POUVOIR JUDICIAIRE
A/3582/2010-EXPLOI ATA/776/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 décembre 2011
2ème section
dans la cause
A______ S.A. représentée par Me Jean-Noël Jaton, avocat
contre
SERVICE DU COMMERCE
EN FAIT
Inscrite au registre du commerce depuis le 29 octobre 1956, elle exploite 174 points de vente en Suisse romande sous les enseignes A______ et E______, dont 41 dans le canton de Genève.
Le 15 juillet 2010, le service du commerce (ci-après : Scom) a écrit à A______. Il avait constaté que certaines de ses succursales n'étaient pas au bénéfice de l'autorisation de vente au détail de tabac. En conséquence, il lui demandait de fournir la liste de tous ses commerces implantés dans le canton de Genève et la priait de remplir un formulaire de requête en vue de l'obtention de ladite autorisation.
A______ a répondu le 3 août 2010.
Elle était surprise que ses points de vente soient soumis aux dispositions de la loi sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires du 27 octobre 1923 (LEP - I 2 03) dès lors que la vente de tabac constituait, avec celle des journaux et des bonbons-chocolats, l'activité principale de ceux-ci. La vente au détail de tabac, qui générait une part importante de son chiffre d'affaires, ne saurait dès lors être assimilée à une profession "temporaire" et considérée comme une activité "sans corrélation directe" avec l'exercice de l'industrie principale.
Le 8 septembre 2010, A______ a adressé 41 formulaires de requête au Scom en vue de l'obtention de l'autorisation de vente au détail de tabac.
Le 21 septembre 2010, le Scom a envoyé à A______ une facture d'un montant de CHF 8'200.-, fondée sur l'art. 6 LEP, et correspondant à une taxe annuelle de CHF 200.- pour chacun de ses points de vente, pour la patente de tabac 2010. Cette décision pouvait faire l'objet d'un recours dans les trente jours auprès du Tribunal administratif.
A______ a recouru le 21 octobre 2010 par-devant le Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), à l'encontre de cette facture en concluant à son annulation ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure.
La décision litigieuse violait les art. 9 et 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). En particulier, l'art. 6 LEP ne constituait pas une base légale claire et précise permettant de restreindre sa liberté économique. Pour le surplus, cette décision paraissait poursuivre un but fiscal et à ce titre constituait une mesure de politique économique contraire à la liberté économique. De fait, les commerces qui vendaient exclusivement du tabac étaient par ailleurs avantagés, ce qui constituait une entrave à la libre concurrence. Enfin, la restriction litigieuse était disproportionnée et violait le principe de la bonne foi, respectivement de la confiance, étant rappelé que pour la première fois en 2010 le Scom appliquait une loi en vigueur depuis 85 ans.
De même, cette décision violait la LEP. Ses points de vente ne sauraient en effet être assimilés à des "kiosques" au sens de cette loi, à l'époque de son adoption, qui visait des commerces vendant essentiellement des journaux. Or, aujourd'hui, ceux-ci avaient le statut de commerce de tabac et journaux. Cette interprétation s'imposait d'autant plus que pour la première fois, 85 ans après l'entrée en vigueur de la LEP, le Scom soumettait ses points de vente à autorisation. Enfin, en retenant que la vente de tabac était sans corrélation directe avec ce qu'elle considérait être son activité principale, à savoir la vente de journaux, le Scom avait abusé de son pouvoir d'appréciation.
Représentant une part d'environ 25 % du chiffre d'affaires de la recourante, la vente de tabac ne constituait pas l'activité principale des points de vente de celle-là. De plus, la vente de tabac était sans corrélation directe avec l'exercice de l'industrie principale, à savoir la vente de journaux, même si ces deux activités étaient traditionnellement associées en Suisse.
