POUVOIR JUDICIAIRE
A/1405/2009-PE ATA/29/2012
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 17 janvier 2012
1ère section
dans la cause
Monsieur M______ représenté par Me Mike Hornung, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 23 mars 2010 (DCCR/664/2010)
EN FAIT
Monsieur M______, né en 1960, est ressortissant de la République démocratique du Congo (ci-après : RDC).
D'un premier mariage, l'intéressé est le père de deux jeunes hommes, Messieurs J. M______, né le ______ 1990, et H. M______, né en 1992. Il est également le père de trois autres enfants nés d’une seconde relation.
M. M______ est arrivé en Suisse en 2002 et a déposé une demande d’asile qui a été rejetée le 21 juillet 2003. Un délai au 17 septembre 2003 lui a été imparti pour quitter le pays.
Le 23 mars 2007, M. M______ a épousé Madame T______, suissesse, mère de deux filles nées d’un précédent mariage. Il a obtenu de l’office cantonal de la population (ci-après : l’OCP), le 2 août 2007, une autorisation de séjour au titre de regroupement familial.
Le 18 février 2008, M. M______ et son fils J______ ont déposé, auprès de l’OCP, un formulaire de demande de regroupement familial.
Dans un courrier du 10 avril 2008, M. M______ a précisé que, lorsqu'il avait fuit la RDC, il avait confié ses fils à leur grand-père maternel. J______ était arrivé illégalement à Genève le 15 février 2008, à son insu. Son grand-père lui avait donné un faux passeport et l’avait mis dans un avion à destination de la France. Il n'envisageait pas faire venir son fils H______ à Genève, car il n’en avait pas les moyens. Son salaire horaire s’élevait à CHF 22.- et son taux d’activité variait selon les missions. Il était locataire d’un appartement de cinq pièces. Régulièrement, il envoyait de l'argent en RDC.
Cette demande aurait pour effet de diviser encore plus la famille, car J______ avait vécu avec son frère depuis sa naissance. Arrivé en Suisse le 15 février 2008, il n’y vivait que depuis quelques mois, alors qu’il avait résidé en RDC depuis sa naissance avec son frère et ses demi-sœurs. Ses relations avec son pays d’origine étaient bien plus fortes que celles entretenues avec la Suisse. Le faire venir dans ce pays comme jeune adulte constituerait un déracinement le coupant de ses repères.
M. M______ souhaitait que son fils puisse acquérir une meilleure formation, ce qui constituait un motif économique. La demande ne reposait non pas sur des motifs de regroupement familial, mais sur la possibilité d’obtenir une autorisation de séjour afin d’assurer sa proche et future vie d’adulte.
M. M______ s'était contredit au sujet de la situation de son fils en RDC : Il avait indiqué en 2002, dans le cadre de sa demande d’asile, que tous ses enfants vivaient avec son ex-compagne alors que, dans la présente procédure, seules ses trois filles vivaient avec elle. De même, il avait indiqué que c’était le grand-père maternel de J______ qui l’avait mis dans un avion en février 2008 alors que dans un courrier du 19 septembre 2008, il affirmait que le grand-père maternel était décédé en 2006.
Ses fils avaient vécu avec lui après son divorce et le départ de leur mère. En 2002, il les avait confiés à sa compagne de l’époque, mère de ses trois filles. Ultérieurement, cette dernière avait décidé de ne s’occuper que de ses enfants biologiques. J______ et son frère avaient alors été confiés à leur grand-père maternel puis - suite au décès de ce dernier en 2006 - à leur grand-oncle maternel, qu’ils appelaient également « grand-père ». Ce dernier ne s’était toutefois pas occupé d’eux, dépensant l’argent qu’il recevait pour leur entretien sans régler leurs frais de scolarité et sans leur préparer les repas. Dans cette situation, les fils du recourant avaient été confiés à son frère cadet et l’argent envoyé, par sécurité, à une voisine à qui il avait demandé de veiller sur eux. Cette situation ne leur permettait pas d’avoir une vie équilibrée, ni de poursuivre sereinement leurs études.
Le recourant souhaitait jouer son rôle de père et accueillir ses fils, avec qui il avait vécu et dont il avait pris soin jusqu’à sa fuite de la RDC en 2002. Ses fils avaient besoin de lui.
Il a enfin ajouté que même si ses moyens financiers manquaient, il sollicitait également le regroupement familial pour son fils H______.
Par courrier du 16 décembre 2008, la commission a invité l’OCP à se prononcer sur la demande de regroupement familial déposée par M. M______ en faveur de son fils H______. La décision de l'OCP, refusant cette demande, a fait l'objet d'un recours à la commission.
Entendu par cette dernière lors de l’audience de comparution personnelle du 23 mars 2010, M. M______ a déclaré qu’il travaillait à Coppet : son salaire mensuel brut était de CHF 3'800.-. Son épouse, institutrice en RDC, complétait sa formation à l’université de Genève pour obtenir des équivalences et effectuait des remplacements à l'école primaire, réalisant un salaire d'environ CHF 4'500.- par mois. J______ était en première année d'apprentissage d'électronicien en multimédia au centre de formation professionnelle technique et ses résultats étaient bons.
Aussi entendu, mais à titre de renseignement, J______ a expliqué les circonstances de son voyage, produit une attestation du centre de formation professionnelle technique relative à ses études d’électronicien en multimédia, établie à sa demande, et a précisé que ses études dureraient quatre ans pour obtenir un certificat fédéral de capacités (CFC).
Quant à l'OCP, il a persisté dans les termes de sa décision.
A la demande de la commission, le recourant a produit des pièces concernant sa situation financière.
Par décision du 23 mars 2010, expédiée le 12 mai de la même année et reçue par M. M______ le 14 du même mois, la commission, après avoir joint les recours concernant J______ et H______, les a rejetés.
Le revenu des époux M______ était insuffisant et l’emploi du recourant précaire. Les demande faites pour J______ et H______ avaient été déposées séparément alors que le regroupement familial échelonné n’était pas admissible.
Dès lors que J______ était devenu majeur pendant la procédure et qu’il ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier tel qu’un handicap ou une maladie grave, il était apte à vivre indépendamment. Quant à H______, resté en RDC mais proche de sa majorité, sa venue en Suisse constituerait un véritable déracinement.
La question du regroupement familial échelonné ne se posait plus. Depuis son arrivée en Suisse, J______ s’était intégré à sa nouvelle famille et son parcours scolaire était exemplaire.
Du point de vue financier, les époux M______ réalisaient un revenu mensuel moyen d’environ CHF 5'339.-, étant précisé que les primes d’assurance-maladie des enfants de Mme M______ étaient prises en charge par le service de l’assurance-maladie (ci-après : SAM), respectivement celui des prestations complémentaires.
Le 17 juin 2010, la commission a transmis son dossier sans formuler d’observations.
Le 12 juillet 2010, l’OCP s’est opposé au recours, reprenant et développant les éléments qu’il avait mis en avant au cours de la procédure. Même si le recourant et son épouse disposaient d’un revenu mensuel supérieur de quelques centaines de francs au seuil déterminé par le règlement d'exécution de la loi sur l'aide sociale individuelle du 25 juillet 2007 (RASI - J 4 04.10), l’intégralité des primes d’assurance-maladie de deux des enfants était prise en charge par le SAM. La situation professionnelle de M. M______ était précaire, puisqu’il était au bénéfice de contrats de travail de durée limitée. La famille risquait en conséquence de devoir recourir à l’aide sociale. Le regroupement familial avait principalement pour but d’offrir à J______ un meilleur avenir économique, ce qui n’était pas le but de cette institution. Le jeune homme avait passé toute son enfance en RDC, soit les années essentielles pour son intégration. Le recourant avait financé et certainement organisé le départ de son fils, ce qui représentait en tout état la seule façon de régler le billet d’avion et les faux papiers d’identité utilisés.
Au surplus, le recourant n’avait pas respecté son devoir de collaboration en dissimulant des faits essentiels.
Le regroupement familial n’avait pas pour seul but d’améliorer les perspectives professionnelles de J______, même si cet élément ne pouvait être sous-estimé au vu de la situation en RDC. Depuis son arrivée en Suisse, son fils s’était bien intégré, ce que ses enseignants confirmaient.
Par décision du 1er décembre 2010, la procédure a été suspendue, le conseil du recourant ayant été radié du barreau.
A la demande de l'OCP, la chambre administrative a prononcé la reprise de la procédure le 23 mai 2011.
Le 16 juin 2011, le nouveau conseil du recourant a précisé que ce dernier habitait toujours avec son fils J______, son épouse et les deux enfants de cette dernière.
Mme M______ travaillait à mi-temps en qualité d'enseignante primaire, réalisant un revenu mensuel d'environ CHF 3’000.-. Le recourant était employé en qualité de préparateur animalier à l'Université de Genève, pour un salaire mensuel brut de CHF 5’071, 40, versé treize fois par année.
Le recourant travaillait en qualité de préparateur animalier sous contrat de durée limitée, mais son employeur lui avait indiqué que ledit contrat serait renouvelé. Mme M______ avait fini sa formation à l'université et espérait augmenter son temps de travail à 100 %.
Par courrier du 3 octobre 2011, le conseil du recourant qui, par erreur, n'avait pas été convoqué à l'audience de comparution personnelle, a indiqué que son mandant avait pu s'exprimer et actualiser sa situation lors de l'audience et que cette dernière n'avait pas à être répétée en sa présence.
Le 5 octobre 2011, les parties ont été informées que la procédure était gardée à juger.
Il ressort de l’annuaire téléphonique en ligne de l’Université de Genève (http://www.unige.ch/annuaire.html consulté le 11 janvier 2012) que le recourant est toujours employé par cette institution.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -aLOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 31 décembre 2010).
Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), qui a remplacé la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931(LSEE - RS 142.20). En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit.
La demande de regroupement familial qui est à la base de la présente affaire est postérieure au 1er janvier 2008, de sorte qu'elle est régie par le nouveau droit.
D’autre part, l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans, titulaires d’une autorisation de séjour si, cumulativement, ils vivent en ménage commun avec lui, disposent d’un logement approprié et ne dépendent pas de l’aide sociale (art. 44 LEtr).
La demande doit être déposée, pour les enfants âgés de plus de 12 ans, dans un délai de douze mois commençant à courir pour les membres de la famille d’étrangers lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 1 et al. 3 let a LEtr). Selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la LEtr, soit le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.
b. La directive d’application de la LEtr précise que lorsque le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a des enfants issus d’une relation antérieure, le regroupement est régi en fonction du statut de séjour du conjoint étranger. Le regroupement n’est autorisé qu’en présence de motifs sérieux, lesquels doivent être d’autant plus importants que l’âge de l’enfant pour lequel le regroupement familial est demandé est élevé. (Directive de l’office fédéral des migrations - ODM, domaine des étrangers, 6 regroupement familial, no 6.2.6).
c. Le Tribunal fédéral a précisé que le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Seule cette solution permet d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_84/2010 du 1er octobre 2010, partiellement publié sous référence 136 II 497).
Toujours selon cet arrêt, les conditions d’octroi d'une autorisation de police doivent être réunies lors du dépôt de la demande et l'être encore au moment où l'autorisation est accordée. La condition liée à l'âge est particulière dans la mesure où elle est soumise à l'écoulement du temps et pourrait cesser d'être réalisée pour des motifs indépendants de la volonté des requérants et dont ils n'ont pas à répondre. Dans ces conditions, le droit au regroupement dépend de l'âge de l'enfant uniquement lors du dépôt de la demande, car il s'agit là d'un acte des intéressés et, partant, d'une circonstance dont ils ont la maîtrise.
D’une part, la requête a été déposée dans les douze mois après que le recourant a obtenu un permis de séjour et avant que J______ n’a atteint l’âge de 18 ans. L’intéressé était dès lors mineur et le délai de l’art. 47 al. 1 et 3 let. a LEtr est respecté.
D’autre part, le recourant, son fils, son épouse et les deux filles de cette dernière font ménage commun dans un appartement de cinq pièces, qui doit être qualifié d’approprié pour loger une telle cellule familiale.
Les revenus du recourant et de son épouse, s’ils étaient fluctuants au moment du dépôt de la demande de regroupement familial, se sont développés depuis lors. Mme M______ a terminé ses études universitaires, ce qui lui permet d’envisager d’augmenter son temps de travail et d’être engagée sous contrat fixe. Il en est de même pour le recourant. Ces éléments permettent d’affirmer que la situation financière du recourant et de sa famille sont maintenant suffisamment stables pour admettre qu’ils ne vont pas dépendre de l’aide sociale.
Au surplus, les allégations de l’OCP selon lesquelles le recourant aurait lui-même financé et organisé le départ de son fils pour la Suisse ne sont pas démontrées. Les hésitations initiales de l’intéressé concernant son autre fils, actuellement à l’université de Lubumbashi, sont inaptes à modifier le constat ci-dessus.
Au vu de cette issue, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à M. M______ aux frais de l’Etat de Genève. Aucun émolument de procédure ne sera perçu (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 juin 2010 par Monsieur M______ contre la décision du 23 mars 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
au fond :
l’admet ;
annule la décision initiale de l’office cantonal de la population et la décision du 23 mars 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative ;
renvoie le dossier à l’office cantonal de la population pour délivrance d’une autorisation de séjour en vue de regroupement familial pour J. M______;
alloue à Monsieur M______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l’Etat de Genève ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mike Hornung, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni et M. Verniory, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.