POUVOIR JUDICIAIRE
A/1142/2010-PE ATA/721/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 novembre 2011
2ème section
dans la cause
Madame T______
et
ASSOCIATION R______ représentées par Me Dominique de Weck, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L’INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 mai 2011 (JTAPI/420/2011)
EN FAIT
Madame T______, née le ______ 1968, est ressortissante d’Arménie.
Elle a été autorisée à résider sur territoire genevois du 26 janvier 2001 au 30 avril 2008, étant au bénéfice d’une carte de légitimation, en sa qualité de fonctionnaire auprès de l’Organisation internationale du travail (ci-après : OIT).
Le 29 octobre 2008, l’Association R______ (ci-après : la R______) sise à Bourges, a formé une demande d’autorisation de séjour de courte durée avec prise d’activité lucrative (permis L) en faveur de Mme T______. Cette association, représentée par son président, Monsieur P______, lui avait confié, par contrat du 10 octobre 2008, un travail d’expertise sur territoire suisse, ayant pour sujet « L’apport des résidents, en Suisse, de l’ancienne Union soviétique au développement économique de l’Arménie ». Il s’agissait d’un contrat d’une durée d’une année, renouvelable pour une nouvelle période d’un an. Mme T______ devait établir « des rapports de suivi mensuel et des rapports d’étapes trimestriels » et devait résider en Suisse.
Le 9 novembre 2008, Mme T______ a donné naissance à une fille à Genève.
Le 27 novembre 2008, M. P______, président de la R______ a précisé à l’OCIRT que cette association était une organisation non gouvernementale (ci-après : ONG). Elle ne disposait pas encore d’un bureau à Genève mais l’action prévue avec l’experte pourrait être l’occasion de le créer, s’il y avait intérêt à cela. Mme T______ avait été employée comme fonctionnaire international et résidait à Genève. Cette ville était le siège de nombreuses organisations internationales, si bien qu’il s’agissait d’un lieu particulièrement indiqué pour déposer une demande d’autorisation de travail.
Le 20 janvier 2009, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a écrit à la R______. L’office cantonal de la population (ci-après : OCP) lui avait transmis pour raison de compétence la demande d’autorisation de séjour de courte durée déposée en faveur de Mme T______. Après examen du dossier par la commission désignée par le Conseil d’Etat, il rendait une décision favorable pour une durée de 364 jours.
Le 3 mars 2009, l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a approuvé cette décision.
Sur la base du préavis favorable de l’OCIRT, l’OCP a délivré le même jour à Mme T______ une autorisation de séjour de durée limitée, valable jusqu’au 3 mars 2010.
Le 19 août 2009, Mme T______ a acquis un appartement sis au Petit-Saconnex, après que, par arrêté du 2 juillet 2009, le département de l’économie et de la santé (ci-après : DES) a constaté que son acquisition n’était pas assujettie au régime de l’autorisation instituée par la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger du 16 décembre 1983 (RS - 211.412.41) dès lors que sa propriétaire voulait y résider.
Le 4 novembre 2009, la R______ a prolongé le mandat d’expertise de Mme T______ jusqu’au 30 juin 2012. Selon l’art. 4 du contrat, celle-ci devait faire les démarches nécessaires à la création et à la gestion d’un service de la R______ en Suisse dont elle serait la directrice et qui fonctionnerait comme une ONG.
Le 27 janvier 2010, la R______ a formé auprès de l’OCP une demande de renouvellement du permis de travail de Mme T______, sollicitant la délivrance d’un contrat de longue durée, soit d’une durée supérieure à douze mois pour travailler en tant qu’expert pour le compte de cette association.
Le 11 février 2010, l’OCIRT a écrit à cette dernière. Il refusait de rendre une décision favorable. L’OCP lui avait transmis pour raison de compétence la demande de prolongation de l’autorisation de séjour de courte durée avec activité lucrative non-contingentée déposée en faveur de Mme T______. La nécessité d’une telle prolongation n’était pas démontrée et la délivrance d’une nouvelle autorisation de travail était inopportune, le but du séjour de l’intéressée étant atteint.
La décision en question pouvait faire l’objet d’un recours auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Le 15 février 2010, la R______ a écrit à la direction de l’OCIRT. La première année d’expertise avait été une année exploratoire destinée à faire une « analyse de la situation ». A l’issue de celle-là, la poursuite de la mission s’était révélée nécessaire avec des objectifs bien précis. Pour cette raison, la R______ avait signé un nouveau contrat d’expertise avec une société dénommée A______ afin que Mme T______ puisse poursuivre l’étude entreprise. Le contrat prévoyait que l’experte dirigerait un service de la R______ créée à cet effet. Cela impliquait la prolongation de l’autorisation de séjour de Mme T______.
A la suite de cette requête, l’OCIRT s’est adressé le 23 février 2010 au responsable du Centre d’accueil de la Genève internationale (ci-après : CAGI), chargé des ONG auprès de la Chancellerie d’Etat de la République et canton de Genève, pour lui demander des informations au sujet des demandes effectuées par la R______ pour constituer une ONG. Celui-là avait reçu Mme T______ et M. P______ en décembre 2008 mais ils n’avaient entrepris aucune démarche formelle auprès de son bureau dans ce but. Selon le responsable du CAGI, le contrat du 4 novembre 2009 avait été signé entre la R______ et Mme T______, mais comme M. P______, dans son courrier du 15 février 2010, expliquait qu’il avait été conclu avec la société A______, cela ne rendait pas crédible cette convention.
Le 1er mars 2010, l’OCIRT a répondu au courrier précité. Les arguments avancés à l’appui de la « demande de révision » que la R______ avait présentée ne permettaient pas de revenir sur le refus du 11 février 2010.
Un recours pouvait être interjeté auprès de la commission contre cette décision.
Mme T______ avait acquis un immeuble à Genève pour s’y constituer un domicile. L’arrêté du DES autorisant cette opération, cette autorité précisait que, même si le permis de séjour de courte durée ne pouvait être prolongé que pour deux ans maximum, il ne serait pas impossible pour elle de retrouver une activité auprès d’une organisation internationale au vu de ses anciennes occupations professionnelles dans ce milieu. Elle réalisait un salaire annuel de CHF 73'200.-. Elle était également doctorante à l’Université de Grenoble et se trouvait être un cadre hautement qualifié avec une expérience reconnue dans le domaine des organisations et des affaires internationales.
Le 25 mai 2010, le responsable du CAGI a informé l’OCIRT qu’aucune démarche n’avait été effectuée auprès de lui à cette date par la R______ en vue de créer une ONG.
Le 27 mai 2010, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Par un courriel de son président M. P______, la R______ avait fait savoir qu’elle prévoyait de créer une structure de représentation à Genève pour honorer l’engagement pris auprès de Mme T______ et lui permettre de prolonger son séjour à Genève. Or, selon les informations transmises par le CAGI, aucune démarche n’avait été effectuée en ce sens par cette association.
Dans ces circonstances, les conditions nécessaires à la prolongation d’autorisation posées par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), n’étaient pas réalisées. Le fait qu’aucune ONG n’avait été créée jusque-là, dans le cadre de laquelle Mme T______ pourrait continuer son travail, tendait à démontrer que la présence de celle-ci en Suisse n’était pas absolument indispensable, même aux yeux de son employeur. Même si la pratique de l’OCIRT était assez souple dans le domaine des ONG, elle ne suffisait pas à justifier la prolongation d’un permis de travail, qui ne pouvait être accordée pour des raisons de convenance personnelle de l’employeur ou de l’employé. Le fait que Mme T______ ait acquis un immeuble à Genève ne permettait pas de légitimer la prolongation du séjour de celle-ci.
Le 3 mai 2011, le TAPI a procédé à l’audition de Mme T______ lors d’une audience de comparution personnelle des parties en présence d’un représentant de l’OCIRT. L’intéressée a versé un chargé de pièces comportant les travaux écrits qu’elle avait réalisés pour le compte de la R______. Le plus récent de ces travaux était constitué par la contribution finale rédigée en mars 2010. Elle travaillait auprès des organisations arméniennes en Suisse et l’un des objectifs de son mandat consistait à favoriser les synergies entre celles-ci et les organisations internationales présentes à Genève, telle l’UNICEF. La R______ était très satisfaite de son travail et il n’était pas adéquat qu’une autre personne le poursuive à sa place. Elle était rémunérée par une organisation située en Arménie. Elle effectuait un travail de doctorat à l’Université de Grenoble, en cotutelle avec une université arménienne. Elle ignorait si la R______, au terme de la première partie de son mandat, avait entrepris des recherches pour trouver une autre personne bénéficiant déjà d’un statut en Suisse susceptible de poursuivre son travail. Une telle démarche lui paraissait inadéquate car cette association était satisfaite de son travail et il était logique qu’elle le poursuive.
Le même jour, le TAPI a rejeté le recours. La demande de renouvellement de l’autorisation de séjour ne remplissait pas les conditions de l’art. 18 LEtr et des dispositions de cette loi, auxquelles elle renvoyait. La R______ n’avait pas démontré avoir effectué des recherches afin de trouver une personne en Suisse, ou une ressortissante des pays de l’UE/AELE, qui puisse poursuivre l’expertise. Même s’il paraissait logique que l’association poursuive sa collaboration avec Mme T______, il n’était pas impossible que cette activité soit effectuée par une autre personne ayant un statut légal en Suisse. L’ordre de priorité consacré par l’art. 21 LEtr n’avait pas été respecté. En outre, la nécessité de la présence de la recourante à Genève n’avait pas été démontrée. Celle-ci pouvait effectuer son travail de l’étranger, dès lors qu’elle travaillait à domicile. Il lui serait alors loisible de venir en Suisse pour des rencontres ou l’organisation de conférences.
Par pli recommandé du 15 juin 2011, la R______ et Mme T______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, expédiée par le TAPI le 18 mai 2011. Elles ont conclu à son annulation ainsi qu’à celle de la décision du 11 février 2010, et à ce qu’il soit ordonné à l’OCP de renouveler l’autorisation de séjour de Mme T______. Le TAPI aurait dû considérer que les conditions de l’art. 30 al. 1 let. f LEtr étaient réalisées, de même que celles de l’art. 37 OASA, qui permettaient des séjours dans le cadre de projets d’aide et de développement menés au titre de la coopération économique et technique. Mme T______ était une spécialiste hautement qualifiée, engagée pour ses connaissances particulières. Dès lors qu’un permis lui avait été accordé pour une première période d’une année, la prolongation de celui-ci, qui s’inscrivait dans le même contexte, aurait dû être admise. La R______ et Mme T______ voulaient créer à Genève une antenne de cette association qui puisse être enregistrée comme une ONG. Le fait qu’elles n’aient pas encore concrétisé ce projet ne signifiait pas qu’elles ne voulaient pas le faire. Le TAPI avait souligné la différence entre un renouvellement de permis et la prolongation de celui-ci. La demande de renouvellement avait été traitée comme une demande de prolongation, bien qu’elle n’ait sollicité qu’un renouvellement de son permis. Mme T______ ne pouvait pas travailler depuis l’étranger mais se trouvait à Genève pour aller à la rencontre de personnes sujettes à son expertise. La création d’une ONG à Genève était chose simple, dès lors que la Suisse avait ratifié la convention européenne sur la reconnaissance de la personnalité juridique des organisations internationales non gouvernementales du 24 avril 1986 (RS 0.192.111) car une telle démarche n’impliquait pas un enregistrement.
Le 5 août 2011, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Préalablement, la chambre administrative devait constater que le jugement du TAPI n’avait pas d’effet suspensif dès lors que celui-là avait un caractère négatif.
La nécessité de prolonger le permis L accordé à Mme T______ n’était pas démontrée. Un tel constat pouvait être tiré du fait qu’il n’était pas possible à l’OCIRT de prolonger un permis L pour une durée supérieure à deux ans. Prolonger l’autorisation de séjour pour une durée supérieure reviendrait à délivrer une autorisation de type B à la recourante. L’OCIRT restait libre d’apprécier quel type d’autorisation il entendait délivrer. Les conditions de l’art. 56 OASA autorisant une reconduction d’une année n’étaient pas réalisées. Le travail qu’avait accompli la recourante pendant la première année était suffisant et achevé, puisque la R______ n’avait rien entrepris pour se faire agréer en tant qu’ONG. Si les démarches pour créer une telle entité étaient si simples, il y avait lieu de s’interroger sur les raisons qui avaient conduit à ne pas les entreprendre. Même si la pratique de l’OCIRT en matière d’ONG était souple, il n’en découlait pas qu’il doive accepter automatiquement toute demande. La première autorisation donnée à la recourante était assez exceptionnelle car il n’y avait pas de bureau de la R______ à Genève. Malgré les explications que le CAGI avait données aux recourantes, il ne semblait pas qu’elles aient compris la nécessité de créer cette ONG. En outre, même si les compétences scientifiques de Mme T______ n’étaient pas mises en doute, il n’empêchait pas qu’il soit possible de trouver sur le marché local ou européen, notamment au sein de la diaspora arménienne, des personnes qui pourraient réaliser la tâche confiée à celle-ci.
EN DROIT
Formé en temps utile devant la juridiction compétente, le recours de Mme T______ et de la R______ est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les deux recourantes étaient parties à la procédure devant la juridiction de première instance. Elles sont touchées directement par le jugement précité et ont un intérêt digne de protection à son annulation. Elles bénéficient donc toutes deux de la qualité pour recourir (art. 60 al. 1 let a et b LPA).
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). Toutefois, les juridictions administratives ne peuvent revoir l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).
Le courrier adressé à l’OCIRT par les recourantes le 15 février 2010 constituait en réalité un recours contre le refus du 11 février 2010. Il aurait dû être transmis à la commission pour raison de compétence (art. 11 al. 3 LPA) au lieu d’être traité comme une demande de révision. Le TAPI ayant à juste titre considéré le « recours » du 1er mars 2010 comme un complément au recours du 15 février 2010 et traité le fond du contentieux, cette informalité n’a eu aucune conséquence préjudiciable pour les recourantes.
L’exercice d’une activité lucrative par un étranger est soumise à autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 LEtr).
Un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée lorsque son admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), son employeur a déposé une demande et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont réalisées (art. 18 let. b et c LEtr). En particulier, l’autorisation ne peut être octroyée que si elle s’inscrit dans les limites du contingent que fixe le Conseil fédéral au nombre d’autorisations délivrées par les cantons en fonction de leur genre (art. 20 LEtr). En outre, un étranger ne peut être admis en vue d’exercer une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un état avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondantes au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr).
Une autorisation de travail de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d’une année au plus et dont le but est déterminé (art. 32 al. 1 et 2 LEtr). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu’à une durée totale de deux ans (art. 32 al. 3 LEtr).
Ce sont les cantons qui délivrent les autorisations prévues aux art. 32 à 35 et 37 à 39 LEtr (art. 40 al. 1 LEtr). Lorsqu’un étranger n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour admettre celui-là en vue de l’exercice d’une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEtr). A Genève, cette tâche est dévolue à l’OCIRT (art. 6 du règlement d'application de la LEtr du 9 mars 2009 - RaLEtr - F 2 10.01). L’OCP, qui est à Genève l’autorité compétente pour délivrer les autorisations de séjour (art. 2 al. 1 de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), doit suivre, sauf motifs qui lui sont propres, la décision préalable de l’OCIRT (art. 6 al. 6 RaLEtr) en délivrant l’autorisation de séjour qui lui correspond.
Les recourantes ont adressé à l’OCP une demande de renouvellement du permis de courte durée accordé à la recourante, sollicitant cependant ledit renouvellement pour une durée de plus de douze mois. Celle-là étant au bénéfice d’une autorisation d’exercer une activité lucrative de courte durée au sens de l’art. 32 LEtr, un renouvellement n’est possible que pour une année supplémentaire (art. 32 al. 3 LEtr). C’est donc à juste titre que l’OCIRT n’est pas entré en matière sur une transformation de l’autorisation de courte durée en une autorisation de travail plus longue entrant dans la catégorie des autorisations de séjour au sens de l’art. 33 LEtr, soumises à d’autres conditions.
Après une année, la R______ n’a créé aucune ONG alors qu’elle avait annoncé en novembre 2008 qu’elle effectuerait cette opération. Or, c’était en rapport avec une telle démarche que l’autorisation de séjour et de travail de courte durée avait été accordée à son employée. L’OCIRT pouvait donc constater sans arbitraire que la R______ n’établissait pas le besoin pour elle de continuer à employer Mme T______, ni la nécessité que celle-ci réside en permanence à Genève pour accomplir sa tâche. L’instruction conduite par le TAPI a confirmé ces faits dès lors qu’à l’audience du 3 mai 2011 il est apparu que le dernier rapport rendu par Mme T______ datait de la fin du mois de mars 2010. L’OCIRT était ainsi fondé à considérer que la nécessité de renouveler l’autorisation de séjour de courte durée accordée le 20 janvier 2009 n’était pas établie, l’intéressée ne remplissant pas les conditions de l’art. 18 LEtr.
Le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la R______ et de Mme T______, prises séparément (art. 87 al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 juin 2011 par l’Association de recherche et d’animation pédagogique de l’éducation nationale et par Madame T______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 mai 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de l’Association R______ et de CHF 400.- à celle de Madame T______ ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dominique de Weck, avocat des recourantes, à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.