POUVOIR JUDICIAIRE
A/141/2012-FORMA ATA/757/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 novembre 2012
1ère section
dans la cause
Monsieur X______
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS
EN FAIT
Monsieur X______, né le ______ 1961, ressortissant français, a été autorisé par arrêté du Conseil d'Etat du 17 janvier 2007 à prêter le serment professionnel d'avocat en vue de son inscription au registre des avocats stagiaires.
Le 7 décembre 2011, la commission d'examens des avocats (ci-après : la commission) a signifié à M. X______ son échec à la session d'examens des avocats de novembre 2011. Le candidat totalisait 16,25 points au lieu des 20 requis. Sa moyenne était de 4,25 sur 6 pour les examens intermédiaires. Pour l'épreuve écrite, qui s'était déroulée le 5 novembre 2011, il avait obtenu la note de 2,25 sur 6 (coefficient 2), et celles de 3,5 et 4 sur 6 aux épreuves orales s'étant déroulées respectivement les 3 et 17 novembre 2011. Cet échec était le deuxième à l’examen final et n’était ainsi pas définitif, le candidat étant soumis au système en vigueur avant la novelle portant création d’une école d’avocature au 1er janvier 2011.
Une séance de correction collective serait organisée le 16 décembre 2011.
L’objet du recours portait sur la note attribuée lors de l’épreuve écrite de droit civil du 5 novembre 2011. L’examen en cause consistait en la rédaction d’un mémoire de demande en cessation du trouble illicite et d’une lettre d’accompagnement à l’intention du client.
M. X______ avait assisté à une correction orale collective de l’épreuve le 16décembre 2011. La commission exigeait, en plus de l’action en cessation du trouble illicite, des développements relatifs à une demande en paiement d’une somme de CHF 50'000.-. La correction telle que présentée par la commission violait trois principes juridiques clairs et indiscutés, soit le principe selon lequel un dommage incertain n’était pas indemnisable, celui selon lequel une créance non exigible ne pouvait pas faire l’objet d’une demande en paiement et enfin celui de la sauvegarde des intérêts du client auquel s’opposait la demande en paiement. La commission s’était ainsi fondée sur des critères erronés pour évaluer l’aptitude des candidats à l’exercice de la profession d’avocat.
La partie « en fait » du travail de M. X______ exposait les éléments présentés comme pertinents lors de la correction du 16 décembre 2011. Le recourant avait désigné le tribunal compétent, les parties avec leur domicile et la disposition légale correspondant à l’action entreprise. L’indication de la valeur litigieuse en tête du mémoire de demande n’était pas conforme au droit. Il était dès lors arbitraire d’exiger cette mention. Les points affectés à la valeur litigieuse ne devaient pas lui être retirés.
Le recourant n’avait pas décrit en détail les nuisances reprochées à la défenderesse, mais il s’était fondé sur les pièces du dossier. Il avait demandé expressément la cessation des trois types des nuisances induites par l’installation incriminée, soit le bruit, les odeurs et la vue. Les considérations demandées portant sur la perte de valeur de l’appartement et du montant à indemniser n’étaient pas conformes au droit. Il était arbitraire d’exiger ces éléments. Les développements sur la valeur litigieuse, les allégués, les offres de preuve et les conclusions en paiement visant la décote de l’appartement du client devaient être exclus du barème de notation de l’épreuve.
M. X______ avait formulé des offres de preuve, allégué par allégué, en se fondant sur les pièces du dossier. Ces offres de preuve constituaient des preuves de nature à établir les faits pertinents. Les points affectés aux offres de preuve devaient être recalculés.
Il avait exposé correctement le droit et tous les points devaient lui être attribués pour cette partie.
Il n’avait pas conclu à la fermeture du restaurant, considérant que les nuisances provenaient de l’installation de la ventilation et non de l’exploitation du restaurant. Une demande de fermeture était contraire au principe de la proportionnalité. Elle avait peu de chances de succès. Tous les points attribués à cette conclusion ne devaient pas lui être retirés. La demande de CHF 50'000.- ne devait pas figurer dans les conclusions. Il l’avait mentionnée par erreur dans son travail d’examen. Il avait demandé le démontage des tuyauteries assorti d’une mesure d’exécution sous astreinte. Tous les points attribués à cette conclusion devaient lui être octroyés. Il n’avait pas demandé la condamnation de la partie adverse aux frais et dépens.
L’intéressé n’avait mentionné dans sa lettre au client que le montant des droits de greffe. Seuls les points relatifs à cette indication pouvaient lui être attribués.
Il avait rédigé un mémoire clair ce qui méritait un demi-point. Il avait mentionné la non-conformité de l’installation du ventilateur au regard de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05). Grâce à cette observation, le client pouvait agir par la voie administrative. Des points supplémentaires devaient lui être attribués.
Le 8 février 2012, M. X______ a été mis au bénéfice de l’assistance juridique limitée aux frais judiciaires, avec effet au 23 janvier 2012.
Le 2 mars 2012, la commission s’est déterminée sur le recours de M. X______ en concluant à son rejet avec suite de frais.
M. X______ avait obtenu un total des points de 16,25 lors de la session de novembre 2011. Il critiquait dans son recours exclusivement la note de 2,25 à l’épreuve écrite. Il aurait dû obtenir 4,25 pour réussir son brevet.
L’épreuve écrite du 5 novembre 2011 consistait en la rédaction d’un projet de demande et d’un bref courrier d’accompagnement au client. Les candidats avaient reçu une lettre du client exposant ses objectifs et un dossier de 28 pièces (77 pages). Le client souhaitait la fermeture d’un restaurant dont la ventilation lui causait des nuisances en termes d’odeurs, de bruit et de vue. Il était attendu des candidats la rédaction d’un projet de demande contre la propriétaire du restaurant, sur la base des art. 679 et 684 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CCS - RS 210), auprès du Tribunal de première instance. Un bref courrier au client devait expliquer très sommairement le déroulement de la procédure et attirer son attention sur ce qui paraissait essentiel au candidat. Un total de 5,20 points était attribué pour la rédaction de la demande sur la base de critères différents, et un total de 1,20 pour la lettre d’accompagnement.
Le projet de demande de M. X______ avait reçu la note de 2,2 points, la lettre d’accompagnement de 0,1 point.
Le projet de demande souffrait de défauts importants. M. X______ n’avait pas conclu à la fermeture du restaurant expressément souhaitée par le client. L’intéressé n’avait pas expliqué son choix dans sa lettre d’accompagnement. Il avait conclu au démontage de l’installation de ventilation sans prendre de conclusion subsidiaire visant à la modification de l’installation. Il prenait le risque d’un échec complet de l’action au cas où ses conclusions principales n’étaient pas allouées. Il avait conclu au versement d’une indemnité de CHF 50'000.- à titre subsidiaire. Le client avait exprimé le désir d’obtenir une telle indemnité sans conditions particulières. M. X______ n’avait pas expliqué son option. Il avait obtenu une note de 0,4 point sur un maximum de 1 point.
La présentation des allégués de M. X______ était insuffisante. Elle ne mentionnait ceux relatifs aux nuisances subies par le demandeur que de manière indirecte. Une telle présentation constituait un risque pour le client. Les allégués pouvaient être considérés comme ne permettant pas de justifier les conclusions présentées. M. X______ n’avait pas séparé soigneusement les allégués. Une telle présentation n’était pas conforme aux exigences du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272). Elle compromettait les chances de succès de la demande. Le recourant avait obtenu 0,6 point sur un maximum de 1 point.
M. X______ n’avait pas offert de prouver les faits par témoins, ou par l’audition des parties. Il n’avait pas offert non plus de prouver les nuisances par expertise. Les pièces mises à disposition n’étaient pourtant pas suffisantes pour prouver le caractère excessif des nuisances. L’absence d’offres de preuve adéquates compromettait sérieusement les chances de succès de la demande. M. X______ avait obtenu une note de 0,2 point sur un maximum de 0,6 point possible pour les offres de preuve.
Le projet de mémoire était globalement insuffisant. Il présentait un risque important d’échec devant le tribunal, de par la présentation des conclusions, des allégués et des offres de preuve. M. X______ compromettait les chances de succès de son client par une présentation inadéquate.
Le grief d’arbitraire soulevé par le recourant n’était pas consistant. M. X______ critiquait la manière dont avait été traitée spécifiquement, lors de la correction collective, la demande d’indemnité de CHF 50'000.- souhaitée par le client. Une note de 0,2 point était attribuée à cette conclusion. Le candidat avait reçu la note de 0,1 point. Il était attendu des candidats qu’ils présentent une telle demande souhaitée par le client. La lettre d’accompagnement pouvait attirer l’attention du client sur le peu de chances de succès de la demande. Un traitement intelligent de cet aspect pouvait donner droit à un bonus. La commission n’attendait cependant pas une analyse des chances de succès et des difficultés relativement à l’obtention de l’indemnité de CHF 50'000.-. L’approche choisie par M. X______ pour cette question n’était pas compréhensible. Il avait conclu à titre subsidiaire au versement d’une indemnité de CHF 50'000.- sans l’expliquer ni dans son projet de mémoire, ni dans la lettre d’accompagnement. Le candidat ne s’était pas abstenu de conclure à une indemnité. Il l’avait fait à titre subsidiaire sans explications. Le dommage était incertain. La non-exigibilité de la créance n’avait pas de portée propre ; elle était la conséquence de l’incertitude liée au dommage.
La commission persistait dans son corrigé de l’épreuve du recourant. Celle-ci méritait bien la note de 2,25. Elle n’avait pas fait preuve d’arbitraire et ne s’était pas laissé guider par des considérations sans rapport avec l’examen ou avec l’évaluation des réponses fournies.
Le 5 mars 2012, le juge délégué a imparti à M. X______ un délai expirant au 20 avril 2012 pour répliquer aux observations de la commission. L’intéressé n’a pas réagi dans le délai.
Le 2 mai 2012, le juge délégué a fixé à M. X______ un nouveau délai arrivant à échéance le 18 mai 2012 pour répliquer.
Le 16 mai 2012, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a aussi conclu à une autorisation de repasser l’épreuve écrite à la prochaine session d’examens et à l’obtention du brevet en fonction du résultat obtenu. Il a contesté la grille de correction et les notes s’y rapportant.
Il admettait les faits retenus par la commission dans sa réponse du 2 mars 2012. La demande d’indemnité de CHF 50'000.- devait être une conclusion subsidiaire. La conclusion principale portait sur la suppression du préjudice. L’allocation de la conclusion principale faisait tomber la conclusion subsidiaire. L’énoncé de l’examen ne faisait référence à aucune demande de réduction de loyer et le client n’avait subi aucun dommage au moment de l’action. Aucune indemnité n’était envisageable au sens du droit suisse. Les exigences du client dans sa lettre n’avaient aucune chance de succès. Le client avait demandé la fermeture du restaurant, une indemnité et l’installation d’un nouveau système de ventilation. Ces différents souhaits du client se rapportaient à l’action en cessation des nuisances. Le candidat avait choisi la voie de l’action en cessation du trouble illicite dans son mémoire de demande. Aucune conclusion attendue par la commission ne portait sur l’installation d’un nouveau système de ventilation aux frais de la défenderesse ou sur la fermeture du restaurant. La commission ne pouvait pas exiger des candidats qu’ils rédigent des demandes qui n’avaient aucune chance d’aboutir. Elle devait au contraire vérifier la capacité des candidats à prendre une certaine distance vis-à-vis des préoccupations immédiates et parfois maladroites du client. Les reproches adressés à son travail étaient injustifiés, la solution de la commission n’offrait pas plus de chance de succès devant le tribunal compétent.
L’exigence de conclure à titre principal au paiement d’une indemnité de CHF 50'000.- était contraire au droit et par conséquent arbitraire. Les éléments portant sur cette conclusion dans la notation de l’examen devait être annulés.
La demande de fermeture du restaurant n’était pas justifiée, elle laissait subsister le problème du client en rapport avec les nuisances. Seul le démontage de la tuyauterie de ventilation pouvait supprimer celles-ci. Il était arbitraire d’exiger de traiter la question de l’examen exclusivement en fonction du choix du client. Les éléments de notation en relation avec la conclusion de fermeture du restaurant devaient être annulés. Une note de 0,5 devait être annulée aussi.
La comparution personnelle des parties n’était pas un moyen de preuve. Les témoins pouvaient ne pas se présenter à une audience. Le demandeur ne disposait ainsi d’aucun moyen de preuve. Les chances de succès de sa demande seraient de la sorte compromises. Le recourant avait proposé de mandater un huissier judiciaire. La commission n’avait pas prévu cette offre de preuve dans sa grille de correction. Il ne pouvait pas mentionner cette offre de preuve dans son travail d’examen. Le constat de l’huissier n’était pas disponible. Cette offre de preuve permettait cependant de se passer d’une expertise et limitait les coûts à la charge du client. La commission avait ignoré cet élément de preuve. L’intégralité de la note réservée aux moyens de preuve devait être attribuée au recourant.
M. X______ demandait enfin plusieurs précisions au sujet de la grille de correction de l’examen.
L’épreuve du recourant ne mentionnait pas le nom des avocats et les domiciles élus en leurs études. Le sous-poste « précision » visait la précision dans la rédaction des conclusions. Celui intitulé « délai » concernait l’inclusion d’un délai pour les actions auxquelles il concluait. La valeur litigieuse était un élément obligatoire à inclure dans la demande. Or, M. X______ avait mentionné dans les faits et les conclusions le montant réclamé à titre subsidiaire sans aborder la question de la valeur litigieuse. La clarté de l’exposé concernait les explications du recourant contenues dans le projet de mémoire et dans la lettre d’accompagnement au client. Les aspects administratifs de l’état de fait avaient été expressément exclus du champ de l’examen, partant aucun bonus n’était attribué pour cet aspect. La commission arrondissait au quart les notes attribuées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 65 al. 1 LPA, l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant.
Les conclusions doivent être complétées dans le cadre du délai de recours. Au-delà de celui-ci, elles sont irrecevables (ATA/99/2012 du 21 février 2012 ; ATA/12/2012 du 10 janvier 2012 ; ATA/153/2010 du 9 mars 2010 consid. 7).
En l’espèce, le recourant a conclu lors de la réplique aux observations de la commission et dans le délai qui avait dû être prolongé à ce qu’il soit autorisé à repasser l’épreuve écrite à la prochaine session d’examen et que le brevet d’avocat soit attribué en fonction du résultat obtenu à cette nouvelle épreuve. Ladite conclusion devra être déclarée irrecevable, faute d’avoir été prise dans le délai légal de recours (ATA/133/2012 du 13 mars 2012 ; ATA/99/2012 précité ; ATA/12/2012 précité).
En effet, le litige est circonscrit par la décision attaquée (ATA/451/2012 du 30 juillet 2012 consid. 8 ; ATA/252/2012 du 24 avril 2012 consid. 3 ; ATA/18/2012 du 10 janvier 2012 consid. 4a et les arrêts cités), qui ne porte en l'espèce que sur les notes attribuées aux travaux du recourant suite à la session d’examens de novembre 2011. La conclusion tendant à être autorisé à passer une troisième tentative ne se rapporte dès lors pas à l’objet du litige et est donc irrecevable.
Le recourant ne conteste que la note de 2,25 sur 6 qui a été attribuée à son examen écrit du 5 novembre 2011.
Les dispositions tant légales que réglementaires régissant l'examen du brevet d'avocat ont été modifiées depuis le 1er janvier 2011 par la novelle portant création d'une école d'avocature. Le présent litige reste toutefois entièrement soumis à l'ancien droit, conformément à l'art. 55 al. 8 de la loi sur la profession d'avocat, du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10). A teneur de l'art. 30 du règlement d'application de la loi sur la profession d'avocat, du 5 juin 2002 (aRPAv, abrogé depuis le 1er janvier 2011), la note finale se compose de la moyenne des quatre épreuves intermédiaires arrondie au quart, de la note obtenue lors de l'épreuve écrite de l'examen final, affectée d'un coefficient 2, et de la note de chacune des épreuves orales. L'examen final est réussi si le total des points est égal ou supérieur à 20. En cas d'échec, le candidat peut subir à nouveau l'examen final. Il dispose de trois tentatives (ATA/186/2012 du 3 avril 2012 ; ATA/424/2011 du 28 juin 2011).
Le recours en matière d’examen final pour l’obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d’illégalité ou d’arbitraire (art. 31 al. 2 aRPAv).
En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, que celle-là peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l'évaluation des résultats d'examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l'administration ou les examinateurs disposent d'un très large pouvoir d'appréciation et ne peut faire l'objet que d'un contrôle judiciaire limité (ATA/186/2012 précité ; ATA/97/2012 du 21 février 2012 ; ATA/557/2011 du 30 août 2011 ; ATA/78/2006 du 28 mars 2006 ; ATA/137/1998 du 10 mars 1998).
En l’espèce, le recourant n'allègue aucun grief de caractère formel, de sorte que le pouvoir d'examen de la chambre de céans est limité à l'arbitraire. Les nombreuses questions qu’il a posées dans sa réplique au sujet de la grille de correction produite par la commission relèvent de la contestation matérielle des notes attribuées. Du reste, la commission y a, dans sa duplique du 21 juin 2012, apporté des réponses circonstanciées.
Le recourant soutient que l'appréciation de son examen écrit du 5 novembre 2011 aurait été arbitraire.
a. Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 232 consid. 6.2 ; 136 I 316 consid. 2.2.2).
b. Appelée à examiner le caractère arbitraire d’une décision, la chambre administrative suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière.
Le Tribunal fédéral ne revoit l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec une retenue particulière, parce qu'une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs ainsi que sur une comparaison des candidats. En principe, il n'annule donc le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou, d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 121 I 225 consid. 4d ; 118 Ia 488 consid. 4c ; ATA/97/2012 précité ; ATA/350/2011 du 31 mai 2011 ; ATA/106/2011 du 15 février 2011).
En outre, à l'instar du Tribunal fédéral (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.1), et par souci d'égalité de traitement, la juridiction de céans s'impose cette retenue même lorsqu'elle possède les connaissances spécifiques requises qui lui permettraient de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c'est le cas en matière d'examens d'avocats ou de notaires (ATA/364/2007 du 31 juillet 2007, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_501/2007 du 18 décembre 2008).
A l’appréciation de la commission, le recourant oppose son avis - de manière purement appellatoire - en soutenant qu’il a parfaitement répondu et que le calcul des points effectué par l’intimée devait être refait. Ce faisant, il substitue sa propre appréciation à celle de la commission, ce qu'il ne peut pas faire, pas plus que la chambre de céans. Selon la grille de correction de l'épreuve écrite produite par la commission, un total de 5,20 points pouvait être obtenu par le candidat pour le projet de demande et 1,20 point pour la lettre d’accompagnement. En considérant que le projet de demande de M. X______ souffrait de défauts importants dans ses conclusions, ses allégués et ses offres de preuve, la commission n'a pas procédé à une appréciation arbitraire de son travail en lui attribuant une note de 2,20 points sur 6 . Il en est de même de la note de 0,10 point attribuée à la lettre d’accompagnement, qui n’expliquait pas au client les choix du recourant.
Le grief d'arbitraire sera ainsi écarté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 19 janvier 2012 par Monsieur X______ contre la décision de la commission d'examens des avocats du 7 décembre 2011 ;
dit qu’il n’est pas perçu d'émolument, ni alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur X______ ainsi qu'à la commission d'examens des avocats.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction a.i. :
C. Sudre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :