POUVOIR JUDICIAIRE
A/1610/2009-PE ATA/722/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 octobre 2012
2ème section
dans la cause
Monsieur S______ B______ et ses enfants Q______ B______, D______ B______, F______ B______ et M______ B______ représentés par Me Damien Chervaz, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 octobre 2011 (JTAPI/1136/2011)
EN FAIT
Monsieur S______ B______, ressortissant du Kosovo, est né le 1er février 1968.
Le 3 avril 2006, M. S______ B______ a été entendu par la gendarmerie en qualité d’auteur présumé d’une infraction suite au dépôt d’une plainte pénale pour menaces déposée par Monsieur V______, époux séparé de Madame F______ V______, ressortissante espagnole, titulaire d’une autorisation d’établissement (permis C - CE/AELE).
M. S______ B______ a nié avoir proféré la moindre menace à l’encontre du mari de celle qui était son amie, Mme F______ V______. Il savait ne pas avoir le droit d’être en Suisse où il n’avait pas sollicité d’autorisation de séjour. Il ignorait si son employeur avait fait une telle demande. Il avait habité trois ans à Wettingen et était depuis sept ans à Genève. Il était divorcé et avait trois filles et deux garçons en Serbie-et-Monténégro. Sa sœur, H______, et son frère I______ B______ vivaient à Genève.
Selon le rapport de la gendarmerie établi suite à la plainte, les accusations de M. V______ étaient fausses. Il n’avait déposé plainte que dans le seul but de dénoncer la situation irrégulière de l’ami de son épouse, M. S______ B______.
Le 25 août 2006, M. S______ B______ a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP).
Le 14 septembre 2006, M. S______ B______ a été entendu par l’OCP.
Domicilié chez Mme F______ V______, au , avenue P, il était entré en Suisse le 27 mars 1990 et était retourné dans son pays d’origine quatre fois pour des périodes de un à deux mois en 1991, fin 1992, avril 1995 et mars 1997. Il ne connaissait son dernier enfant que par photos. Il était séparé de sa femme et ses cinq enfants vivaient avec ses parents.
En date du 7 février 2008, M. S______ B______ a épousé Mme F______ V______, devenue Mme E______ B______ après le mariage. Elle avait divorcé de M. V______ le 22 novembre 2007.
L’OCP a délivré une autorisation de séjour (permis B - CE/AELE) à M. S______ B______ le 13 mars 2008.
Par un avenant du 20 mars 2008, l’agence immobilière A______ a modifié le bail à loyer de l’appartement du , avenue P désigné comme un quatre pièces. Suite au divorce des époux V______, la location se poursuivait aux noms de Mme E______ B______ et de M. S______ B______.
Le 17 avril 2008, M. S______ B______ et son épouse ont informé l’OCP de leur souhait de permettre à Monsieur Q______ B______, ressortissant du Kosovo, fils de M. S______ B______ né le ______ 1992, de venir vivre auprès d’eux à Genève.
Le 5 juin 2008, l’OCP a invité M. S______ B______ à le renseigner de manière plus précise et à lui fournir divers documents utiles. L’OCP restait par ailleurs dans l’attente du dépôt d’une demande d’autorisation d’entrée et de séjour en faveur de M. Q______ B______.
Le 25 juin 2008, M. Q______ B______ a déposé une demande d’autorisation d’entrée et de séjour auprès de l’ambassade de Suisse à Pristina (ci-après : l’ambassade).
A cette demande étaient joints plusieurs documents officiels dont un jugement du tribunal du district de Gjilan du 20 mars 2007 et sa traduction. Ce tribunal avait dissous le mariage conclu le 17 juillet 1992 entre M. S______ B______ (orthographié L______) et Madame C______. L’autorité parentale et la garde de Q______ B______ ainsi que des enfants D______ B______, né le ______ 1993, F______ B______, née le ______ 1996 et M______ B______, née le ______ 1998, était confiée à M. S______ B______.
Il avait des contacts téléphoniques fréquents avec son fils auquel il envoyait une pension. Il partait le voir une fois par année. Q______ B______ vivait avec son grand-père qui s’en occupait du mieux possible mais qui n’y parvenait plus comme avant. Q______ B______ serait mieux auprès de lui à Genève pour continuer ses études, travailler et avoir une vie meilleure. Il n’avait jamais pu venir le voir pour des raisons financières et, à part la famille, il n’avait pas d’attaches dans son pays. Seul Q______ B______ était concerné par une demande d’autorisation de séjour car ses autres enfants voulaient terminer leurs études et sa fille allait se marier. Par la suite, il les ferait venir quand ils le désireraient.
Mme E______ B______ a pour sa part indiqué qu’elle acceptait la venue de Q______ B______.
Par courrier du 24 octobre 2008 adressé à l’ambassade, l’OCP a fait part de ses doutes quant au fait que Q______ B______ vivait chez son grand-père, tout portant à croire qu’il habitait en fait chez sa mère avec ses frères et sœurs. L’OCP a invité l’ambassade à diligenter une enquête.
Le 17 février 2009, l’ambassade a répondu à l’OCP.
Il était à craindre que la mère de Q______ B______ n’habitât toujours dans la maison de son ex-mari et que le divorce ne fût qu’une décision d’utilité migratoire. Il était certain que Q______ B______ ne vivait pas chez ses grands-parents car ces derniers vivaient dans une autre maison.
Selon un rapport rédigé en anglais par un enquêteur qui s’était rendu au domicile de la famille B______ le 13 février 2009, une femme s’était dans un premier temps présentée à lui comme l’épouse de M. S______ B______ avant de déclarer être son ex-épouse et qu’elle rendait visite à ses enfants pour un ou deux jours. Q______ B______ était présent et a expliqué, de concert avec sa mère, que sa sœur aînée G______ et son grand-père prenaient soin de lui et de ses frères et sœurs. Selon Q______ B______ et sa mère, G______ était mariée et le couple vivait avec eux dans la maison familiale. Le grand-père, qui selon Q______ B______ habitait une petite maison proche de la leur, s’est joint à la discussion dans un deuxième temps. Il a confirmé que l’ex-femme de son fils rendait visite à ses enfants mais qu’elle ne vivait pas avec eux. Par contre, il a contredit les propos de Q______ B______ et de sa mère en expliquant que G______ vivait avec son mari sans dire que le couple vivait avec le reste de la famille B______. Le visage de la mère de Q______ B______ avait rougi à ces propos.
Q______ B______ avait vécu au Kosovo depuis sa naissance « en compagnie de ses deux autres frères, de sa sœur, de sa mère et de son grand-père » et il y avait donc développé toutes ses attaches sociales et culturelles profondes. Ses relations avec son pays d’origine étaient plus étroites qu’avec la Suisse et le faire venir à l’approche de sa majorité constituait un déracinement non négligeable. Le but recherché par la demande n’était pas de reconstituer le noyau familial mais d’offrir à Q______ B______ un meilleur avenir. Par ailleurs, les doutes et contradictions relevés lors de l’enquête domiciliaire n’étaient pas dissipés, notamment en ce qui concernait la personne qui s’occupait réellement de lui.
Séparé de sa femme depuis sept ans, tous ses enfants vivaient depuis chez son père et sa mère. Cette dernière avait eu de graves problèmes de santé de sorte que c’est son père, aidé par sa fille aînée G______ âgée de 19 ans, qui s’occupait des enfants. Son père avait connu des problèmes cardiaques et était diminué. Quant à G______, elle s’était mariée en août 2007 et devait accoucher en juin ou juillet. Elle ne pourrait donc plus s’occuper de ses frères et sœurs dans la même mesure après l’accouchement. M. S______ B______ avait aussi une sœur de 24 ans, J______, qui vivait encore chez ses parents et qui avait contribué à l’éducation de ses enfants, raison pour laquelle il n’avait pas demandé « un regroupement familial complet ».
M. S______ B______ entendait faire venir tous ses enfants une fois qu’ils auraient terminé l’école, soit après 15 ans. S’agissant de Q______ B______, vu son âge, il était indispensable qu’il puisse s’occuper directement de lui.
Il était divorcé depuis le 20 mars 2007 et séparé de fait d’avec son épouse depuis 2002. Elle avait alors quitté le domicile familial et habitait un village voisin. Elle venait voir régulièrement les enfants, en principe chaque semaine, mais il était faux de penser qu’elle vivait encore avec eux ou qu’elle prétendait être encore sa femme.
Il rappelait également l’état de santé précaire de ses parents et que si sa fille aînée aidait encore sa sœur J______, elle ne pourrait plus le faire après son accouchement.
La demande de regroupement familial n’avait pas pour but de permettre la vie familiale commune en Suisse mais plutôt d’offrir à Q______ B______ une vie meilleure sur le plan des études et de l’avenir professionnel.
Q______ B______, âgé de 17 ans, disposait d’une certaine autonomie et rien n’empêchait sa mère de s’occuper de lui. Son centre d’intérêts se situait au Kosovo et une émigration vers la Suisse pourrait aller à l’encontre de son bien-être et constituer un véritable déracinement.
Par courrier du 19 novembre 2009, M. S______ B______ a informé l’OCP qu’il avait rendu visite à sa famille au Kosovo. J______ avait accouché en novembre et elle ne vivait plus avec ses parents. Elle ne pouvait plus s’occuper des siens comme elle le faisait auparavant. La situation était difficile car G______ avait aussi quitté la maison et la santé de ses parents se dégradait. Il n’avait dès lors plus d’autre choix que de faire venir ses quatre enfants auprès de lui. Lui et son épouse, qui était d’accord avec cette solution, pouvaient loger les enfants.
Le 20 avril 2010, Q______ B______ ainsi que son frère D______ B______, né le ______ 1993, sa sœur F______ B______, née le ______ 1996 et son autre sœur M______ B______, née le ______ 1998, tous ressortissants du Kosovo, ont déposé des demandes d’autorisations d’entrée et de regroupement familial auprès de l’ambassade.
Par l’intermédiaire de l’office fédéral des migrations, l’ambassadeur de Suisse à Pristina les a transmises à l’OCP le 22 avril 2010. Il attirait l’attention de cet office sur le fait qu’aucun des enfants ne parlait le français ni n’avait pris de cours pour l’apprendre. Selon les renseignements obtenus de la bouche des enfants, la nouvelle épouse de leur père n’était venue qu’une seule fois au Kosovo.
En réponse à des questions posées par l’OCP, l’avocat constitué pour la défense des intérêts de M. S______ B______ et de ses enfants a notamment expliqué, dans un courrier du 11 juin 2010, que son mandant parlait tous les soirs à ses enfants par le réseau Skype ou par téléphone. Au-delà de ces contacts quotidiens, M. S______ B______ et son épouse se rendaient deux fois par année au Kosovo. Il envoyait chaque mois des sommes importantes à ses enfants afin de subvenir à leurs besoins.
Le 23 juin 2010, M. S______ B______ a envoyé à l’OCP, par l’intermédiaire de son avocat, une déclaration du 17 juin 2010 signée par Messieurs K______ B______, R______ L______, N______ B______, O______ B______ et S______ B______ attestant des soins et attentions qu’il portait à ses enfants. Ces témoins confirmaient que M. S______ B______ s’occupait seul de l’éducation de ses enfants depuis que leurs grands-parents étaient malades.
Par décision du 26 octobre 2010, l’OCP a refusé les demandes du 20 avril 2010 aux motifs qu’elles étaient abusives et que les conditions relatives au regroupement familial n’étaient pas remplies.
En tant que membre de la famille d’une ressortissante espagnole, M. S______ B______ pouvait invoquer l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) (ci-.après : ALCP) en faveur de ses enfants. Il convenait toutefois de s’assurer que le regroupement familial n’était pas abusif parce que demandé uniquement pour éluder les prescriptions d’admission de l’ALCP. Or, les enfants avaient tous vécus au Kosovo depuis leur naissance en compagnie de leurs frères et sœurs, de leur mère ainsi que de leurs grands-parents. C’est dans ce pays qu’ils avaient développé toutes leurs attaches sociales et culturelles. Les faire venir en Suisse les couperait de cet environnement familier et compromettrait leur intégration. L’OCP relevait en outre que la relation que M. S______ B______ avait entretenu avec ses enfants pouvait être maintenue. Il n’avait pas démontré que la mère de ses enfants ne pouvait pas pallier les inconvénients liés aux problèmes médicaux des grands-parents, ni qu’elle ne pouvait pas les prendre en charge auprès d’elle. Enfin, les doutes nés de l’enquête domiciliaire sur place n’étaient pas dissipés s’agissant de la personne qui s’occupait réellement des enfants.
M. S______ B______ était arrivé en Suisse le 27 mars 1990. En 2002, il s’était officiellement séparé de sa femme qui était partie vivre avec un autre homme et s’était progressivement désinvestie de l’éducation des enfants. Ces derniers avaient été recueillis par ses parents. Il avait continué à prendre soin de ses enfants en se rendant au moins deux fois par an au Kosovo ou en leur parlant tous les soirs au téléphone, parfois pendant plusieurs heures. Il leur envoyait chaque mois de l’argent et cherchait, autant que faire se peut, à participer à leur éducation malgré la distance. Le 20 mars 2007, le tribunal avait prononcé le divorce de M. S______ B______ et il avait obtenu la garde et l’autorité parentale sur les quatre enfants du couple du fait, principalement, que la mère ne s’en occupait plus. M. S______ B______, qui avait toujours souhaité la venue de ses enfants afin de leur donner une éducation optimale, avait entamé la procédure de regroupement familial après avoir régularisé sa situation en Suisse et du fait de la dégradation de l’état de santé de ses parents.
M. S______ B______ contestait les faits tels qu’ils étaient allégués par l’OCP. Il maintenait que la mère de ses enfants, qui vivait à 15 kilomètres d’eux, ne s’en occupait plus, ce qu’elle attestait par écrit. Les enfants étaient livrés à eux-mêmes et le seul soutien téléphonique à distance ne suffisait plus.
M. S______ B______ n’avait pas pu déposer de demande de regroupement familial avant le 13 mars 2008, date de l’obtention de son permis de séjour. Il s’était ensuite organisé pour se donner les moyens d’accueillir ses enfants. Disposant d’un logement adéquat et de moyens financiers suffisants, il avait déposé la demande de regroupement familial le 20 avril 2010. Cette demande n’était pas abusive, M. S______ B______ ayant toujours entretenu ses enfants et participé activement à leur éducation.
Plusieurs pièces ont été versées à l’appui du recours. Dans une déclaration du 9 novembre 2010, Mme C______ a confirmé qu’elle ne s’occupait pas de ses enfants dont elle vivait éloignée de 15 kilomètres. Cet état de fait était confirmé par trois témoins, Messieurs T_______, U_______ et W_______, dans une déclaration du 4 novembre 2010. Des attestations médicales faisaient état des problèmes de santé des parents de M. S______ B______. Des copies de pièces bancaires attestaient de versements mensuels de Fr. 700.- par M. S______ B______ à destination du Kosovo. Des relevés téléphoniques mentionnaient de nombreux appels donnés depuis le téléphone de M. S______ B______ vers le Kosovo. Enfin, des copies de billets ou factures d’agence de voyage adressées à M. S______ B______ attestaient de voyages vers l’Albanie.
Les allégations de M. S______ B______ ne permettaient pas de contrebalancer les constations effectuées sur place par l’ambassade qui tendaient à démontrer que la demande était abusive. Il n’était pour le surplus pas possible de comprendre pourquoi M. S______ B______ avait attendu plus de deux ans après l’obtention de son titre de séjour pour demander le regroupement familial de ses enfants entrés dans l’adolescence, soit une période charnière de leur existence. La demande n’avait donc pas été déposée le plus rapidement possible et elle visait en premier lieu à donner aux enfants de meilleures chances professionnelles et sociales en Suisse.
Le 2 mars 2011, l’OCP a délivré un visa de retour à M. S______ B______. Il avait sollicité ce visa pour se rendre au Kosovo suite au décès de sa mère.
Le 4 octobre 2011, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle des parties concernant les recours A/1610/2009 et A/4141/2010.
M. Q______ B______ s’est excusé la veille par l’intermédiaire de son avocat. Il ne pouvait pas se présenter à l’audience.
M. S______ B______ a confirmé ses deux recours. Il exerçait le métier de maçon et gagnait CHF 5'170.- par mois. Il vivait avec son épouse dans un quatre pièces et demi. L’appartement comportait deux chambres plus une demi-pièce avec fenêtre qui pouvait servir de chambre. Il prévoyait de mettre les deux filles ensemble et les deux garçons ensemble. Il se rendait au Kosovo trois fois par an depuis 2008. Q______ B______ avait terminé sa 9ème et effectuait un apprentissage dans la plomberie. Les trois autres enfants étaient encore à l’école. Ils vivaient avec leur sœur aînée qui venait d’accoucher de son deuxième enfant et qui souhaitait aller habiter avec son mari. Il souhaitait donner un avenir à ses enfants et une éducation. Il n’avait déposé une demande de regroupement familial qu’en 2010 car ses enfants étaient à l’école. Ils y étaient toujours mais il n’y avait plus personne pour s’occuper d’eux du fait de l’état de santé du grand-père et du décès de la grand-mère. Ses enfants avaient étudié le français à l’école une heure par semaine.
Mme E______ B______ a expliqué qu’elle travaillait comme femme de ménage pour un salaire de CHF 4'150.- brut par mois.
La représentante de l’OCP a déclaré que cet office maintenait ses deux décisions.
Les enfants de M. S______ B______, âgés de 19, 18, 15 et 13 ans vivaient depuis leur naissance au Kosovo où ils étaient scolarisés. Ils n’étaient jamais venus en Suisse et ne parlaient pas le français même s’ils suivaient des cours. A l’exception de leur père, tous les membres de leur famille vivaient au Kosovo où se situaient manifestement leurs attaches familiales, culturelles et sociales. Les faire venir en Suisse constituerait un déracinement important.
M. S______ B______, qui résidait en Suisse depuis plus de vingt ans, n’avait jamais vécu en communauté familiale avec ses enfants. Il était retourné quatre fois au Kosovo entre 1991 et 1997 et il ne connaissait pas son dernier enfant. Depuis 2008, bien qu’il eût déclaré s’être rendu régulièrement au Kosovo, il n’avait pu démontrer, en produisant son passeport et la copie de billets de ferry, n’y être allé qu’une semaine en janvier 2009 et avril 2010. Il n’était dès lors pas possible de conclure à une relation prépondérante avec les enfants. Les contacts réguliers par téléphone et internet et le versement d’une contribution d’entretien ne suffisaient pas pour retenir l’existence d’un lien étroit.
Le TAPI se demandait pourquoi, s’il avait l’intention de créer une communauté conjugale, M. S______ B______ avait d’abord déposé une demande en faveur du seul Q______ B______ puis attendu deux ans pour les autres enfants.
Dans ses écritures en 2009, M. S______ B______ avait indiqué que son ex-épouse avait quitté le domicile conjugal en 2002 et que les enfants vivaient sous la surveillance de leurs grands-parents âgés et malades, de leur tante et de leur sœur aînée. Il n’avait pas démontré qu’un changement important des circonstances familiales se serait produit depuis, rendant nécessaire la venue des enfants en Suisse. Les enfants vivaient toujours dans la maison familiale en compagnie de leur sœur aînée et de leur grand-père. Ils n’étaient donc pas livrés à eux-mêmes.
Les motivations de M. S______ B______ ne répondaient pas au but du regroupement familial, sa demande paraissant davantage motivée par des raisons économiques que par des motifs familiaux.
a. Les recourants reprochaient tout d’abord au TAPI d’avoir violé leur droit d’être entendu. Le TAPI s’était en grande partie basé sur le rapport d’enquête établi par l’ambassade. Cette enquête n’avait pourtant consisté qu’en un seul et unique interrogatoire de courte durée d’un seul des enfants. L’enquêteur, qui était un employé local et non l’ambassadeur, n’avait pas pu se faire une représentation correcte de la réalité. Sa visite avait coïncidé avec celle de la mère des enfants qui exerçait son droit de visite. Il était faux d’en conclure qu’elle vivait avec eux. L’enquête n’avait pas non plus permis de relever que la sœur aînée allait prochainement quitter le domicile de son grand-père. Les recourants n’avaient jamais eu accès au rapport et n’avaient donc jamais pu se déterminer à son propos. Le rapport semblait erroné et lacunaire et l’autorité n’avait pas procédé à l’enquête avec la diligence attendue.
b. Les recourants estimaient ensuite que le TAPI avait violé l’art. 3 annexe 1 ALCP. Les conditions posées par le Tribunal fédéral (ci-après : TF) dans un arrêt de principe du 5 janvier 2010 étaient par ailleurs remplies et le regroupement familial devait être autorisé.
M. S______ B______ n’avait pas pu déposer une demande de regroupement familial avant le 13 mars 2008 et l’obtention d’un permis de séjour. Dès qu’il a eu un logement adéquat et les moyens financiers nécessaires, il a déposé une demande le 20 avril 2010. Il s’est ensuite organisé aussi vite que possible et sa demande, justifiée, n’était pas abusive. Il avait maintenu quotidiennement un lien privilégié avec ses enfants qu’il avait entretenu financièrement. Il avait participé à leur éducation par téléphone ou lors de voyages.
La situation avait évolué depuis le décès de la mère du recourant, le départ imminent de la sœur aînée, l’âge avancé et la maladie du grand-père et l’absence de la mère. M. S______ B______ précisait qu’il aurait continué à s’accommoder de la situation su la santé de son père ne s’était pas dégradée de telle sorte que les enfants se trouvaient livrés à eux-mêmes.
L’épouse du recourant encourageait la venue des enfants et se mobilisait en ce sens. Les enfants ne constituaient pas une menace pour l’ordre public suisse et en permettant la concrétisation des liens affectifs existants et réels, leur venue en Suisse sauvegardait leur intérêt. Des déclarations signées par M______ B______, F______ B______ et D______ B______ les 1er et 2 novembre 2010 étaient jointes au recours. Les enfants souhaitaient vivre auprès de leur père.
Dès lors que leurs attaches familiales, culturelles et sociales se situaient au Kosovo, faire venir les enfants de M. S______ B______ constituait pour eux un déracinement important. Monsieur S______ B______ résidait en Suisse depuis plus de vingt ans et il n’avait jamais vécu avec ses enfants. Il n’était retourné au Kosovo qu’à quatre reprises en 1991, 1992, 1995 et 1997 et, depuis qu’il avait un permis de séjour, il avait démontré s’y être rendu en janvier 2009 et avril 2010. Ces éléments ne permettaient pas de considérer que, malgré la distance, il existait une relation prépondérante ou un lien étroit entre M. S______ B______ et ses enfants.
Si l’intention de M. S______ B______ était de créer une communauté familiale, la question se posait de savoir pourquoi il avait d’abord déposé une demande pour le seul Q______ B______ puis, deux ans plus tard, pour les autres enfants.
Au moment du dépôt de la demande de regroupement familial, les enfants vivaient sous la surveillance de leurs grands-parents, âgés et malades, de leur tante et de leur sœur aînée. M. S______ B______ n’avait pas démontré un changement de circonstances rendant nécessaire la venue des enfants auprès de lui. Le décès de la mère de M. S______ B______ n’était pas de nature à modifier de façon notable les circonstances.
La demande de regroupement familial paraissait davantage motivée par des raisons d’ordre économique et l’appartement de quatre pièces et demi n’était pas convenable pour héberger six personnes.
Le TAPI a indiqué, par courrier du 28 novembre 2011, qu’il n’avait pas d’observations à formuler dans le cadre du recours déposé le 21 novembre 2011.
Invité à formuler toute requête complémentaire après l’écriture de l’OCP du 20 décembre 2011, les recourants ont persisté de leurs conclusions.
Le cercle familial s’était totalement dissous suite au décès de la grand-mère et à la grossesse de la fille aînée. Seul le grand-père âgé de 70 ans, sourd et affaibli, vivait avec les enfants. La question se posait de la capacité éducative d’un vieil homme en comparaison de celle d’un père et d’une belle-mère dans la force de l’âge.
Les conditions posées par l’art. 3 annexe I ALCP étaient remplies et le regroupement familial devait être accepté.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. En revanche, celle-ci n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).
Les recourants se plaignent tout d’abord d’une violation du droit d’être entendu. Pour eux, le TAPI s’est en grande partie fondé sur le rapport d’enquête menée au Kosovo par l’ambassade en février 2009, mais cette enquête ne permet pas de se faire une représentation correcte de la réalité. Les recourants expliquent n’avoir en outre jamais eu accès au rapport sur lequel ils n’ont jamais pu se déterminer.
a. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 ; 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1 ; 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et arrêts cités). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A_11/2009 du 31 mars 2009 ; 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 211, p. 509 n. 1526 ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603 n. 1315 ss). Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal fédéral 6B_24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1 ; 4P.206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1.p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 c. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 c. 4.3 et réf. citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et les arrêts cités).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, qui s’applique en procédure administrative, le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des pièces. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuves, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si le dossier à disposition permet de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATA/142/2011 du 8 mars 2011 consid. 9 ; ATA/176/2008 du 15 avril 2008 consid. 5).
b. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle mais annulable (ATF 136 V 117 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 1C_568/2011 du 13 février 2012 consid. 3 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid 2 et arrêts cités). En effet, selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition légale expresse, ou bien du sens et du but de la norme en question (ATF 122 I 97 consid. 3 p. 99 ; 119 II 147 consid. 4a p. 155 et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (cf. ATF 121 III 156 consid. 1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_643/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.5 ; ATA/386/2011 du 21 juin 2011 consid. 6). Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision ; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 122 I 97 consid. 3 p. 99 ; 116 Ia 215 consid. 2c et l'arrêt cité).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 ; 129 I 129 consid. 2.2.3 p. 135 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_306/2012 du 18 juillet 2012 ; 1C_572/2011 du 3 avril 2012 consid. 2.1 et références citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; ATA/435/2010 du 22 juin 2010 consid. 2 ; ATA/192/2012 du 3 avril 2012 ; ATA/163/2012 du 27 mars 2012 ; ATA/710/2011 du 22 novembre 2011 ; ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p. 362 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 516s, n. 1553s). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée ; Arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; ATA/301/2012 du 15 mai 2012). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/301/2012 précité ; ATA/711/2011 du 22 novembre 2011).
c. Tel qu'indiqué au considérant 2 ci-dessus, la chambre de céans ne peut revoir l'opportunité de la décision. Sous cet angle, elle dispose du même pouvoir d'examen que le TAPI. La violation invoquée par le recourant peut donc, si nécessaire, être réparée à ce stade.
S’il est vrai que l’OCP n’a pas transmis le rapport établi par l’ambassade à M. S______ B______ avant de prononcer sa décision du 7 avril 2009, il ressort du dossier que les recourants ont eu l’occasion de se prononcer sur son contenu tant devant le TAPI que devant la chambre de céans. Le contenu de ce rapport, comme ses conclusions, leur était connu au moment où ils ont déposé leur recours devant le TAPI et rien ne les empêchait ou leur avocat de consulter le dossier s’ils l’avaient jugé utile. Ils ont ensuite largement pu commenter et critiquer ce rapport tant sur la forme que sur le fond. Pour le reste, la chambre de céans relève que le dossier est suffisamment complet pour lui permettre de porter un jugement valable et pour se prononcer en toute connaissance de cause.
Ce grief sera donc écarté.
Les recourants se plaignent d’une violation de l’art. 3 annexe 1 ALCP.
Les demandes qui ont conduit à la décision litigieuse ont été déposées après le 1er janvier 2008 de sorte que le présent litige est soumis à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr ; RS 142.20) (art. 126 al. 1 LEtr). La LEtr s’applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). Elle n’est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etatsque dans la mesure où ALCP n’en dispose pas autrement ou lorsque elle prévoit des dispositions plus favorables (art 2 al. 2 LEtr).
A teneur de l’art 7 let. d ALCP, les parties contractantes règlent, conformément à l’annexe I, le droit au séjour des membres de la famille, quelle que soit leur nationalité.
L’annexe I prévoit que les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d’un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l’autre partie contractante (art. 3 al. 1 annexe I ALCP). Son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (art. 3 al.2 let. a annexe I ALCP).
Les droits octroyés par les dispositions de l’ALCP ne peuvent être limités que par des mesures justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique (art. 5 al. 1 annexe I ALCP).
le conjoint ressortissant de l’UE ou de l’AELE qui permet l’applicabilité de l’ALCP doit apporter son soutien au regroupement familial de ses beaux-enfants ;
l’existence préalable à la requête d’une communauté familiale effective d’une certaine intensité (en allemand dans l’ATF précité « mit minimaler Intensität ») ;
sur le plan civil, en présence d’enfants mineurs, le conjoint qui sollicite le regroupement familial doit, soit disposer de l’autorité parentale, soit, si l’autorité parentale est partagée, avoir l’accord de l’autre parent ;
la famille doit disposer d’un logement tel que défini à l’art. 3 al. 1 annexe I ALCP ;
l’absence de raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique au sens de l’article 5 al. 1 annexe I ALCP ;
le regroupement familial ne doit pas apparaître comme manifestement contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant et respecter la convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (RS 0.107).
Le TF réserve enfin les cas d’abus de droit, en particulier au sens de l’art. 35 de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004, lequel prévoit que les Etats membres peuvent adopter les mesures nécessaires pour refuser, annuler ou retirer tout droit conféré (…) en cas d’abus de droit ou de fraude, tels que les mariages de complaisance.
a. A la lumière de la jurisprudence du TF citée ci-dessus, la chambre de céans relève tout d’abord que Mme E______ B______ a donné son accord au regroupement familial.
b. Par ailleurs, M. S______ B______ a pu démontrer qu’il avait conservé des liens et des contacts avec ses enfants restés au pays. Même si ces contacts ont été limités du fait de la distance et, pendant une période, du fait du statut de M. S______ B______ en Suisse, les pièces versées au dossier ne permettent pas de douter qu’il ait gardé une relation d’une certaine intensité ou minimale avec sa famille au Kosovo. A ce propos, le TAPI a eu tort de retenir l’absence d’une relation prépondérante, cette exigence n’étant pas posée par la jurisprudence du TF.
c. Il n’est pas contesté que M. S______ B______ dispose de l’autorité parentale et de la garde des enfants comme en atteste le jugement du tribunal du district de Gjilan du 20 mars 2007.
d. S’agissant du logement, selon l’avenant au bail du 20 mars 2008, M. S______ B______ et son épouse vivent dans un appartement de 4 pièces. A teneur des déclarations de l’intéressé devant le TAPI le 4 octobre 2011, il s’agirait en fait d’un 4 pièces et demi disposant de deux chambres et d’une demie pièce avec fenêtre. Dans ses observations, l’OCP mentionne également un quatre pièces et demi. Cette question pourra rester sans réponse. Les époux ont en effet prévu de permettre aux deux filles et aux deux garçons de disposer de chambres séparées et il n’y a rien d’anormal, à Genève, à ce qu’une famille de six personnes vive dans des conditions identiques. Refusé la demande pour ce motif reviendrait à l’évidence à créer une discrimination, aucune règle de cet ordre n’existant à l’égard des ressortissants suisses.
e. Aucune raison d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique ne s’oppose à la venue des enfants en Suisse et le regroupement familial n’apparaît pas comme manifestement contraire à l’intérêt des enfants. D______ B______, F______ B______ et M______ B______ ont eu l’occasion d’exprimer par écrit, en novembre 2010, leur volonté de venir vivre auprès de leur père. Compte tenu de l’évolution de la situation familiale au Kosovo, en particulier suite au décès de la grand-mère et aux problèmes de santé du grand-père, l’intérêt des enfants sera sans doute sauvegardé par leur venue en Suisse auprès de leur père même si on ne peut exclure des difficultés à quitter leur pays d’origine. Dans un arrêt rendu le 15 janvier 2010 dans le cadre de la LEtr, le TF a, à ce propos, souligné que « les autorités ne devaient pas perdre de vue qu’il appartient en priorité aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l’intérêt de celui-ci. En raison de l’écart de niveau de vie par rapport au pays d’origine, il est certes possible que les parents décident de la venue de l’enfant en Suisse sur la base de considérations avant tout économiques. Pour autant, les autorités compétentes en matière de droit des étrangers ne sauraient, en ce qui concerne l’intérêt de l’enfant, substituer leur appréciation à celle des parents , comme une autorité tutélaire peut être amenée à le faire. Leur pouvoir d’examen est bien plutôt limité à cet égard : elles ne doivent intervenir et refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant » (ATF 136 II 78 consid. 4.8). Majeur au moment du dépôt de sa seconde demande, Q______ B______ a quant à lui par cette demande manifesté sa volonté de venir vivre auprès de son père.
f. Le TAPI comme l’OCP soutiennent que la demande de regroupement familial est abusive car davantage motivée par des raisons d’ordre économique que par des motifs familiaux.
Tout d’abord, il est dans l’ordre des choses, sans que cela ne soit abusif, que des parents cherchent à améliorer la situation matérielle de leurs enfants.
Par ailleurs, à teneur des directives de l’ODM (chiffre 10.7, version du 1er mai 2011, disponible sur http://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/migration /rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_fza/weisungen-fza-f.pdf), il convient de s’assurer que le regroupement familial des enfants n’est pas abusif parce que demandé uniquement pour éluder les prescriptions d’admission de l’ALCP. Dans le cas d’espèce, M. S______ B______ a répondu à l’ensemble des questions posées tant par l’OCP que par le TAPI. Il a systématiquement fourni, au cours d’une longue procédure commencée en 2008, les pièces et documents traduits qui lui ont été demandés, en particulier celles qui devaient permettre de démontrer l’existence de liens entre lui et ses enfants. Au vu du dossier, il n’est pas possible de soutenir que les demandes de regroupement familial ont été déposées uniquement dans le but d’éluder l’ALCP, c’est-à-dire sans réelle volonté de constituer en Suisse une communauté familiale. L’OCP et le TAPI arrivent en réalité à la même conclusion puisque, à teneur de leurs propres écritures, ils n’ont pas exclu la probable constitution d’une communauté familiale en estimant que « la demande de regroupement familial paraît d’avantage motivée par des raisons économiques (…) que par des motifs familiaux », sans jamais démontrer que ces demandes visaient uniquement à éluder les prescriptions légales.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et tant le jugement du TAPI que les décisions litigieuses de l’OCP qui portent atteinte à la libre circulation des personnes seront annulés. La cause sera renvoyée à l’OCP afin que la procédure d’octroi des autorisations d’entrée et des permis de séjour suive son cours. L’OCP pourra procéder dans sa compétence sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’accord de l’ODM (art. 99 LEtr ; art. 85 al. 1 let. a de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA ; RS 142.201) ; directives de l’ODM, chiffre 1.3.1.2.3, version du 16 juillet 2012, disponible sur http://www.bfm.admin.ch/content/dam /data/migration/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/weisungen_auslaenderbereich/verfahren_und_zustaendigkeiten/1-verfahren-zustaendigkeiten-f.pdf). Les enfants étaient en effet tous mineurs au moment du dépôt de leur demande de regroupement familial, ce moment étant déterminant en l’espèce (ATF 136 II 497, consid. 3.4 ss). Il en va de même pour Q______ B______ qui a déposé sa première demande de regroupement familial le 25 juin 2008 alors qu’il avait 16 ans.
Aucun émolument ne sera mis à la charge des recourants, ceux-ci ayant gain de cause (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige et la conclusion des recourants à cet égard, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- leur sera allouée, à la charge de l’Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 novembre 2011 par Monsieur S______ B______ et ses enfants Q______ B______, D______ B______, F______ B______ et M______ B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 octobre 2011 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 octobre 2011 et les décisions de l’office cantonal de la population du 7 avril 2009 et du 26 octobre 2010 ;
renvoie la cause à l’office cantonal de la population pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Monsieur S______ B______ et ses enfants Q______ B______, D______ B______, F______ B______ et M______ B______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Damien Chervaz, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.