POUVOIR JUDICIAIRE
A/1028/2010-PE ATA/549/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 août 2012
2ème section
dans la cause
Monsieur M______ et Madame H______ S______, agissant en leur nom personnel et en celui de leur enfant L______ S______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 septembre 2011 (JTAPI/1005/2011)
EN FAIT
Monsieur S______, né le ______ 1960, est ressortissant de la République du Kosovo. Il est venu en Suisse de 1989 à 1991, où il a séjourné et travaillé légalement comme saisonnier dans le canton du Valais. Il est retourné au Kosovo à fin 1991. Pendant environ deux ans, il a alors servi dans l'armée en qualité d'officier. Durant cette période, il a épousé le 13 mars 1993 Madame H______ S______, née le ______ 1974, originaire du Kosovo également. Elle a accouché le 5 février 1994 d'un enfant prénommé V______.
Selon ses déclarations, M. S______ a refusé d'exécuter un ordre alors qu'il était à l'armée. Il a été considéré par les autorités comme étant un déserteur. Il a alors pris la décision de quitter son pays pour ne pas mettre sa famille et sa vie en danger.
Revenu en Suisse en 1994, il a déposé une demande d'asile qui a été rejetée. Par décision du 21 décembre 1994, il a fait l'objet d'une première décision de renvoi. Durant cette année 1994, il avait séjourné pendant deux mois dans le canton de Glaris avant de venir illégalement en Suisse romande où il avait rapidement trouvé du travail dans des manèges. En juin 1996, il a été engagé en qualité de palefrenier au manège d'Apples dans le canton de Vaud. Le 5 janvier 1999, Mme S______, accompagnée de V______, a rejoint clandestinement son mari en Suisse.
Par décision du 29 juillet 1999, l'office fédéral des réfugiés, devenu l'office fédéral des migrations (ci-après: ODM), a mis M. S______ au bénéfice d'une admission provisoire en Suisse et lui a délivré un permis F.
Le 14 octobre 1999, les époux S______ ont eu un second enfant prénommé L______, né à Morges.
Suite à la levée par le Conseil fédéral de l'admission provisoire collective, la requête d'admission provisoire qu'ils avaient déposée dans le cadre de l'action humanitaire a été rejetée. Les intéressés ont alors quitté le territoire suisse le 21 mars 2001 pour retourner au Kosovo.
M. S______ est revenu en Suisse en 2002 où il a séjourné sans autorisation de séjour.
Du 1er janvier au 30 août 2003, il a travaillé dans une écurie puis comme responsable de l'élevage des chevaux.
Son épouse et L______ l'ont rejoint le 22 septembre 2005.
Le 20 août 2007, ils ont requis des autorités vaudoises l'octroi d'un permis de séjour à titre humanitaire.
Le 19 novembre 2007, constatant que la famille S______ n'était pas domiciliée dans le canton de Vaud mais dans le canton de Genève, les autorités vaudoises l'ont invitée à prendre contact avec l'office cantonal de la population de ce canton (ci-après : OCP). Les époux S______ ont été auditionnés le 28 février 2008 par un fonctionnaire de l'OCP. Mme S______ n'exerçait aucun emploi en Suisse. Elle avait des contacts réguliers avec sa mère et ses deux frères domiciliés au Kosovo. M. S______ a déclaré vouloir rester en Suisse où il était bien intégré. Il avait un frère au Kosovo. Selon l'enquêteur, les deux époux s'exprimaient bien en français, M. S______ parlant de plus le dialecte alémanique. Les époux S______ souhaitaient également que leur fils aîné, V______, les rejoigne en Suisse alors qu'il vivait à cette date auprès d'un oncle au Kosovo. Quant à L______, il était scolarisé à l'école primaire à Choulex.
Le 21 avril 2008, l'OCP a délivré à M. S______ une autorisation provisoire de travail jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour et le 10 juin 2008, il a informé toute la famille qu'il était disposé à accepter leur demande, la décision demeurant subordonnée à l'approbation de l'ODM.
Le 7 novembre 2008, l'ODM a fait part aux intéressés de son intention de refuser de leur octroyer une exception de mesure de limitation. Invités à se déterminer à ce sujet, les époux S______ ont insisté sur leur bonne intégration en Suisse et sur les difficultés qu'encourrait M. S______ au Kosovo où il était considéré comme déserteur et risquait d'être incarcéré.
Depuis le 1er janvier 2009, M. S______ travaille en qualité de palefrenier dans un manège à Choulex où il s'occupe de 65 chevaux et prépare les parcours d'obstacles pour les concours de saut.
Le 5 juin 2009, l'ODM a refusé d'exempter M. et Mme S______ ainsi que L______ des mesures de limitation.
Les époux S______ ayant interjeté recours à l'encontre de cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), celui-ci a rejeté leur recours par arrêt du 28 décembre 2009 (C-4437/2009). Les recourants ne se trouvaient pas dans une situation d'extrême gravité. Leurs différents séjours en Suisse étaient pour une grande part illégaux, à l'exception de la période durant laquelle ils avaient bénéficié de l'admission provisoire collective. Tous deux conservaient des attaches avec le Kosovo. L'expérience acquise en Suisse par M. S______ pourrait lui être utile dans son pays dans lequel vivait leur fils aîné. Quant au cadet, il pourrait s'adapter à son pays d'origine. Enfin, le TAF ne s'est pas prononcé sur l'allégation relative au danger qu'encourrait M. S______ en cas de retour au Kosovo, cet argument pouvant être soulevé dans le cadre de la procédure de renvoi. Il était rappelé cependant qu'entre 2001 et 2002, M. S______ était retourné dans son pays sans avoir été inquiété. De plus, depuis le 17 février 2008, le Kosovo était un Etat indépendant doté de ses propres institutions.
Par décision du 1er mars 2010, l'OCP a prononcé le renvoi de Suisse de M. et Mme S______ ainsi que de L______, après avoir considéré que le renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible. Ils disposaient d'un délai au 1er juin 2010 pour quitter le territoire Suisse (art. 66 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20).
Le 23 mars 2010, les époux S______ ont recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) devenue, le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Leur retour au Kosovo serait difficile puisqu'ils n'avaient plus de logement, celui-ci ayant été bombardé. Ils avaient acquis la mentalité suisse et ne mettaient pas en danger l'ordre et la sécurité publics de ce pays dans lequel ils s'étaient intégrés. M. S______ disposait de connaissances spécifiques dans le domaine de l'équitation qui ne lui seraient d'aucune utilité au Kosovo où il risquait l'emprisonnement en tant qu'officier déserteur. Son employeur et la clientèle de celui-ci déploreraient son départ. Il disposait d'un travail fixe qui lui permettait d'entretenir sa famille. Il n'avait jamais fait l'objet de poursuites et n'avait pas sollicité d'aide sociale. Mme S______ avait suivi des cours de français et parlait très bien cette langue. De plus, un tel renvoi serait un drame pour L______ qui n'était jamais allé à l'école au Kosovo et ne savait pas écrire l'albanais.
Le 11 mai 2010, la CCRA a déclaré le recours irrecevable pour défaut de paiement d'avance de frais. Cette décision ayant été annulée par le Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), la cause a été renvoyée à la CCRA par arrêt du 7 décembre 2010 (ATA/860/2010).
Les époux S______ ont complété le recours et fait valoir qu'après la décision du 1er mars 2010, leur fils V______ était arrivé en Suisse et fréquentait une école à Châtelaine.
L'OCP a conclu au rejet du recours, étant lié par la décision de l'ODM du 5 juin 2009, confirmée par le TAF comme indiqué ci-dessus. Les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur ne pouvaient plus être examinées. Seule devait être traitée la question du renvoi aux fins de savoir si celui-ci était possible, licite ou raisonnablement exigible. Or, les recourants n'avaient pas démontré la réalité du risque allégué pour M. S______. Quant à V______ S______, il ferait prochainement l'objet d'une décision de renvoi.
Par jugement du 20 septembre 2011, le TAPI a rejeté le recours des époux S______ et de leur enfant L______. Vu l'arrêt rendu par le TAF, il s'agissait uniquement d'examiner s'il se justifiait d'inviter l'OCP à proposer à l'ODM de prononcer l'admission provisoire des intéressés, en raison du caractère impossible, illicite ou inexigible de l'exécution de leur renvoi. Tel n'était pas le cas car il n'était nullement établi qu'ils pourraient subir une persécution de la part des autorités de leur pays et qu'en cas de retour dans celui-ci, ils risqueraient d'être personnellement et concrètement victimes de torture ou de traitements inhumains ou dégradant en violation des art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 3 de la Convention contre la torture et autres peine ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (RS 0.105). De plus, la désertion dont faisait état le recourant remontait à 1993 alors qu'il était dans l'armée yougoslave, dirigée à l'époque par les autorités militaires serbes. Depuis, le Kosovo était devenu indépendant. M. S______ n'avait pas été inquiété lorsqu'il était retourné au Kosovo entre 2001 et 2002. Il en résultait que l'exécution du renvoi de Suisse des intéressés apparaissait licite. D'ailleurs, le Conseil fédéral avait reconnu le Kosovo comme un Etat indépendant faisant partie des pays sûrs. Certes, un retour au Kosovo ne serait pas exempt de difficultés mais celles-ci ne rendaient pas le renvoi inexigible ou impossible.
Par acte posté le 18 octobre 2011, les époux S______, agissant pour eux-mêmes et pour leurs enfants L______ et V______, ont recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative en concluant à son annulation. Préalablement, ils sollicitaient l'effet suspensif. Ils demandaient à pouvoir rester librement dans le canton de Genève et à ce qu'il soit jugé que le renvoi n'était pas possible, pas licite et pas exigible. Ils reprenaient quant à la motivation leurs explications antérieures.
Le TAPI a produit son dossier le 20 octobre 2011.
Le 28 novembre 2011, l'OCP a conclu au rejet du recours. Il s'est opposé à la demande de restitution de l'effet suspensif ou à l'octroi de mesures provisionnelles. Sur le fond il a répété qu'il ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation. Il a répété ses explications s'agissant des conditions d'application de l'art. 83 LEtr.
Invités à déposer d'éventuelles observations au sujet de cette écriture, les recourants ont répondu le 15 janvier 2012 sans apporter d'éléments nouveaux mais en requérant l'audition des enseignants de leurs enfants et de leurs directeurs d'écoles respectifs.
Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger le 16 janvier 2012.
Le 12 juillet 2012, l'OCP a transmis pour information à la chambre de céans une copie d'un formulaire de demande de visa de retour concernant Mme S______ et L______, ceux-ci désirant aller au Kosovo durant un mois pour voir leur famille.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Quand bien même le recours auprès de la chambre de céans a été formé par les époux S______ au nom de leurs deux enfants, V______ n'est pas partie à la procédure et sera en tant que de besoin mis hors de cause, le jugement du TAPI ne le concernant pas et l'OCP ayant indiqué avoir rendu une décision séparée à l'encontre de V______, celui-ci étant arrivé en Suisse postérieurement à la décision à l'origine du présent litige prise le 1er mars 2010 par l'OCP.
Dans leurs toutes dernières observations du 15 janvier 2012, les recourants sollicitent l'audition des enseignants et des directeurs d'école de leurs deux enfants.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).
Il ne sera pas fait droit à cette requête, purement dilatoire, présentée par les recourants en janvier 2012, l'audition des personnes en question n'étant pas nécessaire pour trancher le litige puisqu'il n'est plus possible à ce stade de la procédure de revenir sur les conditions d'une admission provisoire.
Lorsque l’exécution du renvoi est impossible, illicite ou ne peut être raisonnablement exigé, l’ODM doit accorder à l’étranger une admission provisoire (art. 83 al. 1 LEtr). L’al. 2 de cette disposition précise que l’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut quitter la Suisse pour son état d’origine, son état de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats ; elle est illicite lorsque le renvoi de l’étranger dans un de ces Etats est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr) et ne peut être raisonnablement exigée lorsque le renvoi d’un étranger dans son pays d’origine ou de provenance le mettrait concrètement en danger, par exemple en cas de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
La demande d'autorisation ayant été refusée de manière définitive au terme de l'arrêt du TAF prononcé le 28 décembre 2009, la procédure ne peut plus porter que sur l'examen des conditions de l'art. 83 LEtr aux fins de déterminer si le renvoi des époux S______ et de L______ serait contraire à cette disposition. Si tel était le cas, l'OCP pourrait alors être invité à proposer à l'ODM d'admettre provisoirement les intéressés, l'admission provisoire étant une mesure de remplacement se substituant à l'exécution du renvoi lorsque ce dernier ne peut être exécuté (ATA/116/2012 du 28 février 2012 confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2D_23/2012 du 30 avril 2012).
L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi d'un étranger dans son Etat d'origine est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international, notamment des garanties conférées par la CEDH (art. 82 al. 3 LEtr). Or, si M. S______ allègue avoir déserté l'armée en 1993 et craindre pour sa vie en cas de retour au Kosovo, il n'a produit aucun document qui attesterait de la réalité d'une telle menace alors même qu'il est retourné au Kosovo en 2001 et 2002 sans y être inquiété d'une part, et que depuis lors, le Kosovo est devenu indépendant et est considéré comme un Etat sûr, au point que son épouse et son fils cadet y sont retournés cet été encore. Il faut admettre dès lors que la réalité de cette menace n'est pas avérée et que M. S______ ne serait pas en proie à un danger quelconque en cas de retour au Kosovo. L'exécution de son renvoi est licite et ne contreviendrait ni à l'art. 3 CEDH ni à la Convention sur la torture et encore moins à l'art. 83 al. 4 LEtr (ATA/485/2009 du 29 septembre 2009).
S'il est certain que les époux S______ parlent correctement le français selon les personnes qui les ont auditionnés et sont intégrés en Suisse, une partie de la durée de leur séjour a cependant eu lieu de manière illégale. De plus, ils ont passé une grande partie de leur existence au Kosovo où vivent encore plusieurs membres de leur famille. Quant à L______, il a vécu en Suisse dès sa naissance le 14 octobre 1999 jusqu'à son départ du territoire suisse le 21 mars 2001, puis il a séjourné au Kosovo jusqu'en septembre 2005 et dès cette date, il vit à nouveau en Suisse. Même s'il est scolarisé ici, il est en âge de s'adapter au Kosovo en cas de retour dans son pays d'origine et de perfectionner l'albanais s'il n'en maîtrise pas la forme écrite.
Le fait que les conditions de vie au Kosovo soient plus difficiles qu'ici ou qu'en l'état, la famille des recourants ne dispose plus d'un toit n'est pas de nature à permettre de considérer que le renvoi au sens de l'art. 83 LEtr serait pour autant inexigible ou impossible (ATA/485/2009 précité). La chambre de céans a déjà jugé a réitérées reprises que le Kosovo faisait partie des Etats considérés comme sûrs par le Conseil fédéral depuis le 1er avril 2009, les difficultés alléguées d'ordre socio-économique n'étant pas déterminantes au regard des art. 83 al. 3 et 4 LEtr (ATA/177/2010 précité). La position du Conseil fédéral n’a pas varié depuis et il n’y a pas lieu de s’en écarter (Arrêt du Tribunal administratif fédéral D-5396/2006 du 30 novembre 2009).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement :
met hors de cause V______ S______;
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 octobre 2011 par Monsieur M______ et Madame H______ S______, agissant en leur nom personnel et en celui de leur enfant L______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 septembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur M______ et Madame H______ S______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il ne leur est pas alloué d'indemnité ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur M______ et Madame H______ S______, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Dentella Giauque
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.