POUVOIR JUDICIAIRE
A/2913/2011-EXPLOI ATA/747/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 octobre 2012
1ère section
dans la cause
Madame G______ représentée par Me Jean-Pierre Garbade, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POLICE ET DE L'ENVIRONNEMENT
EN FAIT
Madame G______, née le 1954, ressortissante d'Algérie au bénéfice d'un permis d'établissement et domiciliée à Genève, gérait le salon de massages érotiques X, sis , ch. de la Y à Genève.
Le 28 avril 2010, la police a effectué un contrôle dans ledit salon de massages. Madame S______ et Madame A______, deux prostituées de nationalité espagnole, se trouvaient sur les lieux et ne disposaient d'aucune autorisation pour travailler en Suisse. Entendues, la première a déclaré qu'elle devait reverser 50 % de ses gains à Mme G______. La seconde aussi, mais elle avait appris lors de son enregistrement auprès de la brigade des mœurs (ci-après : BMOE), que Mme G______ n'avait pas le droit de lui faire payer plus de CHF 100.- par jour. Elle lui versait donc CHF 100.- lorsqu'elle avait des clients et ne recevait pas de quittance. Mme A______ avait remis une copie de son passeport et des photos d'identité à Mme G______ pour permettre à celle-ci d'obtenir pour elle un permis de travail. Elle ne savait pas si les démarches avaient été faites ni si la taxe avait été payée.
Auditionnée le 29 avril 2010 par la BMOE, Mme G______ a affirmé que trois filles se prostituaient au salon X______, B______ (permis C), P______ et C______ (de nationalité suisse). Les trois étaient inscrites auprès de la BMOE comme prostituées. Mme S______ n'était pas enregistrée auprès de la BMOE et ne possédait aucune autorisation de travail ou demande de permis. Mme G______ n'avait même pas eu le temps de faire les démarches avant la venue de la police. Mme S______ n'avait travaillé que deux jours au salon X______ car elle lui avait demandé de quitter les lieux après le contrôle de police. Mme A______ était enregistrée et possédait un permis de travail.
Mme G______ se faisait remettre 50 % des gains d'B______, P______ et C______. Mme A______ lui payait CHF 100.- par jour. Elle avait pris connaissance d'un document de la police judiciaire du 23 juillet 2007 intitulé « usure et autres infractions liées à la prostitution », interdisant le prélèvement d'un pourcentage sur les revenus des prostituées. Elle savait ne pas avoir le droit de prélever autant d'argent, mais ne pouvait faire autrement pour pouvoir payer ses factures.
Le 4 juin 2010, Mme G______ a fait l'objet d'une ordonnance de condamnation pénale du Ministère public à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 50.- avec sursis et délai de mise à l'épreuve de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 700.- pour usure au sens de l'art. 157 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). Cette ordonnance de condamnation est devenue exécutoire en l'absence d'opposition dans le délai imparti de quatorze jours à compter de la date de notification.
Le 16 mai 2011, Mme G______ s'est annoncée à la BMOE comme exploitante du salon de massages X______ et remis les documents nécessaires. La BMOE a transmis un rapport au département de la sécurité, de la police et de l'environnement, devenu depuis le département de la sécurité (ci-après : le département), en vue d'une décision relative à l'exploitation de ce salon. Mme G______ faisait l'objet de poursuites pour un montant total de CHF 105'170,45 et son casier judiciaire n'était pas vierge, en raison de la condamnation précitée du 4 juin 2010 pour usure.
Par courrier du 5 juillet 2011, le département a informé Mme G______ qu'elle remplissait les conditions de solvabilité pour exploiter un salon de massages. En revanche, sa condamnation pour usure représentait une infraction incompatible avec l'exploitation de son salon. Par conséquent, elle ne remplissait pas la condition d'honorabilité requise pour être responsable d'un salon selon l'art. 10 let. c de la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49). Le département envisageait donc de fermer définitivement le salon, comme le permettait l'art. 14 al. 1 let. b et al. 2 let. c LProst.
Le département a fixé un délai à Mme G______ au 31 juillet 2011, prolongé au 22 août 2011, pour lui permettre de se prononcer à ce sujet.
Le 22 août 2011, Mme G______ a contesté que sa condamnation pour usure l'empêche de satisfaire à sa condition d'honorabilité. Au moment de la notification de sa condamnation, elle était dans un état psychologique qui ne lui permettait pas de saisir la portée de la décision ni de faire opposition en temps utile, comme l'attestait le certificat médical d'incapacité de travail du 15 au 23 juin 2010 qu'elle produisait. Elle avait également été hospitalisée durant deux semaines en raison d'un grave état dépressionnaire. Le Ministère public lui avait reproché d'avoir exploité la gêne de deux prestataires de services espagnoles qui ne possédaient pas d'autorisation de travail en Suisse et auxquelles elle demandait une rétrocession de 50 % de leurs gains. En réalité, seule l'une n'avait pas été annoncée à la BMOE et ne disposait pas d'autorisation de travail. Elles ne lui versaient que CHF 100.- par jour de travail. Elle avait certes reconnu percevoir 50 % des gains des trois autres prestataires, mais il ne lui était pas reproché d'avoir exploité leur faiblesse. B______, P______ et C______ n'étaient pas en situation de dépendance. Elles possédaient respectivement un permis d'établissement C pour l'une et la nationalité suisse pour les deux autres. Selon l'ordonnance de condamnation, il existerait un document de la police judiciaire, daté du 23 juillet 2007, intitulé « usure et autres infractions liées à la prostitution » qui interdirait le prélèvement d'un pourcentage sur les revenus des prostituées. Ce document ne figurait pas à la procédure et émanait d'une autorité qui n'avait pas la compétence d'édicter une telle interdiction.
L'omission de solliciter des permis de travail pour les deux ressortissantes espagnoles n'avait pas fait l'objet de la condamnation. Le motif était infondé, car les prestataires de service pouvaient, sans autorisation, fournir des services pendant une période ne dépassant pas nonante jours de travail effectifs par année civile selon l'art. 5 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) [recte : art. 5 ALCP qui renvoie aux art. 17 et 20 de l'annexe I dudit accord]. Le travailleur salarié pouvait occuper un emploi pendant trois mois sans titre de séjour selon l'art. 6 ALCP [recte : art. 6 § 2 de l'annexe I de l'ACLP]. Dans le cas présent, les prestataires exerçaient pour leur propre compte à leurs propres risques et choisissaient elles-mêmes leur clientèle. Elles travaillaient de manière indépendante en partageant le local. La condamnation pour usure dont elle avait fait l'objet ne réprimait aucun comportement répréhensible, si ce n'était d'avoir omis d'annoncer à la BMOE qu'une prestataire de services exerçait dans son salon. Cette seule entorse ne portait pas atteinte à l'honorabilité que l'on devait pouvoir attendre d'une tenancière de salon.
Mme G______ a précisé n'avoir déclaré que quatre personnes, y compris elle-même, sur le formulaire d'annonce à la BMOE. Elle pensait que l'ouverture de ce type de salon était soumise à autorisation. Elle ignorait que tel n'était pas le cas. La fermeture du salon était donc une mesure disproportionnée. Dans ces circonstances, un avertissement en cas de nouvelle condamnation pour usure aurait suffi.
Le 26 août 2011, le département a ordonné la fermeture définitive du salon de massages X______ en application de l'art. 14 al. 1 let. b et al. 2 let. c LProst. Mme G______ s'était annoncée à la BMOE comme exploitante du salon de massages X______ le 16 mai 2011. Elle contestait le bien-fondé de sa condamnation et n'avait pu y faire opposition dans les temps en raison de son état de santé et d'une hospitalisation de deux semaines. Elle reconnaissait toutefois s'être fait rétrocéder 50 % des gains d'au moins cinq prostituées, afin d'assurer la rentabilité du salon, tout en sachant qu'elle n'était pas autorisée à effectuer de tels prélèvements. Cela suffisait à démontrer qu'elle n'offrait pas, par ses antécédents et par son comportement, toute garantie d'honorabilité concernant la sphère d'activité envisagée au sens de l'art. 10 let. c LProst. Elle avait profité fautivement de la dépendance de plusieurs prestataires de services, ce que la LProst avait pour but d'empêcher. La décision n'empêchait pas Mme G______ de continuer à se prostituer, seule, sans recourir à des tiers ou de faire en sorte qu'une nouvelle personne responsable du salon X______ s'annonce à la BMOE.
Le 14 septembre 2011, les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) ont établi un rapport médical attestant que Mme G______ avait été traitée de manière ambulatoire du 31 mai au 15 juillet 2010. Par ailleurs, l'intéressée ne souffrait pas de trouble mental l'empêchant de gérer ses affaires.
Le 26 septembre 2011, Mme G______ a déposé un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à l'annulation de la décision précitée du 26 août 2011, ainsi qu'à l'abandon de toute mesure ou sanction administrative. Elle a conclu subsidiairement au prononcé d'un avertissement au sens de l'art. 14 al. 2 let. a LProst, sous suite de frais et dépens.
Au moment du contrôle de police le 28 avril 2010, une seule prestataire de service n'avait pas de document attestant son droit d'exercer la profession. Une demande de permis de travail avait été déposée le 22 avril 2010 pour Mme A______.
Mme S______ n'était arrivée que le 24 avril 2010, elle avait immédiatement commencé à travailler, n'avait eu aucun client et ne lui avait donc rien rétrocédé avant le contrôle de police. Le Ministère public a retenu la situation de gêne, constitutive d'usure au sens de l'art. 157 CP, sur la seule base de la situation irrégulière de ces deux prostituées en Suisse. Elle n'avait, en raison de son état de santé et des soins nécessités par celui-ci, pas pu faire opposition à l'ordonnance de condamnation. Sa situation ne s'était améliorée qu'en avril 2011. Elle n'avait plus fait travailler aucune prestataire dans son salon depuis avril 2010.
Mme G______ savait que la directive litigieuse de la police n'interdisait pas de manière absolue de percevoir un pourcentage sur les gains des prestataires. Elle alléguait une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et une violation de la loi, en particulier des art. 14 al. 1 let. b et art. 10 let. c LProst. La décision violait également la loi en tant qu'elle donnait force de loi à un document de la police judiciaire intitulé « usure et autres infractions liées à la prostitution » qui interdirait le prélèvement d'un pourcentage sur le revenu des prostituées, directive au demeurant jamais publiée, non versée à la procédure et qui ne reposait sur aucune base légale. Il s'agissait d'une directive administrative interne à la police judiciaire. L'autorité judiciaire administrative n'était pas liée par une décision émanant du Ministère public. Le département n'avait pas retenu à juste titre la condamnation pénale de la recourante, mais lui reprochait une rétrocession de gains de deux prostituées suisses, d'une avec un permis d'établissement et de deux espagnoles. En réalité, il ne s'agissait pas de cinq prostituées, mais de trois comme l'attestaient les procès-verbaux d'audition.
Il était impossible d'établir la disproportion manifeste des prestations au sens de l’art. 157 CP. Le dossier ne permettait pas de démontrer la gêne, la faiblesse ou la dépendance de cinq prestataires. Le Ministère public avait justifié la réalisation de l'infraction en raison de la situation irrégulière en Suisse des deux ressortissantes espagnoles. Or, seule l'obligation d'annonce incombait aux prestataires. Les deux Espagnoles n'avaient pas l'obligation de solliciter un permis de travail et n'étaient pas en situation irrégulière en Suisse. Concernant les trois autres, qui lui reversaient 50 % de leurs gains, elles n'étaient pas visées par l'ordonnance du Ministère public. Le fait de ne pas avoir annoncé son activité à la BMOE justifiait au plus un avertissement, au sens de l'art. 14 al. 2 let. a LProst.
Suite à l'entrée en vigueur le 1er mai 2010 de la LProst et du règlement d'exécution de la LProst, du 14 avril 2010 (RProst - I 2 49.01), Mme G______ s'était annoncée à la BMOE le 16 mai 2011 en tant que responsable du salon de massages X______. Elle avait produit un relevé de l'office des poursuites faisant état de nombreuses poursuites notifiées, pour un montant total de CHF 100'000.-, ainsi qu'un extrait de casier judiciaire mentionnant une condamnation pour usure prononcée le 4 juin 2010. Elle avait l'intention de régulariser sa situation et avait remboursé plus de CHF 50'000.- de dettes. Le département avait ordonné la fermeture du salon, car Mme G______ ne répondait pas à la condition d'honorabilité prévue par la loi.
Selon l'exposé des motifs (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève [En ligne], Séance 10 du 17 décembre 2009 à 15h 00, Disponible sur http://www.ge.ch/grandconseil/memorial/ data/570103/10/570103_10_partie10.asp, p. 22 [consulté le 22 octobre 2012]) à l'appui du projet de loi sur la prostitution, la garantie d'honorabilité impliquait une appréciation nuancée au vu de la production d'un extrait de casier judiciaire et des renseignements de police, aux fins de vérifier l'honorabilité de la personne visée, et cela même en l'absence de condamnation pénale ou malgré une condamnation radiée. L'usure faisait partie des infractions incompatibles avec l'exploitation d'un salon (art. 1 LProst). La condition d'honorabilité répondait à un but d'intérêt public. La jurisprudence tenait compte, s'agissant des clauses d'honorabilité prévues par d'autres lois, de l'importance des infractions commises, de la nature de l'atteinte portée, de la sphère d'intérêts touchée, ou encore de la répétition des faits reprochés. L'exigence d'honorabilité impliquait d'examiner si le comportement de l'intéressée était compatible avec l'activité visée, même si l’exploitante du salon n'avait pas été condamnée pénalement. La recourante avait bien été condamnée à raison d'une infraction grave, incompatible avec l'exploitation d'un salon de massages. Les déclarations de Mme G______ faites à la police le 29 avril 2010 étaient très claires : Mme G______ se faisait rétrocéder 50 % des gains d'B______, P______ et C______. Elle avait également informé Mmes S______ et A______ qu'elles devraient lui reverser 50 % de leurs gains, même si cela ne s'était pas produit. La décision litigieuse reposait sur un intérêt public, les personnes s'adonnant à la prostitution ne devant pas être victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure. Leur détresse ou leur dépendance ne devait pas être exploitées pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel (art. 1 let. a LProst). En encaissant 50 % des gains des prostituées, Mme G______ démontrait sa volonté de profiter de la précarité des personnes exerçant leur profession, car les montants réclamés étaient disproportionnés par rapport au fait de mettre à leur disposition une chambre pour exercer leur activité. La fermeture du salon répondait au but d'intérêt public poursuivi par la LProst. Elle respectait également les trois sous-principes de la proportionnalité. Mme G______ avait démontré qu'elle ne voulait pas se conformer à la directive du Procureur général. En dépit du terme utilisé par la LProst, la fermeture du salon n'était pas définitive. La recourante pourrait rouvrir un salon si elle adoptait un comportement irréprochable pendant trois à cinq ans. La décision était justifiée.
Le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties le 25 novembre 2011. Mme G______ n'avait subi aucune autre condamnation. Elle a confirmé la déclaration faite à la police le 29 avril 2010. B______, P______ et C______ lui reversaient 50 % de leurs gains, variables selon les jours. Chacune d'elle pouvait gagner CHF 7'000.- par mois. Mme S______, arrivée le 24 avril 2010, n'avait pas encore travaillé lors du contrôle de la police du 28 avril 2010. Mme A______ payait CHF 100.- par jour. Dès le contrôle de police du 28 avril 2010, Mme G______ avait cessé d'avoir des prestataires et n'avait plus mis de publicité dans la Tribune de Genève ni dans le GHI depuis début 2010. Elle-même n'avait plus travaillé, mais était toujours titulaire du bail du local et avait pu rembourser ses dettes. Elle avait gardé le local dans l'espoir de rouvrir le salon ; elle n'en avait pas d'autre et ne recevait pas de clients à son domicile privé.
Le 21 décembre 2011, le département a remis au juge délégué des extraits des annonces publiées dans la presse. Mme G______ n'avait pas entrepris les démarches pour demander une autorisation de travail pour Mme A______. Cette dernière avait fait paraître des annonces les 29 avril et 5 mai 2011 dans la Tribune de Genève. Quant à Mme G______, elle avait fait publier plusieurs annonces durant l'année 2010 et continué d'exploiter le salon après le contrôle de police du 28 avril 2010. Au cours de l'année 2011, elle avait également fait publier des annonces, rédigées au singulier, ce qui pouvait laisser supposer qu'elle travaillait seule et n'avait plus de prestataires, contrairement à ce qui résultait des annonces de l'année précédente. Le salon avait été exploité jusqu'à la fin de l'année 2010. Mme G______ n'exploitant plus le salon depuis 2011, elle devrait attendre encore deux ans, soit jusqu'en 2014 avant de pouvoir reprendre la responsabilité d'un salon de massages. La décision de fermeture définitive prise par le département devait être comprise comme celle du salon de massages X______ pendant trois ans, dont une année avait d'ores et déjà été exécutée.
Mme G______ a répliqué le 23 janvier 2012. Les annonces ne précisaient pas où Mme A______ exerçait son activité, au salon, chez elle, chez le client, et de plus en 2011, le salon était fermé. Il était exact que Mme S______ avait commencé à travailler le 27 avril 2010 et continué à le faire jusqu'à l'échéance des nonante jours prévus par les accords bilatéraux et la loi, durant lesquels elle n'avait pas à solliciter de permis de travail. Mme A______ avait cessé d'y travailler à fin juillet 2010. Plus personne n'avait travaillé dans son salon depuis le mois d'août 2010. Mme G______ admettait avoir fait paraître en 2010 dans le GHI les annonces mentionnées par le département pour trouver des prestataires, mais n'avait reçu aucune réponse. Les annonces postérieures au contrôle de police ne faisaient plus état de prestataires travaillant au salon. La recourante a maintenu ses conclusions. Si la chambre administrative devait estimer qu'une fermeture d'une certaine durée était justifiée, elle concluait subsidiairement à ce que cette décision prenne effet le 1er août 2010.
Dupliquant le 13 février 2012, le département a souligné que Mme A______ n'avait qu'une seule adresse professionnelle, celle du salon X______, et que son domicile privé était à Madrid. Elle avait été recensée par la BMOE le 19 mars 2010 comme prostituée au salon X______. Si elle ne travaillait pas dans ce salon, elle n'aurait pas mis d'annonces les 29 avril et 5 mai 2011. De plus, si elle travaillait comme indépendante, elle devait elle-même entreprendre les démarches nécessaires auprès de l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) pour obtenir un permis de travail de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP). Toute prostituée indépendante devait procéder de la sorte, faute de quoi, elle s'exposerait à une contravention (art. 9-32a de l’ordonnance sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, l’Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange - OLCP - RS 142.203). Mme A______ n'avait jamais eu une quelconque autorisation d'exercer son activité de prostituée dans le canton de Genève. Mme S______ n'avait certes pas l'obligation de demander un permis de travail, mais bien celle de s'annoncer à l’ODM. Or, elle n'avait jamais été enregistrée et n'avait jamais disposé d'une autorisation de travailler en Suisse. Les annonces publiées les 29 avril et 5 mai 2011 confirmaient qu'elle avait bien exercé la prostitution au sein du salon de massages X______.
Le département a maintenu ses conclusions du 25 octobre 2011. Si la chambre administrative confirmait la fermeture du salon pour une certaine période, cette dernière ne devrait en aucun cas prendre effet avant le début du mois de juin 2011, vu les annonces précitées.
Le 27 février 2012, la recourante a confirmé que Mme A______ n'avait pas entrepris de procédure d'annonce, ni à Genève, ni ailleurs mais qu’elle avait fait paraître des annonces dans la Tribune de Genève les 29 avril et 5 mai 2011. Aucun document ne prouvait que Mme A______ avait exercé son activité dans ledit salon de massages. Mme G______ n'avait jamais été déclarée en contravention pour avoir violé ses obligations en relation avec le travail effectué par Mme A______ jusqu'au jour du contrôle de police. Mme G______ avait remis à la police judiciaire la confirmation de l'annonce de Mme A______ faite aux autorités le 22 avril 2010 (selon procès-verbal d'audition de Mme G______ du 29 avril 2010, page 2, 1er §). Elle n'avait pas davantage été mise en contravention pour avoir violé une quelconque obligation en relation avec l'annonce de Mme S______, recensée par la BMOE le 18 mai 2010 (courriel du département du 15 décembre 2011).
Le 24 avril 2012, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La prostitution de salon est celle qui s'exerce dans des lieux de rencontre soustraits à la vue du public. Toutefois, le local utilisé par une personne qui s'y prostitue seule, sans recourir à des tiers, n'est pas qualifié de salon au sens de la LProst (art. 8 al. 1 et 3 LProst).
Toute personne physique qui, en tant que locataire, sous-locataire, usufruitière, propriétaire ou copropriétaire, exploite un salon et met à disposition de tiers des locaux affectés à l'exercice de la prostitution doit s'annoncer, préalablement et par écrit, aux autorités compétentes en indiquant le nombre et l'identité des personnes qui y exercent la prostitution. La personne qui effectue l'annonce est considérée comme personne responsable au sens de la LProst (art. 9 al. 1 et 3 LProst). Cette personne responsable est également tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale (art. 12 let. a LProst).
De même, toute personne qui se prostitue est tenue, préalablement, de s'annoncer et de se présenter personnellement aux autorités compétentes (art. 4 al. 1 LProst et 5 al. 1 RProst).
b. La personne responsable d'un salon doit remplir les conditions personnelles suivantes :
être de nationalité suisse ou titulaire de l'autorisation nécessaire pour exercer une activité indépendante en Suisse (art. 10 let. a LProst) ;
avoir l'exercice des droits civils (art. 10 let. b LProst) ;
offrir, par ses antécédents et son comportement, toute garantie d'honorabilité et de solvabilité concernant la sphère d'activité envisagée (art. 10 let. c LProst) ;
ne pas avoir été responsable, au cours des dix dernières années, d'un salon ou d'une agence d'escorte ayant fait l'objet d'une fermeture et d'une interdiction d'exploiter au sens des articles 14 et 21 (art. 10 let. e LProst).
c. Le Conseil d'Etat, dans son exposé des motifs à l'appui du projet de loi, affirme que la « garantie d'honorabilité concernant la sphère d'activité envisagée […] implique une appréciation nuancée au vu de la production d'un extrait du casier judiciaire et des renseignements de police, aux fins de vérifier l'honorabilité de la personne visée, et cela même en l'absence de condamnation pénale ou de condamnation radiée, à l'instar d'autres clauses d'honorabilité prévues par la législation » (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève [En ligne], séance 35 du 2 avril 2009 à 15h, Projet de loi sur la prostitution, PL 10447 du 10 mars 2009, p. 22, disponible sur http://www.ge.ch/grandconseil/data/texte/PL10447.pdf [consulté le 22 octobre 2012]). « A l'instar des autres lois cantonales, [la loi genevoise sur la prostitution] n'aborde pas la question de l'usure, qui ne relève pas du droit administratif mais du droit pénal » (op. cit. p. 12).
Précisant la notion d'honorabilité, le Conseil d'Etat s’est référé dans l’exposé des motifs précités (op. cit. p. 22) à l'art. 5 al. 1 let. d de la loi sur la restauration, le débit de boisson et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21). Cet article fixe les conditions relatives à l'obtention de l'autorisation d'exploiter un établissement destiné à la restauration ou à l'hébergement. Dans ce cadre, il est nécessaire que l'exploitant offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l’établissement soit exploité conformément aux dispositions de la présente loi et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail.
Le gouvernement fait également référence à l'art. 8 al. 1 let. d de la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14). Cette disposition exige, s'agissant de l'autorisation d'exploiter une entreprise de sécurité, que l'exploitant offre, par ses antécédents, par son caractère et son comportement, toute garantie d'honorabilité concernant la sphère d'activité envisagée.
La LProst a pour but notamment de « garantir, dans le milieu de la prostitution, que les conditions d'exercice de cette activité sont conformes à la législation, soit notamment qu'il ne soit pas porté atteinte à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne soient pas victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure ou que l'on ne profite pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel » (art. 1 let. a LProst).
Dans la définition de la notion d'honorabilité, il s'agit avant tout de déterminer si le comportement de l'exploitant est compatible avec l'activité envisagée. De jurisprudence constante, dans des cas d'autorisation d'exploiter une entreprise de sécurité, la chambre de céans a considéré qu'il faut tenir compte dans l'examen du comportement de « l’importance des infractions commises, cas échéant des actes litigieux, de la nature de l’atteinte portée et de la sphère d’intérêts touchée. En règle générale, le fait de commettre des actes de violence justifie le refus d’autorisation de travailler en qualité d’agent de sécurité privée ou le retrait de l’autorisation déjà délivrée. Seules des circonstances particulières, comme une activité professionnelle sans reproche pendant de nombreuses années, peuvent permettre de s’écarter de cette règle. L’analyse de la jurisprudence du Tribunal administratif montre aussi qu’il a tenu compte de la répétition éventuelle des faits reprochés à l’intéressé » (ATA/419/2006 du 26 juillet 2006 ; ATA/68/2006 du 7 février 2006 ; ATA/972/2004 du 14 décembre 2004).
Demander une rétrocession de 50 % des revenus des prostituées qui peuvent se monter à CHF 7'000.- par mois, soit une rétrocession de CHF 3'500.- par mois pour la location d'une chambre et la mise à disposition de fournitures telles que gel douche et préservatifs, est tout à fait disproportionné. La situation est d'autant plus inquiétante, que la recourante a admis être obligée d’agir ainsi pour assurer la rentabilité de son salon. Ce comportement contrevient à la LProst et à la garantie d'honorabilité.
Mme G______ ne respecte ainsi pas les buts visés par l'art. 1 let. a LProst et ne remplit plus la condition personnelle de la garantie d'honorabilité car elle profite de la détresse de ces prostituées, ou tout du moins profite de leur précarité, quand bien même certaines ont un permis d'établissement ou la nationalité suisse.
La recourante ayant manqué à plusieurs des obligations lui incombant en vertu de la LProst et ayant également fait preuve d'usure envers les prostituées de son salon, elle doit être sanctionnée.
l'avertissement (art. 14 al. 2 let. a LProst) ;
la fermeture temporaire du salon, pour une durée de un à six mois, et l'interdiction d'exploiter tout autre salon, pour une durée analogue (art. 14 al. 2 let. b LProst) ;
la fermeture définitive du salon et l'interdiction d'exploiter tout autre salon pour une durée de dix ans (art. 14 al. 2 let. c LProst).
Au vu ce qui précède, la fermeture de ce salon de massages répond à un but d'intérêt public, protégé par la LProst.
« A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté économique n'est pas absolue. L'art. 36 Cst. prévoit en effet que les restrictions des droits fondamentaux doivent reposer sur une base légale (al. 1), être justifiées par un intérêt public prépondérant (al. 2) et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 3) » (ATF 131 I 333 ; ATF 128 I 295, consid. 5b). « Les cantons peuvent cependant apporter à cette liberté des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par un intérêt public tel que la sauvegarde de la tranquillité, de la sécurité et de la moralité publiques ou encore le fait de prévenir ou d’écarter un danger (ATF 114 Ia 36). Ces mesures de police doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis » (ATF 119 Ia 59 ; 118 Ia 175 ; 117 Ia 440 ; 116 Ia 113 ; ATA/14/2012 du 10.01.2012 ; R.-A. RHINOW, Commentaire de la Constitution fédérale, ad. art. 31, 1988, no 27).
Le principe de la proportionnalité suppose que la mesure litigieuse soit apte à produire les résultats attendus et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par des mesures moins restrictives. En outre, il interdit toute limitation qui irait au delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 135 I 233 consid. 3.1 ; 134 I 221 consid. 3.3 ; 130 I 65 consid. 3.5.1 ; 128 II 292 ; 122 I 236 consid. 4/bb ; 119 Ia 41 consid. 4a ; ATA 567/2010 du 31 août 2010 ; ATA/9/2004 du 6 janvier 2004).
Malgré la décision de fermeture de son salon de massages, la recourante pourra, et comme le permet l'art. 8 al. 3 LProst a contrario, continuer à se prostituer seule sans avoir recours à des tiers ou encore annoncer une nouvelle personne responsable du salon X______. La liberté économique de la recourante n'est donc pas violée.
La mesure est également adéquate, puisqu'elle respecte le caractère raisonnable exigé dans la pesée de l’intérêt public protégé par rapport à l'intérêt privé compromis. La fermeture permet de protéger les prestataires de la recourante ou les prestataires futures.
La décision de fermeture du salon X______ a été rendue par le département le 26 août 2011, sans être déclarée exécutoire nonobstant recours. De ce fait, la décision deviendra exécutoire dès que le présent arrêt entrera en force, ceci conformément à l'art. 53 al. 1 let. b LPA, un éventuel recours auprès du Tribunal fédéral n'ayant pas d'effet suspensif.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Un émolument de CHF 750.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 septembre 2011 par Madame G______ contre la décision du département de la sécurité, de la police et de l'environnement du 26 août 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame G______ un émolument de CHF 750.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Pierre Garbade, avocat de la recourante ainsi qu'au département de la sécurité, de la police et de l'environnement.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :