POUVOIR JUDICIAIRE
A/564/2011-AMENAG ATA/26/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 janvier 2012
dans la cause
DÉPARTEMENT DE L'INTÉRIEUR ET DE LA MOBILITÉ
contre
Madame Valérie et Monsieur Aksel AZRAC représentés par Me Patrick Blaser, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 juillet 2011 (JTAPI/755/2011)
EN FAIT
Madame Valérie et Monsieur Aksel Azrac (ci-après : les époux Azrac) sont propriétaires de la parcelle n° 8257 de la commune de Bernex, correspondant à l'adresse 30C, chemin de la Lécherette. Cette parcelle, située dans le village de Lully, à proximité de l'Aire, est d'une surface de 1'042 m2 ; sur sa partie haute est érigée une maison d'habitation de type villa contiguë, de 145 m2 au sol. Entre le sud de la parcelle, occupé par un jardin, et la promenade de l'Aire, se trouve la parcelle n° 2662, qui s'élargit à mesure que l'on se dirige en direction de l'est vers le bas du chemin de la Lécherette ; ladite parcelle, entièrement boisée, correspond au lieu-dit Champ au Moulin.
En 2000, une demande d'autorisation de construire des villas d'habitation sur les parcelles nos 2764 et 2765 - dont sera issue par la suite la parcelle n° 8257 - a été déposée (procédure DD 97'233).
Le 6 juin 2000, le cabinet d'ingénieurs géomètres Kuhn & Wasser S.A. a réalisé un plan de situation « niveaux et végétation » des parcelles nos 2764 et 2765. Ce relevé, à l'échelle 1:200, montre une limite de forêt longeant le bord sud-est de la parcelle sur quelques mètres.
Ce relevé a été approuvé par le service des forêts le 19 juin 2000.
Suite à ce relevé, et afin de respecter les distances prévues par la législation forestière, la construction des villas projetées a été déplacée de quelques mètres vers le haut de la parcelle.
Le 10 décembre 2007, les époux Azrac ont acquis la parcelle n° 8257 des époux Ostertag. L'acte de vente mentionnait que la parcelle était située en zone 5 (villas).
Lors de l'emménagement des époux Azrac, quelques arbres se trouvaient sur le bas de la parcelle. Les époux Azrac ont soumis le 21 février 2008 au domaine nature et paysage du département de l’intérieur et de la mobilité (ci-après : DIM) une demande d'autorisation d'abattage d'arbres, au motif que ces arbres étaient secs et dangereux.
Le 4 mars 2008, par autorisation d'abattage « arbres hors forêt » n° 2008 0424-0, le DIM a accordé l'autorisation précitée d'abattre 1 cerisier, 1 chêne, 6 acacias et 2 frênes, à la condition de replanter 3 arbres sur la parcelle.
Le 5 octobre 2009, l'association pour la protection des rives de l'Aire et de ses affluents a écrit à l'inspecteur cantonal des forêts de l'époque. Deux jeunes chênes replantés suite à une pétition déposée en 2002 venaient d'être enlevés sur le terrain de la villa acquise par les époux Azrac ; en avril 2008 déjà, l'abattage « sans autorisation » de plusieurs arbres, dont un chêne, avait été constaté sur cette même parcelle.
Le 24 juin 2010, dans le cadre de la demande de préavis relative à une requête d'autorisation de construire déposée par les époux Azrac (APA 33148-3), le DIM a sollicité un complément d'information. Il a ainsi requis de Monsieur Armand Schaefer, architecte, qu'il effectue un constat formel de nature forestière, « au vu des demandes d'autorisation successives déposées sur la parcelle et du défrichement insidieux opéré en bordure de lisière ».
Le 12 novembre 2010 a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) une requête du DIM en constatation de la nature forestière des parcelles nos 2662 (propriétaires : les époux Fernand et Henriette Trembley), 4911 (propriétaires : les époux Werner et Christine Wyss), 8243 (propriétaires : les époux Arpad et Sibylle Buvary) et 8257 (propriétaires : les époux Azrac) de la commune de Bernex, toutes situées au chemin de la Lécherette. Cette requête a été notifiée aux époux Azrac pour information.
Le 13 décembre 2010, les époux Azrac ont soumis au DIM des observations. Ils contestaient la nature forestière de leur parcelle.
Le 18 janvier 2011, le DIM a constaté la nature forestière des parcelles nos 2662, 4911, 8257 et 8243 de la commune de Bernex, sur la base d'un relevé effectué le 12 octobre 2010 par MBC Ingéo S.A., ingénieurs géomètres officiels. Du point de vue des caractéristiques forestières, le peuplement était âgé de plus de 50 ans, et se composait à 98 % d'espèces indigènes tels que frêne, peuplier, chêne et robinier, et à 2% d'autres espèces, à savoir une haie de laurelles et des cyprès en limite de parcelle. La section « commentaire » contenait les indications suivantes :
Mise à jour du relevé n° 2000-12DR du 5 juin 2000 qui a permis l'alignement du lotissement et en conséquence de délivrer la DD 97233 ;
Petit massif forestier issu des anciens méandres de l'Aire ;
La végétation (10 arbres) située sur la parcelle n° 8257 a été supprimée (voir autorisation 2008-0424 annexée au dossier). Cette autorisation a été délivrée par erreur en se référant au règlement sur la conservation de la végétation arborée alors qu'elle aurait dû être délivrée en se basant sur la loi sur les forêts ;
Les espaces défrichés devront être reconstitués afin de retrouver le caractère forestier initial.
L'inclusion d'une zone boisée dans une zone à bâtir ne signifiait pas qu'il ne s'agissait pas d'une forêt. Dans le cas d'espèce, il n'était pas pertinent que l'acte de vente ne mentionne pas d'aire forestière, tout comme celui que la parcelle n° 8257 et les parcelles avoisinantes étaient en zone à bâtir. En l'absence de constatation de nature non forestière, une autorisation d'abattage d'arbres hors forêt, rendue sur la base du règlement sur la conservation de la végétation arborée, ne pouvait supprimer le caractère forestier d'un massif boisé.
Le DIM ne retenait donc pas les observations des époux Azrac, et leur transmettait copie du plan cadastral et de la décision publiée le même jour dans la FAO.
La décision attaquée ne reposait sur aucune base légale, et sa motivation était une compilation des règles légales et jurisprudentielles en la matière, sans examen attentif du cas d'espèce. Les critères déterminants pour l'existence d'une forêt n'étaient pas remplis en ce qui concernait les trois arbres replantés suite à l'autorisation d'abattage en avril 2008. Il n'y avait pas eu apparition d’une forêt sans que personne ne l'ait voulu.
A cette occasion, l'inspecteur cantonal des forêts a indiqué qu'il s'était basé, pour rendre la décision de constatation de la nature forestière, sur le relevé établi en 2000 ainsi que sur des photos aériennes. Le DIM avait commis une erreur de procédure en autorisant l'abattage d'arbres avec indication que ceux-ci se situaient « hors forêt ». La législation sur la forêt ne permettait pas une évolution de la forêt dans le sens d'une disparition, sauf s'il y avait autorisation de défrichement, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. La décision litigieuse avait été rendue en sachant qu'il n'y avait plus d'arbres sur la parcelle ; il pouvait en effet y avoir forêt sans présence d'arbres. Par ailleurs, les époux Azrac avaient respecté l'autorisation d'abattage délivrée en 2008.
M. Azrac a déclaré n'avoir enlevé aucun arbre non inclus dans l'autorisation d'abattage. Les photos aériennes ne permettaient pas de constater exactement l'implantation des arbres du fait de l'ombre de ceux-ci, qui pouvait faire penser que la parcelle était nettement plus arborisée qu'en réalité.
Aucun arbre susceptible de remplir la fonction de forêt n'était présent, sur cette parcelle, le jardin étant engazonné et seuls 3 cyprès ayant été plantés. Cette situation de fait était connue des autorités et résultait de l'autorisation d'abattage d'arbres délivrée en 2008.
Les éléments déterminants pour l'appréciation de la nature forestière d'une parcelle étaient la végétation effective et ses fonctions au moment de la décision, pour autant que le peuplement n'ait pas été éliminé illégalement. En l'espèce, au moment de la décision de constatation de nature forestière, la parcelle ne comptait aucun arbre susceptible de remplir la fonction de forêt, et aucun défrichement illégal ou insidieux n'avait été effectué par les recourants ou toute autre personne. Le fait que l'abattage d'arbres en 2008 ait été autorisé de manière erronée ne pouvait être opposé aux recourants ou avoir une quelconque incidence, l'autorisation étant entrée en force.
Le moment déterminant pour juger de la nature forestière d'un peuplement était celui de la décision de première instance, afin de garantir que des interventions ultérieures sur le peuplement en cause ne puissent rien changer quant à sa nature forestière. Le point de départ était donc ici le relevé de la lisière forestière du 6 juin 2000, qui constituait la décision de première instance. En novembre 2010, au cours de l'instruction de la demande d'autorisation visant l'agrandissement de la villa des époux Azrac, le DIM avait constaté la disparition, par effet insidieux, de surfaces forestières, ainsi que l'absence de réalisation des compensations prévues dans le cadre de la DD 97'233. La comparaison entre les photos aériennes prises entre 1996 et 2001, d'une part, et en 2009, d'autre part, permettait de constater que la limite de la forêt sur les parcelles nos 8243 et 8257 avait régressé. Le TAPI s'était quant à lui fondé sur la situation prévalant en octobre 2010, si bien qu'il avait constaté de manière inexacte et incomplète les faits pertinents.
Une décision de constatation de nature non forestière était requise pour « déqualifier » une surface forestière ; or aucune décision en ce sens n'avait été rendue depuis juin 2000 relativement à la parcelle considérée. Il était contraire au droit forestier de retenir, comme le faisait le jugement querellé, que la disparition de la végétation à la suite de l'exécution d'une autorisation d'abattage d'arbres suffirait à supprimer une aire forestière et pallierait l'absence d'autorisation de défrichement ou de décision de constatation de nature non forestière.
Par ailleurs, le 12 septembre 2011, le DIM leur avait notifié une décision en révocation de l'autorisation d'abattage d'arbres du 4 mars 2008 et un permis de coupe en forêt permettant l'abattage des 6 arbres abattus en avril 2008, mais à la condition « de reconstituer, d'ici au 31 décembre 2012, la bordure du massif forestier, selon l'emprise définie dans le constat de nature forestière du 18 décembre 2010 et conformément au plan des aménagements extérieurs de mai 2005, en replantant 4 arbres indigènes de 2ème grandeur (p. ex. érable champêtre) ainsi qu'un ourlet buissonnant constitué de buissons indigènes ». Ils avaient interjeté recours contre ces décisions auprès du TAPI par acte du 12 octobre 2011.
A cette occasion, M. Azrak a rappelé que lorsqu'il avait, avec son épouse, acquis la parcelle, celle-ci figurait entièrement en zone villas. Il y avait 5 arbres au milieu et au fond du jardin, qui leur avaient paru en mauvais état. Après consultation d'un spécialiste, qui leur avait dit qu'ils étaient secs et devaient être abattus, ils avaient demandé une autorisation d'abattage, qu'ils avaient obtenue.
L'inspecteur cantonal des forêts a indiqué que le relevé qui avait eu lieu en 2000 avait été effectué par un géomètre, afin de permettre le respect des distances entre la forêt et les constructions projetées. Les villas avaient été finalement construites plus haut dans la pente que prévu dans le plan initial. La procédure n'avait toutefois pas abouti à un constat formel, c'est-à-dire publié dans la FAO et ouvrant les voies de recours. Le déboisement insidieux - expression consacrée par la législation - se déduisait du simple fait que la lisière forestière avait reculé. Il était très probable que ce recul ait eu lieu avant 2008.
Le DIM a en outre déposé une pièce complémentaire, à savoir l'autorisation de construire APA 31'561-4 du 11 décembre 2009 délivrée aux époux Azrac. Il y était fait référence, au ch. 4, aux conditions figurant dans le préavis de la direction de la nature et du paysage (ci-après : DGNP). Or ce préavis du 7 août 2009 était favorable, mais indiquait que les époux Azrac devaient faire inscrire au registre foncier (ci-après : RF) une mention protégeant la lisière de la forêt selon note technique jointe, et que la lisière devait être reconstituée par la plantation d'arbustes indigènes.
Les parties ont enfin déclaré ne pas solliciter d'autres actes d'instruction, ni de second échange d'écritures.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant allègue tout d'abord une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents, dans la mesure où le TAPI s'est fondé sur la situation de la parcelle n° 8257 prévalant en octobre 2010, et non en juin 2000.
La question du moment décisif pour apprécier la nature forestière d'un peuplement relève toutefois du droit et non du fait, et sera dès lors traitée ci-dessous.
Aux termes de son art. 1er, la loi fédérale sur les forêts, du 4 octobre 1991 (LFo - RS 921.0), vise à assurer la conservation des forêts dans leur étendue et leur répartition géographique, à les protéger en tant que milieu naturel, à garantir qu’elles puissent remplir leurs fonctions, notamment protectrice, sociale et économique et à maintenir et promouvoir l’économie forestière.
Par « forêt », on entend toutes surfaces couvertes d’arbres ou d’arbustes forestiers à même d’exercer des fonctions forestières. Leur origine, leur mode d’exploitation et la mention au RF ne sont pas pertinents (art. 2 al. 1 LFo).
La LFo n’énumère pas les caractéristiques nécessaires pour pouvoir qualifier une aire boisée de forêt.