S'agissant de la violation alléguée de l'art. 27 Cst, la taxe litigieuse n'empêchait pas la recourante de réaliser un bénéfice convenable ni ne causait de distorsion de la concurrence puisque A______ n'était pas active dans la même branche économique que les commerces vendant exclusivement du tabac. Enfin, le Scom n'avait pas violé les règles de la bonne foi, n'ayant jamais promis de ne pas appliquer la LEP.
a. A cette occasion, la représentante du Scom a déclaré que c'était Monsieur C______, l'inspecteur signataire du courrier du 15 juillet 2010 adressé à A______, qui avait opéré les contrôles. Elle ne pouvait donner plus de détails au sujet de ces derniers. Elle ignorait pour quelle raison le Scom avait décidé, en 2010, de procéder au contrôle des magasins A______ et E______.
Elle a reconnu que la facture contestée ne comportait pas de motifs. Dans sa réponse au recours, elle avait repris les éléments allégués par la recourante pour considérer que la vente de tabac ne représentait qu'environ 25% du chiffre d'affaires de celle-ci. Compte tenu de la procédure en cours, le Scom n'avait pas délivré les autorisations requises. En 2010, il avait décidé pour la première fois que la LEP s'appliquait à A______ et E______ ainsi qu'à tous les kiosques indépendants. Le Scom n'avait pas demandé formellement à A______ de se déterminer sur l'obligation de requérir une autorisation de vente au détail de tabac. Celle-là avait cependant pu faire valoir sa position dans son courrier du 30 août 2010. Quant au montant de la taxe annuelle, arrêté à CHF 200.-, il correspondait à la fourchette prévue par la loi mais elle ignorait comment et par qui ce montant avait été fixé.
b. Monsieur L______, administrateur-délégué et président de A______ a précisé que dans tous les points de vente de cette dernière, il y avait une corrélation entre la vente de la presse et du tabac. Sur l'ensemble des magasins en Suisse romande, la vente de tabac venait en première ligne en termes de marge, suivie de la confiserie et l'alimentation et enfin la presse, tous trois représentant 75% de marge. Le solde provenait des jeux, de la téléphonie, des livres et d'articles divers.
a. Il travaillait au Scom depuis 17 mois et ignorait qu'elle était la pratique antérieure du service. Ce dernier comptait neuf inspecteurs, chacun étant responsable d'un secteur. Rattaché à celui de Blandonnet, il avait procédé à divers contrôles dans les magasins A______ et E______ situés dans ce secteur, à savoir les "deux ou trois" E______ du R______, le A______ dans le magasin U______ qui comportait une buvette, celui du centre commercial Y______, exploitant un restaurant, et enfin celui du Lignon, qui vendait des journaux et du tabac. Ses contrôles avaient essentiellement porté sur le respect de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21).
Il n'avait pas procédé au contrôle de tous les magasins A______ du canton mais avait demandé à la recourante, le 15 juillet 2010, des renseignements sur ceux-ci. Il ignorait ce qu'avaient fait ses collègues mais savait que deux d'entre eux s'étaient concentrés sur l'application de la LEP. Il n'avait pas demandé aux responsables des points de vente la production de leur comptabilité mais avait discuté oralement du chiffre d'affaires réalisé par la vente de tabac avec les gérants de ceux de U_____ et de Y______. Ce dernier gérant lui avaient indiqué que la vente de tabac représentait 10%, respectivement 15% de chiffre d'affaires. Monsieur T______, chef du secteur des autorisations, avait fixé le montant de la taxe litigieuse. Cette dernière était également réclamée à tous les magasins Z______, D______, ainsi qu'aux restaurants, aux épiceries et aux hôtels vendant du tabac. S'agissant du A______ du centre commercial Y______, il était classé comme restaurant et devait, de ce seul fait, être soumis à la patente pour la vente de tabac.
M. C______ a versé à la procédure six photographies des magasins A______ situés dans le U______ et le centre commercial Y______ qui démontraient, selon lui, que la vente de tabac était marginale par rapport à la restauration et la vente de journaux, au vu de la surface occupée par ces articles.
b. Entendu le même jour, Monsieur M______, directeur général de A______, a relevé que la détermination de l'activité principale des points de vente contrôlés par constats visuels lui paraissait contestable. L'espace dévolu à la vente de tabac était délibérément restreint et généralement situé derrière le comptoir pour que le public n'y ait pas accès. La vente de tabac représentait un peu moins de 50% du chiffre d'affaires et 1/3 des marges. Quant à la confiserie et les loteries, qui occupaient peu d'espace, elles représentaient 20% du chiffre d'affaires et 25% des marges, respectivement 10% du chiffre d'affaires et 15% des marges. Cette estimation n'était pas très différente par point de vente. Pour le surplus, moins de cinq d'entre eux proposaient de la restauration qui devait être considérée comme une activité complémentaire et accessoire. Enfin, A______ était une société intégrée qui encaissait pour le compte de tiers certains montants, en particulier pour les loteries, ce dont les gérants n'étaient pas informés. A sa connaissance, le Scom n'avait jamais demandé d'informations à ce sujet.
Le 18 février 2011, le Scom a précisé que, contrairement à ce qu'avait déclaré M. C______ le 28 janvier 2011, aucun autre inspecteur n'avait procédé au contrôle des magasins de la recourante au regard de la LEP.
Monsieur X______, alors directeur du Scom, a été entendu le 4 mars 2011, lors d'une nouvelle audience de comparution personnelle.
Depuis le 1er décembre 2007, l'office cantonal de l'inspection du commerce avait fusionné avec le service des autorisations et patentes. A l'occasion d'une "mise à plat" de toutes les lois applicables dans le cadre des compétences du service, courant 2009, une carence au sujet de la vente de tabac au tiroir avait été constatée. En 2010, le service avait envoyé 1'600 courriers soumettant à la taxe les épiceries, les stations-service, les tabacs indépendants, ainsi que chaque magasin D______ et Z______. A______ était la seule société à avoir recouru. M. C______ était l'unique inspecteur à avoir procédé aux contrôles dans les magasins E______ et A______. Il n'avait pas établi de rapports suite à ces visites. La LEP ne comportant aucun critère pour fixer le montant de la taxe, la direction en avait posé trois, à savoir la surface commerciale, respectivement celle relative à la vente de tabac, l'achalandage et l'évolution de commerce de la vente de la presse à l'épicerie, la bonbonaille, etc. Le Scom n'avait pas procédé à une analyse comptable mais A______ elle-même admettait que la vente de tabac ne représentait que 25% de son chiffre d'affaires. Il n'avait jamais été question que des renseignements de nature financière soient demandés. Le Scom n'avait procédé à aucune distinction entre les divers commerces de la recourante et avait appliqué à chacun d'eux une taxe arrêtée à CHF 200.-, en fonction des objectifs fixés par le Conseil d'Etat dans le cadre de son budget 2007.
b. M. L______ a exposé que Monsieur K______, président de l'association genevoise S______ avait également recouru auprès de la chambre administrative contre la facture litigieuse. Il était stupéfait de constater que pendant 86 ans la LEP n'avait pas été appliquée à A______ dont le but social avait toujours comporté la vente de tabac. S'agissant du pourcentage de 25% du chiffre d'affaires indiqué dans son recours, il fallait l'entendre hors taxe tabac, sachant que celle-ci était supérieure à la moitié du prix d'un paquet de cigarettes. Il s'offrait de produire, d'ici le 31 mars 2011, les tableaux démontrant le pourcentage, par point de vente, du chiffre d'affaires représenté par la vente des différents articles ainsi que les marges.
c. Enfin, M. T______ a indiqué qu'aucune facture n'était adressée à un commerçant s'il n'avait pas sollicité d'autorisation. La "taxe tabac" était d'environ 70%.
Le 7 mars 2011, le juge délégué a informé les parties que le recours évoqué par M. L______, lors de l'audience précitée, avait trait au droit des pauvres et non à la "patente tabac".
A______ a versé à la procédure, le 22 mars 2011, trois tableaux détaillant le chiffre d'affaires et les marges de ses 41 points de vente sur sol genevois. Le premier tableau décrivait la répartition du chiffre d'affaires 2010, hors TVA mais incluant la taxe tabac par grandes familles de produits, lequel représentait 47,5%. Le deuxième donnait la répartition hors TVA et hors taxe tabac, ce qui ramenait le chiffre d'affaires à 26%. Enfin, le troisième décrivait la répartition 2010 de la marge, mettant en exergue que pour l'ensemble des points de vente genevois, la marge des produits de tabac (27,6%) se classait en deuxième position, très proche de celle des produits presse (28,2%), alors qu'il s'agissait du produit numéro un si l'on prenait en compte l'ensemble des points de vente A______ de Suisse. Il ressortait par ailleurs de ces tableaux que dans deux points de vente A______ (5 et 6), le chiffre d'affaires lié à la vente de tabac était nul et dans deux autres (9 et 13) inférieur à 10%, hors taxe tabac. Enfin, M. K______ avait bien recouru à la CJCA pour la même problématique (cause A/196/2011).
Le 23 mars 2011, le juge délégué a invité le Scom à se déterminer sur le courrier susmentionné d'ici au 29 avril 2011. Il a par ailleurs informé les parties avoir repris l'instruction de la procédure A/196/2011, tout en précisant qu'en l'état, les deux causes n'étaient pas jointes.
Le Scom ayant indiqué, le 14 avril 2011, n'avoir plus d'observations, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -aLOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 31 décembre 2010).
Selon l’art. 19 LPA, l’autorité établit les faits d’office. Elle n’est pas limitée par les allégués et les offres de preuves des parties.
Elle réunit les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties et recourt s’il y a lieu aux moyens de preuve suivants : documents, interrogatoires et renseignements des parties, témoignages et renseignements de tiers, examen par l’autorité, expertise (art. 20 LPA).
b. Est assimilée à une profession temporaire au sens de l'art. 6 al. 2 let. b LEP :
"la mise en vente des marchandises sans corrélation directe avec l’exercice de son industrie principale (telles que tabacs, parfumerie, entre autres), faite soit par le tenancier d’un hôtel, kursaal, casino, cinéma, café, restaurant, kiosque ou établissement similaire où le public a accès, soit par la famille ou les employés de ce tenancier".
c. Le prix des patentes est fixé par le département, en conformité du tableau ci-après, sous réserve des exceptions prévues par la LEP et des prescriptions édictées à l’art. 8 en ce qui concerne la durée des patentes (art. 9 LEP).
La taxe est annuelle. Elle est délivrée au nom du tenancier du commerce principal, alors même que le commerce accessoire est exercé par une tierce personne. Son montant se situe entre CHF 15.- et 300.-, suivant l’importance du commerce principal (art. 28 LEP).
En application de ces dispositions, le Scom a facturé la somme de CHF 8'200.- correspondant à une taxe annuelle de CHF 200.- pour chacun des 41 points de vente de la recourante, pour la patente de tabac, considérant que ceux-ci devaient être assimilés à des kiosques et que la vente de tabac y était sans corrélation directe avec leur activité principale, à savoir la vente de journaux.
Selon la recourante, ses points de vente ne sauraient être assimilés à des "kiosques" au sens où l'entendait le législateur de 1923, à l'époque de l'adoption de la LEP, qui visaient des commerces vendant essentiellement des journaux. Par ailleurs, le Scom avait abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que la vente de tabac était sans corrélation directe avec ce qu'il considérait être son activité principale, à savoir la vente de journaux,
b. Le but de l’interprétation consiste à rendre une décision juste d’un point de vue objectif, compte tenu de la structure normative, et d’aboutir à un résultat satisfaisant fondé sur la ratio legis. Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir un ordre de priorité entre elles (ATF 135 III 20 consid. 4.4 p. 23 ; 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 131 I 394 consid. 3.2 p. 396).
Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que "le kiosque se définit comme une petite construction édifiée sur la voie publique où l'on vend des journaux, du tabac et des articles du même genre, se caractérisant par le fait que la clientèle ne peut pas pénétrer à l'intérieur" (Arrêt du Tribunal fédéral en la cause G. du 19 mai 1993). Quant à la juridiction de céans, elle a précisé cette notion dans un arrêt relatif aux heures d'ouverture des magasins en retenant que le "kiosque" devait d'une part, proposer un assortiment précis de marchandises et, d'autre part, être conçu de telle façon que la clientèle ne puisse y pénétrer. En d'autres termes, ce qui permettait de distinguer un kiosque d'un magasin, outre l'assortiment de marchandises, était la présence d'un guichet (ATA/398/1997 du 24 juin 1997).
Cette notion figure également à l'art. 26 de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail (RS 822.11 - OLT 2) selon lequel sont réputés kiosques les petits points de vente et stands de vente dont l’offre se compose principalement de publications de la presse écrite, sucreries, articles de tabac et souvenirs ainsi que d’en-cas à consommer sur place ou en route.
Enfin, à teneur de l'art. 2 al. 4 let. a du règlement d’exécution de la loi sur les heures d’ouverture des magasin (RHOM - I 1 05.01), l'assortiment traditionnel des kiosques se compose du tabac et des journaux. Cette disposition a été précisée par une directive du Scom qui définit ce qu’il faut entendre par "assortiment traditionnel des kiosques, tel que tabac-journaux" (sic) : tabacs, cigarettes, cigares ainsi que les articles pour fumeurs, journaux et revues diverses, petite confiserie (directive n° 2003/1 du Scom, ch. 1.2.1, citée in ATA/28/2008 du 15 septembre 2008, relatif également aux heures d'ouverture des magasins).
Bénéficient ainsi du statut de tabacs-journaux, les magasins qui réalisent la majeure partie de leur chiffre d’affaires avec la vente de tabacs, journaux et articles pour fumeurs et qui s’en tiennent pour le reste à la vente de produits dont le prix ne dépasse pas CHF 100.- pièce (art. 1 ROFM).
A cet égard, la lecture des tableaux versés à la procédure par A______ démontre que pour ses 41 points de vente sur sol genevois, le chiffre d'affaires est constitué pour l'essentiel de la vente de tabac (26%), de la presse (40%) et de la confiserie/alimentation (15%), hors taxe tabac. Ces pourcentages s'élèvent respectivement à 47,5%, 29% et 10,6%, lorsque cette taxe est incluse. Quant à la marge, elle se répartit comme suit : tabac (27,6 %,), presse (28,2%) et confiserie/alimentation (17,3%). Seuls quatre points de vente réalisent un chiffre d'affaire et des marges inférieurs à 10% pour la vente de tabac (points de vente 9 et 13), voire nuls (points de vente 5 et 6).
L'examen de ces pièces permet de retenir que 37 de ses 41 points de vente bénéficient du statut de tabacs-journaux au sens de la ROFM. Pour ces derniers, l'industrie principale est dès lors la vente de ces deux produits. Ces points de vente ne sauraient ainsi être soumis à la LEP.
S'agissant des points de vente 5, 6, 9 et 13, deux d'entre eux ne vendent pas de tabac (5 et 6) et il appartiendra au Scom, pour les deux autres (9 et 13), de déterminer, après instruction complémentaire, s'ils tombent sous le coup de la LEP.
Vu la nouvelle teneur de l’art. 87 al. 1 LPA, en vigueur depuis le 27 septembre 2011, aucun émolument ne sera mis à la charge de l’intimé, quand bien même il succombe. Une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à charge de l'Etat de Genève, sera allouée à la recourante puisqu'elle obtient gain de cause dans une très large mesure.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 octobre 2010 par A______ S.A. contre la décision du service du commerce du 21 septembre 2010 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
annule la décision du 21 septembre 2010 du service du commerce ;
renvoie la cause au service du commerce pour nouvelle décision en ce qui concerne les points de vente 9 et 13 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à A______ S.A. une indemnité de procédure de CHF 2’000.-, à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Noël Jaton, avocat de la recourante, ainsi qu'au service du commerce.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :