POUVOIR JUDICIAIRE
A/4108/2010-PE ATA/612/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 septembre 2011
2ème section
dans la cause
Monsieur C______ représenté par Me Jean Orso, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 2011 (JTAPI/310/2011)
EN FAIT
Monsieur C______, né le ______ 1987, est de nationalité brésilienne.
La mère de celui-ci, Madame S______, habite à Genève. Elle est ressortissante du Portugal et est au bénéfice d’un permis B délivré le 7 décembre 2009 par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP). Elle est arrivée en Suisse le 1er mars 2009 et réside rue______ chez Monsieur R______.
Le 22 septembre 2010, alors qu’il se trouvait à Genève, M. C______ a déposé une demande d’autorisation de séjour pour études auprès de l’OCP. Il a indiqué résider rue______ à Genève et avoir une adresse à Floramar au Brésil. Il avait travaillé jusqu’en décembre 2009 comme analyste junior de ressources humaines à Belo Horizonte dans le Minas Gerais. Il avait une formation universitaire partielle, ayant suivi deux ans et demi d’études de baccalauréat universitaire en gestion d’entreprise à l’Université de Belo Horizonte. Il a annexé à sa demande une attestation de l’école de langue française d’informatique (ci-après : ELFI) sise à Genève, selon laquelle il y suivait des cours de français intensif en vue de la préparation à l’examen d’entrée à l’Université de Genève (ci-après : l’université). La durée des cours chez ELFI était d’une année, à raison de vingt heures par semaine. Il était désireux de fréquenter à terme la section des Hautes études commerciales de l’université en vue d’obtenir un baccalauréat en gestion d’entreprise.
Il pouvait subvenir à ses besoins avec l’aide de sa mère et d’un tiers, Monsieur X______, résidant à Genève. Sa mère lui remettrait de la main à la main l’argent nécessaire à la couverture de ses besoins.
Des fiches de salaire de M. X______, établissant que celui-ci percevait un salaire mensuel net de CHF 2’905,95, ainsi que le relevé du compte Postfinance de sa mère duquel il ressortait qu’elle avait reçu en juin 2010 un salaire net d’environ CHF 4’400.-, étaient annexées à sa requête.
Sa requête d’autorisation de séjour pour études avait été traitée au regard des critères posés par les art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 dans sa teneur au 31 décembre 2010 (aLEtr - RS 142.20) et 23 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 dans sa teneur au 31 décembre 2010 (aOASA - RS 142.201). Les critères d’admission fixés à l’art. 27 aLEtr et ces dispositions d’application devaient être respectés de manière rigoureuse au regard du grand nombre d’étrangers demandant à être admis en Suisse. L’autorité décisionnaire conservait un large pouvoir d’appréciation. Il lui incombait en particulier d’examiner la nécessité pour l’avenir professionnel de l’étranger d’entreprendre les études envisagées en Suisse, lorsque ce dernier bénéficiait dans son pays d’origine d’une formation supérieure. Le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour pour études ne devait pas constituer le moyen d’éluder des conditions d’admission plus sévères.
En l’espèce, M. C______ était déjà au bénéfice d’une formation universitaire de deux années et demie obtenue au Brésil. Il n’avait pas démontré la nécessité de son séjour à Genève pour y accomplir les études décrites et n’avait pas convaincu l’autorité du caractère indispensable de celles-ci. Il n’avait pas respecté les procédures en déposant la demande directement en Suisse plaçant ainsi l’autorité devant le fait accompli alors qu’il lui aurait incombé d’entreprendre les démarches depuis l’étranger. Sa sortie de Suisse au terme de la formation envisagée ne semblait pas dès lors assurée.
Venant de Paris, il était arrivé à Genève le 20 juillet 2010 pour rendre visite à sa mère qui était malade. Depuis lors, il s’occupait de celle-ci qui vivait seule à Genève. Comme il ne pouvait réintégrer son université au Brésil pour des raisons financières, sa mère lui avait proposé de reprendre ses études à Genève en le soutenant financièrement dans ce but. En contrepartie, il pourrait lui prêter assistance.
A son arrivée en Suisse, il n’avait pas l’intention de rester mais vu l’état de santé de sa mère, il n’avait pas pu la laisser seule, ni se permettre de débourser le prix d’un billet aller-retour Genève-Sao-Paulo, raison pour laquelle il avait déposé sa demande directement en Suisse. Il prenait l’engagement de quitter la Suisse au terme de ses études.
Le recourant a complété son recours le 17 décembre 2010 et requis la restitution de l’effet suspensif.
Le 23 décembre 2010, l’OCP a répondu. Aucun effet suspensif ne pouvait être restitué lorsque le recours était dirigé contre une décision au contenu négatif en l’absence de régime juridique prévalant avant la décision contestée. Dès lors, une requête en restitution de l’effet suspensif était irrecevable. La requête devait être traitée comme une demande de mesure provisionnelle au sens de l’art. 21 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) auquel il s’opposait.
Le 11 janvier 2011, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles (DICCR/1/2011).
Par acte posté le 27 janvier 2011, M. C______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du TAPI du 11 janvier 2011. Il devait être autorisé à séjourner à Genève jusqu’à droit jugé dans la présente cause. Son but était d’obtenir un baccalauréat, puis une maîtrise en gestion d’entreprise à Genève, études qui duraient cinq ans. Au terme de sa formation, il voulait rentrer au Brésil. Son retour dans ce pays serait certain puisqu’il n’aurait aucune garantie de trouver du travail à Genève. En outre, sa mère était effectivement atteinte dans sa santé, selon un certificat médical du Docteur B______, qu’il produisait. Le 27 janvier 2011, ce praticien certifiait que Mme S______ était suivie pour un traitement lié à une affection psychique importante. Elle avait besoin de l’entourage de sa famille la plus proche, à savoir « son fils et son mari ». Il annexait également divers courriers des Hôpitaux universitaires de Genève, faisant état d’une intervention chirurgicale importante à laquelle elle devait se soumettre.
Le 1er février 2011, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations.
Le 10 février 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours du 11 janvier 2011.
Le 12 avril 2011, le TAPI, statuant au fond, a rejeté le recours de M. C______ contre la décision de l’OCP du 27 octobre 2010. Cette autorité administrative avait un large pouvoir d’appréciation en matière d’octroi de permis d’étudiant. Aucun élément concret ne lui permettait de retenir que l’autorité intimée avait excédé ou abusé de ce pouvoir d’appréciation. Le recourant ne faisait que substituer sa propre appréciation à celle de cette autorité et n’expliquait pas en quoi cette dernière aurait violé la loi.
Le 23 mai 2011, M. C______ a interjeté recours auprès de la chambre de céans contre le jugement précité, concluant préalablement à ce qu’un délai lui soit accordé pour compléter ses écritures et, sur le fond, à ce que le jugement du TAPI du 12 avril 2011 soit annulé, une autorisation de séjour pour études à Genève devant lui être accordée.
Il reprenait les explications qu’il avait fournies dans le cadre de son premier recours concernant la maîtrise en gestion d’entreprise qu’il cherchait à obtenir et les problèmes de santé de sa mère qui avait été opérée, se trouvant psychologiquement faible et ayant besoin du soutien de sa famille. Il remplissait les conditions pour l’obtention d’un permis d’étudiant et l’autorité, en invoquant la politique du fait accompli, avait commis un abus de pouvoir d’appréciation.
Le 30 mai 2011, l’OCP a conclu à ce que le recours interjeté contre la décision du TAPI du 11 janvier 2011 soit déclaré sans objet compte tenu de sa décision sur le fond.
Le 14 juin 2011, le recourant a complété son recours, persistant dans ses conclusions, et demandant préalablement la convocation d’une comparution personnelle des parties lors de laquelle sa mère serait entendue. Sur le fond, il reprenait ses conclusions du 23 mai 2011.
Le 5 septembre 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. Le recourant n’avait aucun droit à obtenir une autorisation de séjour pour études. Il ne remplissait pas les conditions de l’art. 27 LEtr. Le but d’une autorisation de séjour pour étudiant n’était pas de résider en Suisse pour s’occuper d’un parent. S’il ne pouvait pas poursuivre des études au Brésil pour des raisons financières, cela signifiait qu’il n’avait pas les moyens d’en effectuer en Suisse. Il avait interrompu ses études au Brésil et il n’y avait pas de raison ou d’intérêt qu’il recommence le même cursus en Suisse, si ce n’étaient des raisons de convenance personnelle qui n’entraient pas en considération dans l’application de l’art. 27 LEtr.
Par courrier du 7 septembre 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Le recourant sollicite la tenue d’une audience de comparution personnelle et l’audition de sa mère.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1. p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A.150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; ATA/824/2010 du 23 novembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités).
Cela n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid 2, et les arrêts cités). Selon les règles de la procédure administrative, l’instruction est en effet principalement écrite et c’est seulement en fonction de la nature de la cause que le juge peut procéder à l’audition des parties (art. 18 et 20 al. 2 LPA).
De même, si le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2), le droit n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes, voire de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b et les arrêts cités).
En l’espèce, le recourant s’est vu donner l’occasion à chaque stade de la procédure de s’exprimer de manière complète et de produire toutes les pièces utiles à la défense de ses intérêts. La chambre administrative dispose d’un dossier complet de la cause, en particulier au regard des pièces transmises par le TAPI et par l’OCP. Une audition du recourant, voire de sa mère, n’est pas utile compte tenu des questions juridiques à trancher et la chambre administrative renoncera à ordonner cette mesure.
« Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux quatre conditions cumulatives suivantes :
a° la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé si :
b° il dispose d’un logement approprié ;
c° il dispose des moyens financiers nécessaires ;
d° il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ».
De son côté, l’art. 23 al. 1 aOASA prévoyait qu’un étranger devait être considéré comme présentant l’assurance qu’il quitterait la Suisse à l’issue de son séjour au sens de l’art. 27 al. 1 let. d. LEtr, lorsqu’il déposait une déclaration d’engagement allant dans ce sens (let. a), qu’aucun séjour ou procédure de demande antérieure, ou aucun autre élément n’indiquait que la personne concernée entendait demeurer durablement en Suisse (let. b), lorsque le programme de formation était respecté (let. c).
b. Depuis le 1er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), la quatrième condition de l’art. 27 al. 1 let. d aLEtr a été supprimée et remplacée par un nouvel art. 27 al. 1 let. d LEtr dont la teneur est la suivante :
« il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus ».
De même, l’art. 23 al. 2 aOASA a été modifié. A teneur du nouveau texte, les qualifications personnelles sont suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr, « notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indiquait que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et de séjour des étrangers ».
Ce nouveau texte résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étudiants étrangers, tel n’est pas le cas des étrangers qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis, au delà des conditions de l’art. 23 al. 2 OASA, à la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays à l’issue de ses études (ATA/546/2011 du 30 août 2011).
L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 ; ATA/417/2011 précité ; ATA/395/2011 précité ; ATA/354/2011 du 31 mai 2011). Elle doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations pour études afin d’éviter les abus et de tenir compte de l’encombrement des établissements d’éducation et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral Cour III C-5925/2009 du 9 février 2010).
Dans ces circonstances, l’OCP était en droit de considérer sous l’angle de des art. 27 al. 1 aLEtr et 23 al. 2 aOASA que le recourant n’avait pas démontré le caractère indispensable de son séjour à Genève du point de vue de la poursuite de sa formation et qu’il ne présentait pas des garanties suffisantes qu’il quitterait la Suisse à l’issue de celle-ci. Cette appréciation reste valable au regard des art. 5 al. 2 et 27 al. 1 LEtr ainsi que 23 al. 2 OASA dès lors que l’on ne peut exclure au vu des circonstances de sa démarche que l’intéressé cherche à se procurer le droit de s’installer à Genève sous le couvert de la poursuite d’études en raison de l’impossibilité pour lui d’obtenir une autre forme d’autorisation de séjour.
Le recours sera rejeté et le jugement du TAPI du 12 avril 2011 confirmé. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant qui succombe. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
Dès lors que le présent arrêt tranche le fond du litige, la chambre administrative constatera que le recours relatif au jugement du TAPI du 11 janvier 2011 sur mesure provisionnelle n’a plus d’objet.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 janvier 2011 par Monsieur C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 janvier 2011 ;
déclare recevable le recours interjeté le 23 mai 2011 par Monsieur C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 2011 ;
au fond :
constate que le recours du 27 janvier 2011 contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 janvier 2011 n’a plus d’objet ;
rejette le recours de Monsieur C______ du 23 mai 2011 ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur C______ ;
dit qu’aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean Orso, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.