Selon l'art. 1er OFo, les cantons précisent les valeurs requises pour qu’une surface boisée soit reconnue comme forêt, dans les limites suivantes :
a. surface comprenant une lisière appropriée : 200 à 800 m2 ;
b. largeur comprenant une lisière appropriée : 10 à 12 mètres ;
c. âge du peuplement sur une surface conquise par la forêt : 10 à 20 ans.
Les critères quantitatifs que les cantons peuvent fixer, dans les limites de l’art. 1er al. 1er OFo, servent à clarifier la notion qualitative de forêt posée par le droit fédéral. Sauf circonstances particulières, la nature forestière doit être reconnue lorsque les critères quantitatifs sont satisfaits, ces derniers constituant des seuils minimaux. On ne peut toutefois nier la qualité de forêt du simple fait que ces seuils ne sont pas atteints (art. 2 al. 4 LFo). Les critères quantitatifs doivent concrétiser la notion qualitative de forêt, et non la vider de son sens (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.71/2002 du 26 août 2002 consid. 3.2 ; ATA/79/2009 du 17 février 2009 et les arrêts cités).
A Genève, la législation sur les forêts précise que sont considérés comme forêts les peuplements boisés présentant toutes les caractéristiques qualitatives d’une forêt, exerçant une fonction forestière qui sont, en principe, âgés d’au moins quinze ans, s'étendent sur une surface d’au moins 500 m² et ont une largeur minimale de 12 mètres, lisière appropriée comprise (art. 2 al. 1 de la loi sur les forêts du 20 mai 1999 - LForêts - M 5 10).
Du point de vue qualitatif, les fonctions de la forêt sont au nombre de trois, d’importance équivalente : la fonction protectrice, sociale et économique. Pour être qualifié de forêt, il suffit que le peuplement concerné apparaisse apte à assumer une ou quelques-unes des tâches de l’aire forestière (JdT 1998 I 501, consid. 3d.cc).
Une forêt exerce une fonction protectrice lorsqu’elle protège la population ou des valeurs matérielles contre des catastrophes naturelles. Elle exerce une fonction économique lorsque la matière première que représente le bois est exploitée (FF 1988 III pp. 157 ss, 172). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un peuplement remplit une fonction sociale lorsqu’en raison de sa structure, de sa nature et de sa configuration, il offre à l’homme une zone de délassement, lorsque, par sa forme, il structure le paysage, lorsqu’il offre une protection contre les influences nuisibles telles que le bruit ou les immissions, lorsqu’il assure des réserves en eau d’un point de vue tant qualitatif que quantitatif, ou encore lorsqu’il procure un milieu vital irremplaçable aux animaux sauvages ainsi qu'aux plantes de l'endroit (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.225/2005 du 17 octobre 2006 et les références citées).
Selon la doctrine et la jurisprudence, ce qui distingue les jardins, les espaces verts et les parcs des surfaces conquises spontanément par la forêt, c’est le fait qu’ils ont été plantés volontairement, sur la base de raisonnements horticoles, et qu’ils comprennent souvent des essences exotiques, sans que ce soit toutefois une condition absolue. Mais ces lieux servent à la détente et apportent de la verdure dans les zones urbanisées. Ils ont donc un rapport direct avec l’habitat et avec certains biens-fonds, tant dans l’espace qu’en raison de leur fonction. Il faut que ces éléments soient identifiables objectivement, lorsqu’on examine si une surface est une forêt ou non. Un peuplement qui s’est installé spontanément et a été simplement toléré, par exemple après un changement de propriétaire, ne peut pas être éliminé parce qu’il dérange, sous prétexte qu’il s’agit d’un jardin (ATF 113 Ib 357 ; RDAF 1999 I 601 ; ATF 98 Ib 364 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1A.141/2001 et 1A.143/2001 du 20 mars 2002 résumés in VLP/ASPAN 11/2002 ; H.-P. JENNI, Pour que les arbres ne cachent pas la forêt : un guide à travers la nouvelle législation sur les forêts, in cahier de l’environnement, n° 210, OFEFP 1994, ad art. 2 al. 3, p. 36).
Selon l'art. 13 al. 1 LFo, dans les zones à bâtir au sens de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700), les limites de forêts doivent être fixées sur la base de constatations de la nature forestière ayant force de chose jugée (rechtskräftige Waldfeststellungen), conformément à l’art. 10 LFo, lequel prévoit à son al. 1er que quiconque prouve un intérêt digne d’être protégé peut demander au canton de décider si un bien-fonds doit être considéré comme forêt ou non.
La décision de constatation de la nature forestière indique si une surface boisée ou non boisée est considérée comme forêt et en donne les coordonnées (art. 12 al. 1 OFo). Elle indique sur un plan la situation et les dimensions de la forêt ainsi que la situation des immeubles touchés (art. 12 al. 2 OFo).
En application de l’art. 4 al. 2 LForêts, il appartient à l’inspecteur des forêts de décider si un bien-fonds doit être ou non considéré comme forêt. Outre les cas prévus par la législation fédérale qui sont à la charge du canton, l'inspecteur peut ordonner une procédure de constatation de la nature forestière, aux frais des propriétaires, notamment lors d'une requête en autorisation de construire à proximité d'une lisière qui n'a pas encore été délimitée, ou lorsque la conservation de la forêt l'exige (art. 4 al. 3 LForêts).
La procédure est détaillée par le règlement d'application de la LForêts du 22 août 2000 (RForêts - M 5 10.01). Les requêtes sont publiées dans la FAO (art. 7 al. 1 RForêts). Pendant un délai de trente jours à compter de la publication de la requête, chacun peut consulter le dossier à la direction générale et lui adresser par écrit ses observations (art. 8 al. 1 RForêts). Enfin, les décisions de constatation de la nature forestière sont publiées dans la FAO et comportent l’indication des délais et voies de recours (art. 9 al. 1 RForêts).
Selon la jurisprudence, le moment décisif pour apprécier la nature forestière d'un peuplement est celui de la décision de première instance (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_169/2009 du 14 octobre 2009, consid. 3.1). Dans cette appréciation, il faut tenir compte de la végétation arrachée et en analyser la nature, l'existence d'une forêt pouvant être admise malgré l'absence de boisement lorsqu'un défrichement est intervenu sans autorisation (ATF 124 II 85 consid. 4d p. 92).
Selon la jurisprudence, la nature dynamique de la forêt prévaut, dans les zones à bâtir, tant qu'une constatation de nature forestière en bonne et due forme n'est pas intervenue (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2007 du 29 octobre 2008, consid. 3.2, et les références citées).
Ce point de vue ne saurait être suivi.
En effet, il résulte des dispositions légales et réglementaires citées supra au consid. 7 qu'aucune décision de constatation de nature forestière n'est intervenue en l'an 2000. L'inspecteur cantonal des forêts a du reste admis le 17 novembre 2011 que la procédure n'avait pas abouti à un constat formel, c'est-à-dire publié dans la FAO et ouvrant les voies de recours. Aucune requête n'a de même été publiée à cette époque dans la FAO. Dès lors, le relevé effectué constituait tout au plus une mesure préalable, mais non une décision au sens de l'art. 4 LPA, dotée des attributs prévus par l'art. 46 LPA, et entrée en force au sens de l'art. 13 al. 1 LFo.
L'absence de toute publication dans la FAO - laquelle est indispensable pour assurer la sécurité juridique et rendre le contenu de la décision opposable à des tiers, ici les époux Azrac, qui n'étaient pas encore propriétaires de la parcelle - ne peut que conforter ce constat, étant rappelé que la parcelle en cause ne se situe pas en zone de bois et forêts, et que le cadastre forestier n'a qu'une valeur indicative (art. 2 al. 4 LForêts).
Aucune constatation de la nature forestière de la parcelle n'est donc intervenue avant la décision du 18 janvier 2011, publiée dans la FAO le 21 janvier 2011. C'est donc celle-ci qui constitue l'unique décision de première instance, et le moment décisif décrit par la jurisprudence pour apprécier la nature forestière du bien-fonds.
En voulant se baser sur un constat antérieur de nature forestière qui n'a jamais vu le jour pour des raisons indéterminées mais qui lui sont assurément propres, le recourant entend en définitive se prévaloir de sa propre faute. Or l'adage nemo auditur suam (propriam) turpitudinem allegans (nul ne peut se prévaloir de sa propre faute), qui concrétise le principe constitutionnel de la bonne foi, vaut également en matière de droit public (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_17/2008 du 16 mai 2008, consid. 6.2).
Conformément aux art. 87 al. 1 2ème phr. LPA et 11 al. 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), aucun émolument ne sera perçu. En revanche, une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge de l'Etat de Genève, sera allouée aux époux Azrac, qui obtiennent gain de cause (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 septembre 2011 par le département de l'intérieur et de la mobilité contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 juillet 2011 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Madame Valérie et Monsieur Aksel Azrac une indemnité de CHF 1'000.-, à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt au département de l'intérieur et de la mobilité, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à Me Patrick Blaser, avocat de Madame Valérie et Monsieur Aksel Azrac.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Hurni et Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :