république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2601/2011-MC ATA/602/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 septembre 2011
En section
dans la cause
Monsieur R______ représenté par Me Saskia Ditisheim, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er septembre 2011 (JTAPI/897/2011)
EN FAIT
Monsieur R______, né le ______ 1956, originaire du Pérou, est arrivé à Genève où il s’est marié le 20 septembre 1996 avec une ressortissante helvétique. Il a ainsi été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse. Une fille est née de cette union le 3 septembre 1997.
Le 1er décembre 1998, le Procureur général de Genève a prononcé à l’encontre de M. R______ une ordonnance de condamnation à la peine de quinze jours d’emprisonnement assortie d’un sursis pendant deux ans, pour vol.
Le 8 septembre 2000, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux R______.
Le 9 février 2001, le juge d’instruction a condamné M. R______ pour vols, violation de domicile et attouchements d’ordre sexuel à une peine de soixante jours d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans.
Le 16 juin 2005, la Cour d’assises du canton de Genève a condamné M. R______ à la peine de trois ans et neuf mois de réclusion pour viol aggravé et contrainte sexuelle aggravée.
Le 6 décembre 2005, l’office fédéral de migrations (ci-après : ODM) a refusé d’approuver la demande de prolongation d’autorisation de séjour de l’intéressé. Il a prononcé le renvoi de Suisse de M. R______, en précisant que celui-ci devrait quitter le territoire de la Confédération dès sa sortie de prison. Cette décision, dûment notifiée est en force.
Par arrêt du 5 juillet 2007, la Cour correctionnelle du canton de Genève, siégeant sans le concours du jury a condamné M. R______ pour vol et tentative de viol à une peine privative de liberté de quatre ans, sous déduction de la détention préventive subie depuis son arrestation intervenue le 13 mai 2006, le solde de la peine étant de deux ans dix mois et sept jours. Cette peine a cependant été suspendue au profit d’un placement en application de l’art. 60 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) afin de permettre à M. R______ de suivre un traitement contre son addiction à l’alcool. L’intéressé a en outre été soumis à un suivi psychiatrique.
Le 1er mars 2011, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a chargé la police d’exécuter le renvoi au Pérou de l’intéressé dès sa sortie de prison, prévue le 1er mai 2011, celui-ci faisant l’objet d’une décision fédérale de renvoi, définitive et exécutoire.
Par jugement du 5 juillet 2011, le Tribunal d’application des peines et mesures (ci-après : TAPEM) a prononcé la libération conditionnelle de l’intéressé.
Le 5 juillet 2011, l’officier de police a ordonné la mise en détention administrative de M. R______ pour une durée de 2 mois, en vue de l’exécution de son renvoi de Suisse, dès lors qu’il avait fait l’objet de quatre condamnations pénales pour de crimes au sens de l’art. 10 al. 2 CP.
Le 7 juillet 2011, M. R______ s’est opposé au renvoi qui avait été prévu par vol de ligne à destination de Lima.
Le même jour, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé l’ordre de mise en détention administrative de l’intéressé. Celui-ci avait été condamné pour crime et il avait montré, par son opposition à son renvoi le 7 juillet 2011, qu’il existait des risques concrets qu’il se soustraie à cette décision. Seule la détention administrative permettrait d’assurer sa présence au moment où se déroulerait le nouveau vol à organiser et qui devrait être prévu sous escorte policière, de sorte que la durée de la détention apparaissait proportionnée eu égard aux démarches à entreprendre (JTAPI/758/2011).
Le 19 juillet 2011 M. R______ s’est opposé violemment à une seconde tentative de renvoi par vols de ligne, avec escorte, à destination de Lima.
Le 26 juillet 2011, la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé par M. R______ contre le jugement du TAPI, retenant que l’intéressé faisait l’objet d’une décision fédérale de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire, qu’il avait été condamné à plusieurs reprises et en dernier lieu le 5 juillet 2007 pour crime et qu’enfin, il avait refusé par deux fois d’embarquer sur le vol sur lequel une place lui était réservée les 7 et 19 juillet 2011, de sorte qu’il existait des risques concrets qu’il entendait se soustraire à son renvoi. Les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr, de même que celles de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr, étaient remplies. M. R______ avait eu le temps d’entreprendre les démarches utiles afin de préparer son retour au Pérou, de sorte qu’il ne pouvait pas, de manière crédible, soutenir comme il l’avait fait, qu’il avait besoin d’un délai supplémentaire de plusieurs mois pour ce faire (ATA/459/2011).
Le 30 août 2011, l’OCP a saisi le TAPI d’une demande de prolongation de la détention administrative de M. R______.
Depuis l’arrêt de la chambre administrative, l’ODM avait informé les autorités genevoises, le 26 août 2011, qu’aucun vol spécial Frontex - vol organisé au niveau européen pour l’exécution des renvois d’étrangers - n’était prévu à destination de Lima pour cette année. Le 29 août 2011, M. R______ avait confirmé à un représentant de l’OCP qu’il était d’accord de renter au Pérou, avec sa future épouse, mais voulait au préalable entreprendre diverses démarches administratives pour récupérer les cotisations sociales qu’il avait versées.
La prolongation de la détentions administrative était justifiée par le fait que M. R______ pouvait être tenu comme unique responsable de la durée de sa détention, seule mesure permettant de mener à terme son rapatriement. Le principe de la proportionnalité était respecté, eu égard au comportement adopté par l’intéressé.
Le représentant de l’OCP a indiqué qu’un vol spécial organisé par les autorités espagnoles pourrait avoir lieu au début de l’année 2012. Si, durant sa détention, M. R______ était disposé à quitter la Suisse, les autorités organiseraient une nouvelle tentative de renvoi par vol simple. L’intéressé serait alors conduit à l’aéroport sous escorte policière.
Le TAPI a renoncé à l’audition de la fiancée de M. R______.
Il était acquis que l’intéressé remplissait les conditions de l’art. 76 al. 1 let b ch. 1,3 et 4 LEtr et que sa détention était dès lors justifiée dans son principe. Aucun élément pertinent n’avait été avancé pouvant entraîner une remise en cause de celle-ci, les démarches administratives qu’il souhaitait effectuer pouvant parfaitement être entreprises depuis son lieu de détention, avec l’aide de la Croix-Rouge.
La substitution de la détention administrative par une assignation à résidence ne permettait pas de pallier le risque que la présence de l’intéressé en Suisse faisait courir à l’ordre et à la sécurité publique, compte tenu de ses graves antécédents pénaux.
Par ailleurs, il avait déclaré être disposé à quitter la Suisse uniquement s’il était remis en liberté. Il s’était opposé à deux reprises à un renvoi d’abord par vol simple, puis par vol avec escorte policière. Un vol spécial devait dès lors être organisé, ce qui prenait du temps. Mais il était seul responsable de cette situation. Des démarches avaient été entreprises par les autorités compétentes auprès des autorités espagnoles. Bien qu’aucune date n’ait encore pu être fixée, le renvoi était possible juridiquement et matériellement. En outre, les autorités étaient prêtes à organiser un nouveau renvoi par vol simple dans le cas où M. R______ serait véritablement disposé à partir de sa propre initiative.
Le TAPI avait retenu à tort qu’aucun élément nouveau n’avait été avancé pour remettre en cause le principe de la détention et avait violé son droit d’être entendu. Sa fiancée s’était présentée à l’audience du 1er septembre 2011 pour convaincre les juges qu’il souhaitait bien quitter la Suisse avec elle, tous deux souhaitant s’établir au Pérou. Cette audition était donc de nature à influer sur la décision à rendre. Il prenait l’engagement solennel de répondre à toute convocation organisant son départ pour le Pérou.
Par ailleurs, l’OCP avait produit un courriel provenant d’Espagne mais d’une adresse de messagerie privée dont l’auteur indiquait en anglais que les autorités espagnoles essayaient de renvoyer les Péruviens par vol commercial. Ainsi, en Espagne, il n’y avait pas de vol spécial pour le Pérou. En contradiction avec cette pièce, l’OCP s’était hasardé à affirmer qu’un tel vol pourrait avoir lieu au début de l’année 2012. La Suisse elle-même n’organisant pas de tels vols à destination de ce pays, il était contraire à la bonne foi d’affirmer que la prolongation de détention administrative devait servir à l’organisation d’un tel vol. En outre, le renvoi était impossible.
La mesure était disproportionnée. Il avait en effet toujours affirmé vouloir retourner dans son pays mais avoir besoin d’un court laps de temps pour s’y préparer. Sa fiancée avait pris la décision de quitter la Suisse avec lui. Aucun vol spécial ne serait organisé dans les trois prochains mois. Sa fille résidait en Suisse et il exerçait régulièrement son droit de visite auprès d’elle.
Le TAPI avait refusé à tort d’entrer en matière sur une assignation à résidence, en retenant un risque de récidive abstrait. Seul un expert psychiatre pouvait estimer si un tel risque existait.
Enfin, en notifiant son jugement seulement le 5 septembre 2011, suite à une panne informatique, le TAPI ne pouvait que constater l’illégalité de la détention, venue à échéance le 4 septembre 2011.
Le 16 septembre 2011, le TAPI a transmis son dossier.
Le 19 septembre 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours.
L’intention affirmée de M. R______ de rentrer au Pérou s’il était remis en liberté n’était pas nouvelle. Il n’en demeurait pas moins qu’il s’était opposé à deux tentatives de renvoi. Les démarches qu’il désirait entreprendre pouvaient se faire depuis son lieu de détention. Enfin, un vol simple pourrait être organisé s’il devait véritablement être disposé à partir. Les autorités compétentes agissaient avec célérité depuis le 5 juillet 2011 pour organiser, avec leurs homologues espagnols, le départ de l’intéressé par un vol spécial. Le fait qu’aucune date n’avait encore été fixée ne rendait pas pour autant le renvoi impossible. La durée de la détention administrative respectait le principe de la proportionnalité.
EN DROIT
Interjeté le 13 septembre 2011 contre le jugement du TAPI prononcé le 1er septembre 2011 en présence du recourant, communiqué le 2 septembre 2011 et reçu au plus tôt le 3 septembre 2011, le recours a été interjeté auprès de la juridiction compétente dans le délai de dix jours, soit en temps utile (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours en question le 18 juillet 2011 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Le recourant sollicite son audition et celle de sa fiancée.
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l’autorité de recours n’est pas possible, l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid 2 et arrêts cités). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêt du Tribunal fédéral 5A_11/2009 du 31 mars 2009 ; 2P_39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par la loi est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2e éd., p. 603, n. 1315 ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). Quant à l’art. 6 § 1 CEDH, il n’accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal fédéral 6B_24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1 ; 4P_206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1.p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; ATA/824/2010 du 23 novembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). Cela n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 et les arrêts cités ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid 2).
En l’espèce, le recourant a eu l’occasion de s’exprimer oralement devant le TAPI et à travers ses écritures. La chambre administrative dispose dans son dossier des éléments utiles pour statuer. Il n’est ainsi pas nécessaire de procéder à une nouvelle audition du recourant, ni d’entendre sa fiancée dont la confirmation de l’intention de suivre l’intéressé au Pérou n’est pas contestée.
En l’espèce, l’OCP a adressé le 30 août 2011 la demande de prolongation de la détention du recourant au TAPI, qui a statué le 1er septembre 2011. Il s’est donc bien prononcé dans le délai légal de 96 heures et avant l’échéance de la détention administrative qui intervenait le 4 septembre 2011, de sorte que la mesure a été valablement prolongée. Le recourant peut d’autant moins l’ignorer qu’il était présent, de même que son conseil, à l’audience et que le dispositif du jugement leur a été lu sur le siège. Le fait qu’une panne informatique ait empêché la notification du jugement complet par remise immédiate en mains propres, selon la pratique développée par la juridiction, n’a pas d’incidence sur la validité de cette décision mais uniquement sur le délai de recours contre celle-ci. Les conclusions téméraires du recourant tendant à faire constater l’illégalité de la détention entre le 4 septembre 2011 à minuit et le 5 septembre 2011, date alléguée de la notification du jugement, seront ainsi écartées.
L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009, consid. 3.1).
En outre, un étranger faisant l’objet d’une décision de renvoi peut être placé en détention administrative en vue de l’exécution de celle-ci s’il a été condamné pour crime (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr).
En l’espèce, le chambre administrative a retenu le 26 juillet 2011 que les conditions d’application des dispositions susmentionnées étaient réalisées en la personne du recourant.
S’agissant de l’absence de collaboration, l’intention de départ de Suisse affichée par le recourant est jusqu’à présent contredite par son comportement, puisqu’il s’est opposé par deux fois à son renvoi d’abord par vol simple, puis par vol avec escorte. Ce n’est pas en soutenant qu’il ne partirait que par vol spécial s’il n’était pas immédiatement libéré, prétendant ainsi poser ses conditions aux autorités, qu’il va convaincre ces dernières de sa bonne volonté. Quant aux démarches administratives qu’il dit avoir dernièrement entreprises - ce qu’il aurait pu faire depuis plusieurs années, la décision le renvoyant de Suisse remontant à 2005 - il n’en apporte aucune preuve.
Par ailleurs, le recourant ne conteste pas l'autre motif sur lequel se fonde sa détention, soit le fait qu’il a été condamné pour crime.
Rien ne permet dès lors de remettre en cause le principe de sa détention administrative.
Par sa durée, la détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 36 al. 3 Cst. En l’occurrence, le recourant est maintenu en détention administrative depuis le 5 juillet 2011. Les autorités administratives ont entrepris avec célérité les démarches nécessaires à l’exécution du renvoi, organisant deux vols pour les 7 et 19 juillet 2011. Par deux fois, l’opposition de l’intéressé a bloqué le processus et son absence de collaboration continue de faire obstacle au retour dans son pays. Il y a toutefois un intérêt public sérieux à ce que son départ de la Suisse soit assuré dès lors qu’il n’a pas respecté la législation de son pays d’accueil, comme le démontrent ses condamnations criminelles. Il a en outre démontré que ses engagements étaient dépourvu de crédibilité, de sorte qu’il n’y pas lieu d’envisager une assignation à résidence, dont il n’indique pas au demeurant où elle pourrait être exécutée. Seul le maintien en détention est ainsi à même de garantir son renvoi. La durée de celle-ci, bien inférieure à la durée légale maximale, respecte dès lors la garantie constitutionnelle précitée.
A teneur de l’art. 80 al. 6 LEtr, la détention est levée lorsque le motif de la détention n’existe plus ou l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
Conformément à la jurisprudence, ces raisons doivent être importantes. Il ne suffit pas que l’exécution du renvoi soit momentanément impossible tout en restant envisageable dans un délai prévisible. L’exécution du renvoi doit être qualifiée d’impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l’identité de l’étranger est connue et que les papiers d’identité nécessaires peuvent être obtenus (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_625/2011 du 5 septembre 2011).
En l’espèce, le retour du recourant au Pérou serait possible immédiatement s’il acceptait de collaborer. Rien ne permet de retenir qu’un renvoi par vol spécial ne serait pas envisageable à terme. Comme le relève le recourant, le courriel adressé à un collaborateur de l’ODM, en anglais, en provenance d’Espagne ne peut être considéré comme émanant d’une autorité officielle de ce pays. Rédigé dans une langue étrangère et non traduit en français - langue de la procédure devant les juridictions genevoises - on ne peut de surcroît lui attribuer une quelconque portée, en particulier pas celle que tente vainement de lui donner le recourant. En outre, il ne concerne que l'Espagne, qui n'est pas l'unique pays européen susceptible d'organiser des vols spéciaux. L’OCP indique quant à lui qu’un vol spécial pourra intervenir au début de l’année 2012 et, en l’état, il n’y a pas lieu de mettre en doute cette affirmation, pas plus que son engagement à organiser rapidement un vol simple si le recourant se montrait réellement disposé à quitter le Suisse ainsi. Si l'intéressé n’est pas parti sur une base volontaire avant l’échéance de sa détention administrative et qu’une nouvelle demande de prolongation devait être nécessaire pour assurer la mise en œuvre du vol spécial, l’OCP ne manquera pas de produire à l’appui de sa requête les documents officiel utiles à cet égard.
On ne saurait ainsi retenir que le renvoi du recourant est impossible au sens de la disposition précitée.
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu son issue, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 septembre 2011 par Monsieur R______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er septembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Saskia Ditisheim, avocate du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations ainsi qu’au centre Franbois LMC, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :