POUVOIR JUDICIAIRE
A/1395/2012-ELEVOT ATA/326/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 29 mai 2012
sur effet suspensif et mesures provisionnelles
dans la cause
Messieurs Marcel LAVANCHY et Jean-Philippe BOVIER
contre
ASSEMBLÉE CONSTITUANTE représentée par Me Pierre Louis Manfrini, avocat
Attendu, en fait, que :
la confection et l’envoi d’un dépliant « tous ménages » en rapport avec les travaux menés par cette instance et le projet de texte constitutionnel qui allait être adopté le 31 mai 2012 puis présenté au Conseil d’Etat ;
l’utilisation à cette fin, ainsi que pour la confection de films que l’office fédéral de la communication avait qualifiés de films de propagande, de fonds alloués à la constituante pour permettre son fonctionnement.
Les recourants considéraient que la constituante n’avait pas le droit de se livrer à de la propagande politique en faveur du texte qu’elle avait élaboré.
Sur le fond, ils concluaient à ce que toute publicité politique lui soit interdite et à ce qu’elle rende des comptes sur l’utilisation de deux montants de CHF 50’000.- et CHF 70’000.-, qui avaient été évoqués par un membre du bureau lors de la séance plénière de la constituante du 7 mai 2012.
A titre préalable, ils concluaient à ce que l’effet suspensif soit accordé à leur recours, à ce que l’interdiction de publicité politique prenne effet immédiatement et à ce que tout montant d’argent affecté à de l’information destiné au public ou à de la publicité politique soit bloqué.
L’intimée conclut au rejet du recours, et au rejet des mesures provisionnelles sollicitées qui se confondaient avec les conclusions au fond.
Considérant, en droit,
Selon l’art. 66 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), le recours a effet suspensif. A teneur de cette même disposition, l’autorité décisionnaire peut retirer l’effet suspensif au recours, lequel peut être restitué par la juridiction de recours sur requête de la partie dont les intérêts sont gravement menacés (art. 66 al. 2 LPA).
Il est conforme à l’institution de l’effet suspensif que celui-ci empêche ou paralyse l’exécution d’une décision sujette à un recours jusqu’à droit connu, c’est-à-dire jusqu’au moment où l’autorité de recours se sera prononcée sur le fond de la cause. Selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, une ordonnance d’effet suspensif peut avoir pour objet une décision positive, qui confère un droit à l’administré ou lui impose une obligation, ou encore qui constate l’existence de l’un ou de l’autre. Il est exclu en revanche d’attribuer un effet suspensif à une décision négative qui écarte une demande ; la suspension des effets de cette décision, faute d’impliquer l’admission de la demande repoussée, ne rimerait à rien (T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 1394, p. 458 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 923 ; F. GYGI, L’effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, in RDAF 1976, n° 4 pp. 217 ss ; RDAF, 1994, p. 320). Dans un tel cas, la voie à suivre pour l’obtention de mesures provisoires pendant la durée de la procédure de recours est celle de mesures provisionnelles au sens de l’art. 21 al. 1 LPA (ATF 117 V 185 ss ; ACOM/21/2008 du 20 février 2008, et les références citées).
En l’occurrence, le recours n’est pas dirigé contre une décision au sens de l’art. 4 LPA, déployant des effets juridiques qu’il y aurait lieu de suspendre jusqu’à droit jugé, mais contre des actes matériels que les recourants considèrent constituer des opérations électorales auxquelles l’art. 180 de la loi sur l’exercice des droits politiques du 15 octobre 1982 (LEDP - A 5 05) permet de s’opposer. En l’absence de décision, aucun effet suspensif ne peut être retiré ou restituer et les conclusions des recourants, en tant qu’elles se fondent sur l’art. 66 LPA, sont irrecevables.
A teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale.
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (I. HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
En l’espèce, les conclusions préalables prises par la recourante, au-delà de la restitution de l’effet suspensif, visent à obtenir l’arrêt de toute opération de diffusion d’information au public par la constituante ou d’utilisation de fonds pour financer de telles opérations. De telles conclusions doivent être interprétées comme une requête de mesures provisionnelles. Elles se confondent cependant avec celles que la recourante prend sur le fond de son recours. Leur admission dépend de la question qui doit être tranchée à ce niveau de savoir si lesdites opérations constituent des opérations électorales ou si elles rentrent dans le cadre des opérations d’information du public, que l’art. 7 al. 3 LCCst-GE autorise expressément, voire impose d’entreprendre à la constituante. Or, le juge ne saurait, par le biais d’une décision sur mesures provisionnelles, rendre une décision qui équivaudrait précisément à l’admission du recours sur le fond (ATA/29/2011 du 18 janvier 2011 ; ATA/155/2009 du 27 mars 2009). De plus, aucune circonstance exceptionnelle ou aucun risque patent de lésion d’un intérêt prédominant ne justifieront une exception à cette règle avant qu’il soit statué sur le fond du recours, étant précisé que le fond du litige sera tranché à bref délai.
Au vu de ce qui précède, la requête en restitution de l’effet suspensif, traitée comme visant à obtenir le prononcé de mesures provisionnelles, sera rejetée.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette dans la mesure où elle est recevable la requête en restitution de l’effet suspensif traitée comme une demande de mesures provisionnelles formée par Messieurs Marcel Lavanchy et Jean-Philippe Bovier le 10 mai 2012 ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Messieurs Marcel Lavanchy et Jean-Philippe Bovier en leur domicile élu, ainsi qu’à Me Pierre Louis Manfrini, avocat de l’Assemblée constituante.
Le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :