POUVOIR JUDICIAIRE
A/3460/2011-MC ATA/701/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 15 novembre 2011
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 octobre 2011 (JTAPI/1172/2011)
EN FAIT
Il a été refoulé en Espagne le 5 octobre 2010, en application des accords de Dublin. Le même jour, une interdiction d'entrée en Suisse a été prononcée à son encontre par l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), valable jusqu'au 5 octobre 2013.
A cette occasion, l'interdiction d'entrée prononcée à son encontre par l'ODM lui a été notifiée.
Par ordonnance pénale du 23 juin 2011, le Ministère public du Canton de Genève a condamné l'intéressé à une peine privative de liberté de trois mois, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, pour recel et infraction à l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Écroué le 30 juillet 2011, l'intéressé a été remis en main des services de police au terme de l'exécution de sa peine, soit le 28 octobre 2011.
L’officier de police a ordonné sa mise en détention administrative pour une durée d'un mois, en application de l'art. 75 al. 1 let. h LEtr, afin d'assurer l'exécution de la procédure de renvoi ainsi que la préparation de la décision sur le séjour. Des démarches en vue du renvoi de l'intéressé en Espagne avaient immédiatement été entreprises.
M. A______ a été entendu par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le 31 octobre 2011.
Il n'avait pas déposé de demande d'asile en Espagne, et ne souhaitait pas retourner dans ce pays, même s'il désirait quitter la Suisse. Il voulait se rendre en Belgique où il bénéficiait d'un titre de séjour. Il s'opposait à un retour au Maroc, son pays d'origine.
Le représentant de la police a indiqué que des démarches tendant au renvoi de l'intéressé de Suisse avaient été initiées, soit en Espagne selon la procédure Dublin, soit au Maroc.
Par jugement du même jour, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention. L'intéressé ne disposait d'aucun titre lui permettant de séjourner en Suisse et avait fait l'objet d'une interdiction d'entrée. Il avait été condamné pour recel, soit un crime. Aucune mesure moins incisive ne permettait aux autorités de préparer la décision de renvoi et ces dernières avaient agi avec célérité.
Le 7 novembre 2011, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre le jugement précité.
Sa détention administrative ne pouvait se fonder sur l'art. 75 al. 1 let. c et h LEtr dès lors qu'il n'avait jamais demandé l'asile ni fait valoir de droit au séjour en Suisse pour quelque motif que ce soit. L'autorité n'avait nullement besoin de statuer sur cette question.
L'intéressé séjournait illégalement en Suisse et il appartenait aux autorités de rendre une décision de renvoi, soit à destination du Maroc, soit à destination de l'Espagne. Dans le premier cas, la décision devait être prononcée par l'office cantonal de la population (ci-après : l'OCP), dans le second, par l'ODM.
L'OCP avait transmis à l'ODM un formulaire d'examen de demande de réadmission le 28 octobre 2011 et une demande de complément avait été faite par cet office aux autorités genevoises. Les autorités espagnoles disposeraient d'un délai d'un mois pour répondre lorsqu'elles auraient en main la réponse. Si l'Espagne admettait sa compétence, un renvoi à destination de Madrid serait prononcé par l'ODM. Si tel n'était pas le cas, l'OCP prononcerait le renvoi pour le Maroc.
La détention administrative constituait dès lors une détention en phase préparatoire au sens de l'art. 75 LEtr, qui ne prêtait pas le flanc à la critique et respectait le principe de la proportionnalité.
EN DROIT
Interjeté le 7 novembre 2011 contre le jugement du TAPI prononcé et signifié à l’intéressé le 31 octobre 2011, le recours a été interjeté en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre de céans est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
a. L’art. 75 LEtr, intitulé « détention en phase préparatoire » a la teneur suivante :
1 Afin d’assurer l’exécution d’une procédure de renvoi, l’autorité cantonale compétente peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour, pour une durée de six mois au plus, d’un étranger qui n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, de séjour ou d’établissement, pour l’une des raisons suivantes :
[…]
c. elle franchit la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyée immédiatement ;
[…]
h. elle a été condamnée pour crime.
1bis La détention visée à l’al. 1 peut également être ordonnée à l’encontre de l’étranger qui nie devant l’autorité compétente posséder ou avoir possédé un titre de séjour ou un visa délivré par un Etat lié par l’un des accords d’association à Dublin ou y avoir déposé une demande d’asile. La détention peut être ordonnée à condition que cet Etat ait approuvé la demande de transfert de la personne concernée conformément aux art. 19 et 20 du règlement (CE) no 343/2003 ou qu’une telle demande ait été déposée suite à un résultat positif dans Eurodac.
2 L’autorité compétente prend sans délai une décision quant au droit de séjour de la personne mise en détention.
b. Ainsi que l’indique le Conseil fédéral dans le message concernant la LEtr (FF 2002 p. 3570), cette disposition reprend pour l’essentiel les termes de l’art. 13a de l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), au sujet duquel la doctrine avait indiqué que « la principale caractéristique de la détention préparatoire, qui lui a donné son nom d’ailleurs, est qu’elle ait été ordonnée avant même que l’ordre de renvoi n'ait été pris. Il n’est pas nécessaire, de manière générale, qu’une mesure d’éloignement ait été adoptée envers l’étranger. En revanche, il faut que la procédure menant au renvoi soit initiée dès que la détention est ordonnée, comme le prévoit l’art. 13a ab initio LSEE par l’indication que l’étranger peut être détenu pendant la préparation de la décision sur son droit de séjour » (cf . N. WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, 1997, p 252). Selon cet auteur « les procédures de préparation de la décision sur le droit de séjour de l’étranger visées par cet alinéa sont en première ligne, la procédure d’asile, bien entendu, et, en seconde ligne, à notre sens, toutes les procédures de la LSEE qui peuvent mener à un ordre de renvoi, à condition que l’étranger n’ait pas ou pas encore d’autorisation de séjour ou d’établissement » (N.WISARD, op. cit, p. 253).
D’autre part, l’intéressé a été condamné pour recel, soit un crime dès lors que cette infraction est sanctionnée par une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 10 al. 2 et 160 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0).
Dans ces circonstances, les conditions nécessaires à une mise en détention administrative au sens de l'art. 75 al. 1 let. g LEtr sont remplies, sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer si celles prévues par l'art. 75 al. 1 let. c LEtr le sont aussi, dès lors que l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à l'encontre de l'intéressé lui a été notifiée après son retour en Suisse.
Le recourant ne soutient pas, à juste titre, que ces règles n’aient pas été respectées.
Au vu de l'ensemble des circonstances, la mesure apparaît tant nécessaire dans son principe qu’adéquate dans sa durée.
Vu la nature et l’issue du litige et compte tenu du fait que le recourant plaide au bénéfice de l’assistance juridique, aucun émolument ne sera perçu (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03) ni aucune indemnité allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 novembre 2011 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 octobre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'officier de police, à l'office cantonal de la population, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au centre Franbois LMC, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :