gérée, s’agissant notamment des trusts, et lui avait communiqué des renseignements sur le trust dont il prétendait désormais représenter le bénéficiaire économique. Ces informations, tant sur elle-même que sur le trust, n’appartenaient pas au client que M. P______ entendait représenter. Vis-à-vis du trust, ce client était un tiers. Lesdites informations avaient été données confidentiellement à M. P______ dans le cadre de son précédent mandat, de sorte qu’il ne pouvait pas les utiliser à son encontre sans violer ses obligations vis-à-vis d’elle.
Dans une décision de 2005, l’autorité de surveillance des avocats de Neuchâtel avait considéré que lorsqu’une commission paritaire confiait le mandat de défendre un travailleur à un avocat, ce dernier ne pouvait pas agir pour le travailleur contre la commission paritaire qui aurait prétendument mal conseillé ce dernier, de manière à lui faire perdre son procès contre l’employeur. Un avocat était donc en conflit d’intérêts, lorsqu’il agissait contre celui qui lui avait demandé de défendre un tiers et l’avait payé pour ce faire. Cela était d’autant plus vrai en l’espèce qu’A______ avait été la seule à instruire M. P______ et que ce dernier ne s’était prévalu d’aucun contact direct avec celui qu’il considérait désormais comme son client.
A______ avait manqué de clarté dans sa dénonciation. Par ailleurs, même si l’on retenait par hypothèse que M. P______ eût été son avocat, ce mandat avait été de courte durée et ne pouvait pas influencer l’exercice du mandat litigieux.
Le droit du bénéficiaire du trust à agir directement contre le trustee était admis en doctrine suisse et internationale. Il existait plusieurs moyens reconnus. M. W______, bénéficiaire du trust, avait en l’espèce utilisé l’un de ces moyens, en requérant le Tribunal de première instance de contraindre A______, trustee, à lui fournir des informations et à rendre des comptes. Pour ce faire, M. W______ l’avait logiquement mandaté, puisque lui-même avait déjà eu à faire avec ses structures pour le même type de litige. L’opinion de A______, selon laquelle le bénéficiaire d’un trust ne pouvait pas agir contre le trustee, était absurde, car elle signifierait que ce bénéficiaire serait privé de toute action contre le trustee en cas de violation du trust. Le trust n’ayant pas la qualité pour agir afin de défendre ses propres intérêts, le trustee, affranchi de toute obligation, serait ainsi libre de gérer le trust à sa guise et tiendrait les bénéficiaires du trust à sa merci.
A______ n’apportait pas la preuve que des informations couvertes par le secret professionnelle l’empêcheraient de défendre M. W______
La jurisprudence neuchâteloise à laquelle elle se référait n’était pas pertinente, puisque qu’elle concernait le cas d’un avocat agissant contre son ancien client. Lui-même n’avait jamais été mandaté par A______. Son client (M. W______) n’était pas un tiers, mais le bénéficiaire du trust, seul à même de demander le transfert des structures de celui-là.
Le 16 août 2012, le juge délégué a informé les parties que l’instruction de la cause lui paraissait terminée, leur impartissant un délai au 14 septembre 2012 pour formulé toute requête complémentaire.
Les parties n’ayant pas donné suite dans le délai imparti, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
En l’absence de dispositions expresses contraires, la qualité pour recourir contre une décision de la commission est régie par la LPA (cf. art. 49 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 – LPAv – E 6 10).
a. A teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/343/2012 du 5 juin 2012 consid. 2 et références citées). La chambre administrative a déjà jugé que les lettres a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/281/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/5/2009 du 13 janvier 2009 et les références citées).
b. L’intérêt digne de protection représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l’annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste donc dans l’utilité pratique que l’admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Cet intérêt doit être direct et concret ; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l’ensemble des administrés. Le recours d’un particulier formé dans l’intérêt général ou d’un tiers est exclu (ATF 138 II 162, consid. 2.1.1 et les arrêts cités ; F. BELLANGER, Les tiers dans la procédure administrative, Genève 2004, p. 43).
c. Dans une procédure non contentieuse, la seule qualité de plaignant ou de dénonciateur ne donne pas le droit de recourir contre la décision prise ; le plaignant ou le dénonciateur doit encore pouvoir invoquer un intérêt digne de protection à ce que l’autorité de surveillance intervienne. La jurisprudence a ainsi dénié la qualité pour recourir au plaignant dans le cadre d’une procédure disciplinaire dirigée contre un avocat, considérant que celui-là n’avait pas un intérêt propre et digne de protection à demander une sanction disciplinaire à l’encontre de l’avocat pour une éventuelle violation de ses obligations professionnelles. La procédure de surveillance disciplinaire des avocats a en effet pour but d’assurer l’exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard et non de défendre les intérêts privés des particuliers (ATF 135 II 145, consid. 6.1 ; 132 II 250, consid. 4.4 ; 108 Ia 230, consid. 2b).
d. La juridiction de céans a déclaré irrecevable le recours formé par le client d’un avocat contre une décision de la commission faisant interdiction à ce dernier de représenter celui-là dans une procédure pénale pendante pour cause de conflit d’intérêts. Elle a considéré que la jurisprudence sur la qualité pour recourir des tiers, développée en matière de sanctions disciplinaires, était applicable à toute mesure intervenant au terme d’une procédure disciplinaire (ATA/265/2009 du 27 mai 2008, consid. 3). Sur recours, le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt. Il a dénié la qualité pour recourir du client au motif que les dispositions en cause, à savoir celles sur l’interdiction du conflit d’intérêts et l’obligation d’indépendance de l’avocat, visaient à assurer l’exercice correct de la profession d’avocat et que la sanction litigieuse avait été prononcée à l’encontre de l’avocat, le client n’en subissant les conséquences que de manière indirecte (ATF 135 II 145, consid. 6.2).
e. Par arrêt du 20 février 2012, le Tribunal fédéral a renversé cette jurisprudence. Il a considéré que l’interdiction de postuler dans un cas concret n’était pas une sanction disciplinaire, mais la conséquence du constat de l’existence d’un conflit d’intérêts. La décision prononçant une telle interdiction privait le justiciable de l’avocat de son choix et le touchait donc directement et concrètement. Il en allait de même de la décision qui concluait à l’absence d’un conflit d’intérêts et contraignait le dénonciateur à voir son ancien mandataire représenter la partie adverse. Dans ces hypothèses, le justiciable disposait d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision, de sorte que sa qualité pour recourir devait être admise (ATF 138 II 162 consid. 2.3 à 2.5.2).
En tant qu’elle concerne une interdiction de postuler dans un cas concret et non le prononcé d’une sanction disciplinaire au sens de l’art. 17 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61), la présente espèce correspond parfaitement au cas de figure visé par l’ATF 138 II 162. La décision querellée contraint A______ à voir l’avocat qu’elle estime être son ancien mandataire représenter les intérêts de plusieurs parties adverses. Elle porte donc directement préjudice à la recourante qui dispose d’un intérêt digne de protection à son annulation.
Partant, la qualité pour recourir de A______ sera admise.
b. La LLCA ne désigne pas l’autorité compétente habilité à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêts, les cantons étant compétents pour la désigner. A Genève, il s’agit de la commission, laquelle exerce les compétences dévolues à l’autorité de surveillance des avocats par la LLCA (art. 14 LPAv) et peut prononcer des injonctions propres à imposer à l’avocat le respect des règles professionnelles (art. 43 al. 3 LPAv).
c. L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat (ATF 138 II 162, consid. 2.4 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_885/2010 du 22 février 2011, consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_688/2009 du 25 mars 2010, consid. 3.1). Elle est en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu’avec l’obligation d’indépendance figurant à l’art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3 = JdT 2009 p. 333, 334).
d. L’avocat a notamment le devoir d’éviter la double représentation, c’est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n’est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 135 II 145, consid. 9.1 et les références doctrinales citées ; ATF 134 II 108, consid. 3 = JdT 2009 p. 333, 334 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_885/2010 précité, consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_688/2009 précité, consid. 3.1). La règle s’applique tant à la représentation en justice qu’au domaine du conseil (F. BOHNET / V. MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, p. 578, n. 1400). Il y a violation de l’art. 12 let. c LLCA lorsqu’il existe un lien entre deux procédures et que l’avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l’avocat n’est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108, consid. 3 = JdT 2009 p. 333, 334 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_885/2010 précité, consid. 3.1). Un risque purement abstrait ou théorique de conflit d’intérêts ne suffit pas, mais doit au contraire exister concrètement (ATF 135 II 145, consid. 9.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_885/2010 précité, consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_688/2009 précité, consid. 3.1)
e. Un conflit d’intérêts peut surgir non seulement en cas de représentation simultanée de deux parties ayant des intérêts divergents, mais également à défaut d’identité temporelle (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 588, n. 1438). L’acceptation d’un mandat contre un ancien client renvoie à une double problématique : le devoir de fidélité de l’avocat découlant de l’art. 12 let. a LLCA et le secret professionnel (art. 13 LLCA) qui risque d’être violé si l’avocat a connaissance d’informations susceptibles de nuire à son ancien client (M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, Commentaire romand de la loi sur les avocats, 2010, p. 121, n. 174). S’il n’existe pas d’interdiction de principe d’agir contre un ancien client, l’interdiction d’utiliser les informations obtenues à l’occasion d’un précédent mandat, qui découle du secret professionnel, peut induire le devoir de renoncer à un dossier contre un ancien client (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 588, n. 1439 ; M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, op. cit., p. 121, n. 175). En prévoyant que l’avocat n’accepte pas un nouveau mandat si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance des affaires d’un précédent client pourrait porter préjudice à ce dernier, l’art. 13 du code suisse de déontologie, édicté par la Fédération suisse des avocats le 10 juin 2005, pose également ce principe (sur la portée de cette règle déontologique, cf. Arrêt du Tribunal fédéral 2A.535/2005 du 17 février 2006, consid. 3.1). Pour qu’il y ait conflit d’intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA, il suffit qu’existe la possibilité d’utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel, dans l’exercice d’un premier mandat (ATF 134 II 108, consid. 5.1 = JdT 2009 p. 333, 338 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.297/2005 du 19 avril 2006, consid. 4.1). Selon la doctrine et la jurisprudence, trois critères sont particulièrement pertinents à cet égard, à savoir (1) l’écoulement du temps passé depuis l’exécution du précédent mandat, (2) la connexité existant entre les deux affaires et (3) la portée plus ou moins large du mandat assuré pour le premier client (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 589, n. 1140 ; Décision de la commission du barreau 34/05 du 10 octobre 2005 résumée in SJ 2007 II p. 255, 283 ; Décision de la commission du barreau 42/044 du 29 juin 2006 résumée in SJ 2007 II p. 255,282 ; ATF 134 II 108, consid. 5.2 = JdT 2009 I p. 333, 339).
f. Si les connaissances acquises par l’avocat dans le cadre de son premier mandat sont susceptibles de lui être communiquées par son nouveau mandant, l’acceptation du second mandat n’est pas prohibée (W. FELLMANN / G. ZINDEL, Kommentar zum AnW.altsgesetz, 2ème éd., 2011, p. 258, n. 108, se référant à des décisions rendues par l’autorité de surveillance des avocats du canton de Zurich). L’existence d’un rapport de mandat n’est en revanche pas exigée. Il suffit en effet que l’avocat se voie confier un secret dans l’exercice de sa profession pour que la protection conférée par l’art. 13 LLCA s’applique selon certains auteurs et la juridiction de céans (ATA S. du 13 janvier 1982, consid. 4 et 5 in SJ 1982 p. 185, 190-192 ; W. FELLMANN / G. ZINDEL, op. cit., p. 262, n. 111c critiquant une décision contraire de la commission de surveillance des avocats du canton d’Argovie ; M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, op. cit., p. 161, n. 129-130). La portée du secret professionnel est toutefois controversée, d’autres auteurs et autorités de surveillance considérant que le secret professionnel ne bénéficie qu’aux clients de l’avocat et non à la partie adverse ou aux tiers (F. BOHNET / V. MARTENET, op. cit., p. 763, n.1858 ss ; M. VALTICOS / C. REISER / B. CHAPPUIS, op. cit., p. 162, n. 134 et les références citées).
g. Lorsque l’ancien mandat est, dans les faits, exercé au profit de deux mandants, même si seul l’un d’entre eux rémunère les diligences de l’avocat, une prudence particulière peut être attendue de l’avocat sous l’angle du risque de conflit d’intérêts. Cette prudence se justifie particulièrement en raison des apparences créées à l’égard de l’ancien client qui peut légitimement ressentir un sentiment de trahison de la part de son ancien conseil. Il en va ici de la crédibilité de l’avocat, de sa fonction et de son rôle, vis-à-vis des clients, du public et du pouvoir judiciaire (Décision de la commission du barreau 47/04 du 14 février 2005 résumée in SJ 2007 II p. 255, 281). En application de ces principes, la commission de surveillance des avocats du canton de Neuchâtel a jugé que lorsqu’une commission paritaire confiait le mandat de défendre un travailleur à un avocat, ce dernier ne pouvait ensuite pas agir pour le travailleur contre cette commission qui l’aurait mal conseillé en lui faisant perdre son procès contre l’employeur. Contrairement à une assurance de protection juridique, la situation à l’origine du conflit concernait de près la commission paritaire qui avait un intérêt propre au respect de la convention collective de travail par l’employeur. Après avoir cherché ensemble à atteindre un même but, soit le respect au sens large de la convention collective, la commission paritaire et le travailleur avaient eu, dans le même contexte, des intérêts divergents, ce qui aurait dû conduire l’avocat à cesser d’occuper pour ces deux clients (Décision du 24 janvier 2005 résumée in RJN 2005 p. 284, 296-297).
Par décision du 3 avril 2003 (résumée in RJN 2005 p. 284, 294), la même autorité a jugée qu’un avocat, qui avait collaboré de manière sporadique avec une association à caractère social, en défendant des personne qui étaient également soutenues par cette dernière (mais sans qu’il n’y ait eu de rapport contractuel entre l’avocat et l’association), n’avait pas violé l’art. 12 let. c LLCA en défendant quelques années plus tard une employée de l’association contre son employeur à propos de ses conditions de travail, même s’il avait pu se rendre compte, dans le cadre de sa collaboration, de la manière dont fonctionnait l’association. Selon la juridiction neuchâteloise, ces faits n’étaient en effet pas couverts par le secret professionnel, faute d’avoir été confiés par un ancien client de l’avocat.
Dans son courrier à C______ du 10 novembre 2009, M. P______ s’est constitué pour M. W______, le trust dont celui-ci bénéficie, les sociétés détenues par celui-là, ainsi que M. M_____ (dont le rôle d’intermédiaire n’est pas contesté). Cela n’exclut toutefois pas que cet avocat ait été conjointement mandaté par A______, dans la mesure où celle-ci disposait d’un intérêt commun, mais néanmoins propre, à ce que les premiers cités parviennent à quitter C______ pour mieux la rejoindre. Dans cette hypothèse, l’on comprendrait que M. P______ n’en ait pas fait état à C______, sous peine de lui révéler que deux de ses anciens organes, devenus administrateurs d’une société concurrente, étaient impliqués dans le départ de clients. Cela expliquerait au demeurant la nécessité de faire intervenir M. M_____ comme intermédiaire.
Cette hypothèse paraît la plus crédible à teneur du dossier. Le time-sheet de M. P______ révèle en effet que celui-ci n’a eu aucun contact direct avec M. W______, exception faite d’un courriel adressé à ce dernier le 24 novembre 2009, alors qu’il avait déjà effectué plusieurs démarches auprès de C______ et de diverses autorités. En revanche, nombreux ont été les échanges téléphoniques ou épistolaires entre M. P______ et les deux administrateurs de A______, soit M. B______ et Mme L______, ainsi que, dans une moindre mesure, avec M. M_____, c’est-à-dire avec l’intermédiaire que la recourante s’était choisi. La chronologie des démarches effectuées par M. P______ montre en outre que celui-ci a reçu toutes ses instructions d’A______ (à laquelle il soumettait ses projets de courrier), plutôt que de MM. W______ ou K______ Les rapports entre M. P______ et A______ ne peuvent ainsi pas être réduits à de la simple collaboration entre mandataires de mêmes clients, compte tenu de leur ampleur, comme de leur nature.
Force est en effet de constater que dans les faits, les services rendus par M. P______ l’ont été tant au profit de MM. W______ et K______ que d’A______, à une époque où ces personnes avaient un but commun et des intérêts convergents. Il importe peu que les honoraires de l’intimé n’aient pas été supportés par tous les mandants en cause. Seul est déterminant le fait que, de manière parfaitement reconnaissable pour M. P______, ce premier mandat a été exécuté en faveur de chacun d’eux.
De novembre 2009 à janvier 2011, M. P______ a ainsi conjointement représenté les intérêts de M. W______, de M. K______ et d’A______, en qualité d’avocat.
Indépendamment de la proximité temporelle et matérielle des deux mandats en cause, la question doit en l’espèce être tranchée par la négative.
Quelles que soient les informations dont M. P______ aurait eu connaissance au sujet de A______ lors de son premier mandat, celles-ci pouvaient toutes lui être communiquées par ses nouveaux mandants. Ces derniers ont mandaté cet avocat pour suivre Mme L______ qui a, depuis, rejoint une société concurrente et connait parfaitement la recourante, pour en avoir été l’administratrice aux côtés de M. B______. La possibilité que M. P______ utilise des connaissances précédemment acquises sous couvert du secret professionnel au détriment d’A______ est ainsi supplantée par celle que ces mêmes connaissances lui soient communiquées par Mme L______, dont les intérêts convergent totalement avec ceux de ses actuels mandants.
Dans ces circonstances particulières, force est donc d’admettre que M. P______ ne se trouve pas dans une situation de conflit d’intérêts justifiant qu’il cesse d’occuper.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 juillet 2012 par A______ S.A. contre la décision de la commission du barreau du 11 juin 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de A______ S.A. ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Monsieur P______, à la charge de A______ S.A. ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à A______ S.A., à Monsieur P______, ainsi qu'à la commission du barreau.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :