POUVOIR JUDICIAIRE
A/1017/2012-FPUBL ATA/787/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 novembre 2012
dans la cause
Madame X______ représentée par Me Damien Bonvallat, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
EN FAIT
Madame X______ a été engagée par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après HUG), en qualité de cheffe de secteur propreté-hygiène au département d’exploitation (ci-après : SPH), dès le 1er octobre 2007.
Par décision exécutoire nonobstant recours, les HUG ont résilié le 25 juin 2009 les rapports de service de Mme X______ pour le 30 septembre 2009, soit à la fin de la période probatoire.
Le 28 juillet 2009, Mme X______ a recouru auprès du Tribunal administratif (ci-après : TA), devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre la décision précitée.
Elle a conclu, « sous suite de dépens », préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours, principalement à la constatation de la nullité de la décision du 25 juin 2009, qu’elle demeurait l’employée des HUG en qualité de chef de secteur propreté-hygiène, subsidiairement à l’annulation de la décision du 25 juin 2009, qu’elle demeurait l’employée des HUG en qualité de chef de secteur propreté-hygiène, et plus subsidiairement à « enjoindre les HUG à réintégrer X______ en qualité de chef de secteur et, en cas de refus, fixer l’indemnité pour résiliation contraire au droit à l’équivalent de 6 mois de traitement », au sens de l’art. 31 al. 3 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).
Son droit d’être entendue avait été violé ce qui entraînait « l’inefficacité du congé, nul de plein droit et ex tunc ». De plus, la décision du 25 juin 2009 violait le principe de l’interdiction de l’arbitraire et était disproportionnée.
Le 25 août 2009, les HUG se sont opposés à la restitution de l’effet suspensif.
Le 28 septembre 2009, ils ont conclu au rejet du recours. Le droit d’être entendue de Mme X______ avait été respecté et la décision du 25 juin 2009 n’était ni arbitraire ni disproportionnée. Une indemnité supérieure à un mois de traitement n’était pas justifiée.
Le 22 juin 2010, le TA a admis le recours de Mme X______ (ATA/422/2010). Il a annulé la décision de licenciement prononcée le 25 juin 2009, mis à la charge des HUG un émolument de CHF 500.- et alloué à Mme X______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge des HUG. Il a déclaré sans objet la demande d’effet suspensif du 28 juillet 2009.
Le droit d’être entendue de Mme X______ avait été violé.
Par courrier du 29 juin 2010, Mme X______ s’est adressée aux HUG. Elle était à leur disposition pour reprendre le travail selon les indications qui lui seraient fournies. Sa motivation à travailler pour les HUG était intacte.
Les HUG lui ont répondu le 30 juin 2010. L’arrêt du TA n’était pas définitif puisqu’il pouvait faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral. La décision querellée ayant été déclarée exécutoire nonobstant recours et l’effet suspensif au recours n’ayant pas été restitué, la décision du 22 juin 2010 n’était en l’état pas applicable.
Par acte du 19 août 2010, les HUG ont formé un recours contre le jugement précité auprès du Tribunal fédéral. Ils ont conclu préalablement à l’octroi de l’effet suspensif et principalement à l’annulation de l’arrêt du 22 juin 2010 ou à l’annulation de cet arrêt et au renvoi de la cause au TA pour qu’il statue dans le sens des considérants.
Invitée à se déterminer, Mme X______ a conclu au rejet de l’effet suspensif et du recours le 5 octobre 2010.
Par courrier du 17 novembre 2010, Mme X______ s’est adressée aux HUG. Le Tribunal fédéral ne s’était pas encore prononcé, notamment sur la question de l’effet suspensif. L’arrêt du TA était exécutoire et il mettait l’employeur en demeure de lui fournir du travail. En droit du travail, applicable par analogie, il découlait de l’art. 328 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) qu’elle avait le droit d’être occupée et qu’il y avait atteinte à sa personnalité si les HUG lui refusaient inutilement du travail. Elle les invitait à établir les décomptes du salaire dû depuis le 1er octobre 2009 et à lui verser cette somme.
Par ordonnance du 17 novembre 2010, le Tribunal fédéral a rejeté la requête d’effet suspensif.
Le 24 novembre 2010, le conseil de Mme X______ a réitéré la mise en demeure adressée aux HUG de la faire travailler sans délai dans la fonction qui était la sienne au moment où le licenciement annulé par le TA avait été prononcé et de lui verser son salaire.
Les HUG ont répondu le 25 novembre 2010. Ils n’entendaient pas procéder à un nouvel engagement et attendaient la décision du Tribunal fédéral sur le fond. Ils décideraient ensuite de la suite à donner au recours. Selon la loi, l’autorité judiciaire ne pouvait pas les contraindre à la réintégrer. Tout au plus, une indemnité pouvait être fixée conformément à l’art. 31 LPAC. Pour un employé, elle ne pouvait dépasser six mois. Il appartenait enfin à Mme X______ de tout mettre en œuvre pour réduire son dommage ou prétendu tel.
Par courrier du 26 novembre 2010, Mme X______ s’est une nouvelle fois adressée aux HUG. Son licenciement avait été déclaré nul par le TA et leur décision du 25 juin 2009 n’avait déployé aucun effet juridique. Elle faisait toujours partie de leur personnel. Même s’ils refusaient de la faire travailler, ils étaient toujours son employeur et ils ne cesseraient de l’être, avec effet rétroactif au jour du licenciement, que si le Tribunal fédéral annulait l’arrêt du TA. Elle les enjoignait à nouveau de la faire travailler, leur refus d’obtempérer ayant d’importantes conséquences pécuniaires.
Les HUG lui ont répondu le 2 décembre 2010. A aucun moment le TA n’avait considéré le congé comme nul. Il avait jugé qu’il était annulable. Dans son recours du 18 juillet 2009, elle avait principalement conclu à ce que le TA constate la nullité de la décision mais elle n’avait pas été suivie.
Par arrêt du 5 avril 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours des HUG (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_666/2010). Le jugement du TA du 22 juin 2010 est ainsi devenu définitif.
Le 20 avril 2011, Mme X______ a indiqué aux HUG que, suite à l’arrêt du Tribunal fédéral, son contrat de travail était toujours valable, le licenciement ayant été annulé. Conclure autrement reviendrait à vider de son sens le droit d’être entendu des employés des HUG. Elle était à disposition pour reprendre son travail. Elle invitait les HUG à établir ses fiches de salaire depuis le 1er octobre 2009 et à lui verser sans retard son salaire depuis cette date majoré d’intérêts moratoires. Ils devaient de plus lui verser la totalité des indemnités et frais de procédure, soit CHF 3'800.-.
Par courrier du 4 mai 2011, les HUG ont répondu à Mme X______ en persistant dans les termes de leur courrier du 2 décembre 2010.
Mme X______ a répondu le 5 mai 2011. Elle regrettait de devoir plaider à nouveau car elle se réjouissait de retrouver son poste aux HUG. Les indemnités pour frais de procédure n’avaient toujours pas été versées et les HUG, qui n’avaient pas avancé de proposition concrète d’indemnisation, étaient invités à le faire.
Le 11 novembre 2011, Mme X______ s’est adressée aux HUG. Apparemment, ils refusaient de se plier à la décision des autorités judiciaires. Elle saisirait les autorités judiciaires pour obtenir son dû. Au moment de déposer sa demande en paiement, il lui apparaissait toutefois qu’ils devaient rendre une décision formelle de réintégration et de versement du salaire ou une décision de refus.
Les HUG ont répondu le 29 novembre 2011. Il n’appartenait pas à Mme X______ de leur dicter leur comportement. Ils avaient résilié les rapports de service avec effet au 30 septembre 2009. Elle avait recouru contre cette décision en concluant principalement au constat de la nullité de la décision du 25 juin 2009, subsidiairement à la réintégration et en cas de refus à la fixation d’une indemnité conformément à l’art 31 al. 3 LPAC. Elle avait distingué la nullité de l’annulabilité de la décision et les conséquences de l’annulabilité, à savoir la réintégration ou le versement d’une indemnité. Dans son arrêt du 22 juin 2010, le TA avait annulé la décision du 25 juin 2009 mais n’avait pas prononcé la nullité de celle-ci. Il ne s’était pas prononcé sur les conclusions alternatives de Mme X______.
Conformément à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), il lui incombait soit d’agir en révision, la juridiction n’ayant pas statué sur certaines conclusions (art. 80 let. d LPA), soit en interprétation (art. 84 LPA), soit encore les deux. Les délais pour déposer de telles requêtes étaient écoulés depuis longtemps. Elle aurait aussi pu recourir auprès du Tribunal fédéral, la recevabilité d’un tel recours étant sujette à discussion. Elle n’avait pas saisi le TA en révision et/ou interprétation et elle devait aujourd’hui en assumer les conséquences. Il n’y avait pas besoin de rendre une nouvelle décision. S’agissant du salaire, il y avait lieu de se demander sur quelle base elle se fondait pour en réclamer le versement. Les HUG partaient de l’idée qu’elle avait tout mis en œuvre pour retrouver une nouvelle activité.
Le 2 décembre 2011, Mme X______ a mis les HUG en demeure de rendre, d’ici au 20 décembre 2011 et conformément à l’art. 4 al. 4 LPA, une décision confirmant qu’elle était bien leur employée, que son contrat n’avait jamais été résilié et que son salaire lui est dû depuis le 1er octobre 2009. S’ils ne rendaient pas une telle décision, ou s’ils rendaient une décision allant dans le sens contraire, elle recourrait.
Les HUG ont répondu le 5 décembre 2011. Ils s’étaient exprimés par l’intermédiaire de leur avocat qui, à titre personnel, n’avait rien accepté ni refusé. Les HUG persistaient dans les développements énoncés dans leur courrier du 29 novembre 2011 et prenaient acte de l’intention de recourir exprimée par Mme X______.
Par acte du 28 mars 2012, Mme X______ a recouru pour déni de justice auprès de la chambre administrative en concluant, « sous suite de dépens », à ce que celle-ci :
principalement, dise qu’elle faisait toujours partie du personnel des HUG et les condamner à lui payer la somme brute de CHF 235'764,20 avec intérêts de 5% l’an à compter du 15 décembre 2010 ;
subsidiairement, condamne les HUG à la réintégrer en qualité de chef de secteur propreté-hygiène et à lui payer la somme brute de CHF 235'764,20 avec intérêts de 5% l’an à compter du 15 décembre 2010 ;
plus subsidiairement encore, propose sa réintégration dans ses fonctions de chef de secteur propreté-hygiène aux HUG, fixe l’indemnité prévue à l’art. 31 al. 3 LPAC à la somme nette de CHF 48'775,20 avec intérêt à 5 % l’an à compter du 1er octobre 2009 ;
ou renvoie la cause aux HUG en leur impartissant un délai pour rendre une décision formelle sujette à recours sur ses prétentions salariales ainsi que sur sa réintégration.
A l’appui de son recours, Mme X______ a produit quatre réponses négatives d’employeurs différents lui annonçant que sa candidature, à des postes dans le domaine du nettoyage, n’avait pas été retenue. Ces réponses sont datées des 3 juin, 25 juillet, 3 octobre et 21 décembre 2011.
Les HUG, autorité administrative, avaient refusé de rendre une décision formelle alors qu’elle les avaient mis en demeure de lui fournir du travail et de lui verser son salaire. Ce faisant, ils avaient commis un déni de justice. La chambre administrative pouvait renoncer à renvoyer la cause aux HUG et se prononcer sur les conclusions du recours, ceux-ci ayant refusé de manière répétée de rendre une décision et adopté une attitude louvoyante.
Dans le cas d’espèce, l’annulation de la décision de licenciement déployait des effets ex tunc. Il en découlait qu’elle faisait toujours partie du personnel des HUG. Ces derniers n’avaient pas autrement compris l’ATA/422/2010. Pour preuve, ils avaient recouru au Tribunal fédéral en plaidant que l’enjeu de la procédure était sa réintégration et en s’engageant à s’acquitter de leurs obligations salariales en cas de rejet du recours.
Elle avait droit à son salaire à compter du 1er octobre 2009, soit vingt-neuf mois à CHF 8'129,80 par mois pour un total de CHF 235'764,20 avec intérêt à 5 % l’an à compter du 15 décembre 2010 (intérêt moyen). Elle renonçait à réclamer l’indemnité pour travail de nuit vu le refus, de fait, des HUG à l’occuper.
Elle invoquait en outre la protection de la bonne foi. Elle avait renoncé à recourir contre l’arrêt précité du TA et à agir en révision car il ressortait clairement de l’acte de recours des HUG au Tribunal fédéral qu’ils admettaient que l’enjeu était sa réintégration et le paiement de son salaire au-delà du 30 septembre 2009. L’attitude des HUG, qui plaidaient tout et son contraire, devait lui être imputée.
Vu l’attitude des HUG, l’indemnité prévue à l’art. 31 al. 2 et 3 LPAC devait être fixée à CHF 48'775,20 soit six mois de son dernier traitement brut, avec intérêt à 5 % l’an à compter du 1er octobre 2009.
Enfin, le principe ne bis in idem ne l’empêchait pas de conclure à sa réintégration dans le cadre du recours du 28 mars 2012, le TA ne s’étant absolument pas prononcé sur cette question dans son arrêt du 22 juin 2010.
Mme X______, qui était assistée d’un avocat, aurait dû agir en révision ou en interprétation, actions pour lesquelles les délais étaient échus. Comme le TA avait considéré la décision du 25 juin 2009 comme annulable, les art. 31 al. 2 et 31 al. 3 LPAC étaient applicables. Ils n’avaient aucune obligation légale de répondre à Mme X______, voire de rendre une décision. Ils n’avaient ainsi pas refusé de statuer « sans droit » et leur silence n’était pas constitutif d’un déni de justice ouvrant la voie à un recours ou à une action.
Si la chambre administrative devait considérer le recours en déni de justice comme recevable, Mme X______ ne pourrait prétendre qu’au versement d’une indemnité, la réintégration ne pouvant leur être imposée. Au vu des circonstances et des dysfonctionnements manifestes de Mme X______, elle ne pourrait prétendre à une indemnité supérieure à un ou deux mois.
Si la chambre administrative devait considérer que le salaire de Mme X______ devait lui être versé pendant la durée de la procédure, elle ne pourrait prétendre à un quelconque montant car elle n’avait pas démontré avoir entrepris des démarches pour diminuer son préjudice. Mme X______ savait pertinemment qu’il n’était pas dans l’intention des HUG de la réintégrer, puisque la décision de licenciement avait été déclarée exécutoire nonobstant recours.
Enfin, les arguments avancés par un avocat dans une procédure n’engageaient pas ses mandants.
Le 15 mai 2012, le juge délégué a transmis l’écriture des HUG à Mme X______ et fixé aux parties un délai au 25 mai 2012 pour formuler toute requête complémentaire, suite de quoi la cause serait gardée à juger.
Seule Mme X______ a formulé des observations le 25 mai 2012, en persistant dans ses conclusions.
Elle n’avait pas agi en révision ou en interprétation car les parties convergeaient sur l’interprétation à donner à l’ATA/422/2010. En effet, les HUG avaient demandé au Tribunal fédéral la restitution de l’effet suspensif en plaidant la complexité d’une réintégration puis en indiquant que si l’arrêt cantonal venait à être confirmé, ils s’acquitteraient de leurs obligations salariales. Plaider aujourd’hui qu’il s’agissait de paroles d’avocat ne les liant pas relevait de la mauvaise foi. Par leur comportement postérieur à l’arrêt du TA, les HUG avaient indiqué qu’ils lui donnaient les mêmes effets que ceux envisagés par Mme X______, à savoir qu’elle était toujours membre du personnel. Ce n’était qu’après l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral que les HUG avaient soudain estimé que l’arrêt du TA était dépourvu d’effets juridiques.
EN DROIT
Lorsqu’une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). Dans un tel cas, une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice, ou retard non justifié, si l’autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l’art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).
Les HUG sont une autorité administrative (art. 5 let. e LPA ; art. 1 let. a et 5 al. 1 de la loi sur les établissements publics médicaux du 19 septembre 1980 - LEPM - K 2 05). Pour déterminer s’ils ont commis un déni de justice, il convient préalablement d’examiner s’ils avaient l’obligation de rendre une décision (ATA/652/2012 du 25 septembre 2012 ; ATA/164/2011 du 15 mars 2011).
Mme X______ estime que les HUG devaient, par une décision, confirmer qu’elle était bien leur employée, son contrat n’ayant jamais été résilié, et constater que son salaire lui était dû depuis le 1er octobre 2009. Elle conclut le 28 mars 2012, « plus subsidiairement encore », à sa réintégration et à une indemnité de CHF 48'775,20 correspondant à six mois de son dernier traitement brut avec intérêt à 5 % l’an à compter du 1er octobre 2009.
a. Lorsque la chambre administrative retient une violation du droit d’être entendu dans les cas de licenciements pour motifs fondés de membres du personnel de la fonction publique cantonale, elle examine si la décision attaquée est nulle ou annulable (ATA/605/2012 du 11 septembre 2012 ; ATA/530/2012 du 21 août 2012 ; ATA/513/2010 du 3 août 2010 ; ATA/181/2009 du 7 avril 2009 ; ATA/544/2007 du 30 octobre 2007). Si elle prononce l’annulation de la décision, la chambre administrative peut proposer la réintégration à l’autorité compétente (art. 31 al. 2 LPAC). En cas de décision négative de l’autorité compétente, la chambre administrative fixe une indemnité (art. 31 al. 3 LPAC). Il en découle qu’il revient à l’autorité compétente de décider si elle réintègre ou non, cette réintégration n’étant pas automatiquement acquise. L’annulation de la décision n’entraîne pas un rétablissement automatique du droit au salaire, l’art. 31 al. 2 et 3 LPAC ne prévoyant pas cette possibilité.
b. En l’espèce, le TA a annulé la décision de licenciement de Mme X______ du 25 juin 2009 pour violation de son droit d’être entendue sans proposer sa réintégration et sans interpeller les HUG sur leurs intentions à ce propos. Ce silence n’exemptait pas les parties d’agir. La recourante a ainsi mis en demeure les HUG de se déterminer formellement sur sa réintégration. Les HUG n’avaient pas à rendre une décision confirmant que Mme X______ était leur employée et constatant que son salaire lui était dû depuis le 1er septembre 2009. Ils se devaient, par contre, par une décision et non par les seuls courriers de leur avocat, de se déterminer formellement sur la réintégration. En refusant de donner suite aux mises en demeure de Mme X______, les HUG ont commis un déni de justice.
a. Mme X______ a, à plusieurs reprises, demandé à être réintégrée. Dans son recours du 28 mars 2012, elle a conclu à cette réintégration et au versement d’une indemnité. Le 25 novembre 2010, les HUG, sous la plume de leur avocat et non par une décision formelle, ont déjà fait savoir qu’ils n’entendaient pas procéder à une telle réintégration. Ils se sont également prononcés sur le montant de l’indemnité. La chambre administrative peut ainsi fixer une indemnité, sans renvoyer l’affaire à l’autorité intimée. Le montant de cette indemnité ne peut être inférieur à un mois. Mme X______ ayant le statut d’employée et non de fonctionnaire au moment du prononcé de la décision de licenciement, l’indemnité ne peut être supérieure à six mois de son dernier traitement brut, à l’exclusion de tout autre élément de rémunération (art. 31 al. 3 LPAC).
b. Les conclusions en paiement d’une indemnité sont prises en considération uniquement si la réintégration peut encore intervenir (ATA/530/2012 du 21 août 2012 ; ATA/335/2012 du 5 juin 2012 ; ATA/525/2011 du 30 août 2011). La LPAC prévoit le versement d’une telle indemnité, non pas dans le but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais dans celui de pallier le refus de l’employeur de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort. L’indemnité maximale doit être réservée au cas de violation grave du droit entendu. Dans le cas d’espèce, il est possible de réintégrer Mme X______ et il n’est pas contesté qu’elle a subi un dommage en perdant son emploi. Le TA, dans son arrêt du 22 juin 2010 (ATA/422/2010) n’a pas retenu une violation grave du droit d’être entendu. En conséquence, vu l’ensemble des circonstances,l’indemnité due à Mme X______ sera arrêtée à quatre mois de son dernier traitement mensuel brut, à l’exclusion de tout autre élément de rémunération. Cette somme portera intérêt à 5 % à compter du refus des HUG de réintégrer Mme X______, soit dès le 25 novembre 2010, et non dès le 1er octobre 2009 ainsi qu’elle y a conclu, la créance étant née à la première de ces deux dates (ATA/604/2012 du 11 septembre 2012).
c. Les prétentions en paiement du salaire, dès lors qu’elles sortent du cadre de l’art. 31 al. 2 et 3 LPAC, sont irrecevables.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 mars 2012 par Madame X______ pour déni de justice contre les Hôpitaux universitaires de Genève ;
au fond :
l’admet partiellement ;
condamne les Hôpitaux Universitaires de Genève à verser à Madame X______ le montant correspondant à quatre mois de son dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération, avec intérêts à 5 % à compter du 25 novembre 2010 ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge des Hôpitaux Universitaires de Genève ;
alloue à Madame X______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge des Hôpitaux Universitaires de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Damien Bonvallat, avocat de la recourante ainsi qu'à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux Universitaires de Genève.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction a.i. :
C. Sudre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :