POUVOIR JUDICIAIRE
A/2118/2009-ICC ATA/562/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 août 2011
2ème section
dans la cause
Monsieur S______ représenté par Me Emmanuel Hoffmann, avocat
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 janvier 2011 (DCCR/91/2011)
EN FAIT
Elle avait déposé une plainte pénale le 14 décembre 2000 à Genève pour gestion déloyale, qui avait conduit à l’inculpation de M. S______ de ce chef. Le 11 novembre 2003, la Cour correctionnelle du canton de Genève avait acquitté ce dernier et ce jugement était entré en force. Il n’empêchait que l’intéressé, au cours de l’instruction, avait reconnu avoir négocié au nom de la A______, à l’insu de celle-ci, plusieurs contrats avec la société C______, raison individuelle sise 8 rue H______, qu’il contrôlait. A______ avait ainsi été amenée à payer à cette dernière, entre 1996 et 2000, un montant de CHF 4’058’370.- (soit CHF 67’020.- en 1996, CHF 118’550 en 1997, CHF 334’300.- en 1998, CHF 1’494’600.- en 1999, CHF 2’043’900.- en 2000.-) à titre de rémunération pour la réalisation de projets informatiques. M. S______ avait reconnu avoir réalisé sur cette opération un bénéfice net de 45 %. La A______ avait informé le fisc vaudois de cela, dès lors que M. S______ avait indiqué ne pas avoir déclaré les montants dont il avait bénéficié, dans le cadre de ses obligations fiscales.
Le 23 février 2005, M. S______ a réagi à ce courrier, dont il avait eu connaissance en écrivant à l’AFC-VD et à l’AFC-GE. Les chiffres articulés par la A______ étaient totalement fantaisistes. Il avait déclaré en temps utile les montants qu’il avait perçus de ce chef.
Le 15 mars 2005, l’AFC-GE a écrit à M. S______ par courrier recommandé pour l’informer de l’ouverture pour l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) d’une procédure de rappel d’impôt et de soustraction fiscale pour les périodes fiscales 2000 à 2003. Il détenait une entreprise individuelle à Genève depuis le 27 novembre 1995. Les revenu et fortune rattachés à celle-ci étaient imposables dans le canton de Genève. Il n’avait pas rempli de déclaration fiscale depuis l’inscription de celle-ci au registre du commerce, si bien qu’elle n’avait pu procéder à l’imposition du contribuable. Il était prié de retourner les formules de déclarations fiscales concernées dûment remplies, datées et signées, avec les bilans annuels de l’entreprise et les justificatifs des déductions qu’il entendait faire valoir.
Le 12 mai 2005, M. S______ a écrit à l’AFC-GE. Il tenait à sa disposition l’ensemble du dossier pénal qui démontrerait que les faits mentionnées dans la lettre de la A______ étaient faux et diffamatoires. Il était prêt à rencontrer les agents du fisc.
Le 18 mai 2005, l’AFC-GE a écrit au contribuable. A la suite du courrier qu’elle lui avait adressé le 15 mars 2005, il avait contacté le secrétariat afin d’obtenir un délai supplémentaire pour retourner les déclarations fiscales 2000 à 2004 (sic). Le délai avait expiré le 9 mai 2005. Elle n’était toujours pas en possession des déclarations fiscales complétées et le sommait de les lui transmettre sous peine de procéder à une taxation d’office.
Ce courrier, adressé par pli recommandé, a été retourné à l’AFC avec la mention « non-réclamé » et celle-ci l’a réexpédié sous pli simple le 7 juin 2005.
Le 27 juin 2005, M. S______ a retourné à l’AFC-GE les déclarations fiscales demandées.
Le 24 août 2005, un entretien s’est déroulé dans les locaux de l’AFC-GE entre les parties. M. S______ s’étant engagé à fournir à l’AFC-GE une copie des arrêts rendus dans le cadre de la procédure pénale, cette dernière les lui a réclamés par courrier du 29 septembre 2005, lui demandant de les lui faire parvenir dans les meilleurs délais.
Le 15 novembre 2005, l’AFC-GE a écrit un courrier par pli recommandé à l’intéressé. Un délai de dix jours lui était accordé pour faire parvenir copie des arrêts en question, qu’elle n’avait toujours pas reçus. A défaut, l’AFC-GE procéderait à une taxation d’office.
Le 28 novembre 2005, M. S______ a sollicité de l’AFC-GE un délai supplémentaire de dix jours afin de contacter un avocat pour faire en sorte que l’ensemble des informations souhaitées soit transmis à l’AFC-GE.
Par pli recommandé du 21 décembre 2005, l’AFC-GE a informé M. S______ que la procédure de rappel d’impôt relative à la période fiscale ICC 2000 était terminée. Dès lors qu’il ne lui avait pas remis les pièces justificatives en question malgré la sommation du 15 novembre 2005, elle lui remettait un bordereau « rappel d’impôt », duquel il résultait un supplément d’impôt de CHF 482’192,75, plus intérêts de retard en CHF 77’994,70. Le supplément d’impôt était fondé sur un revenu imposable de CHF 1’494’600.- réalisé en 2000 à Genève.
Le courrier en question n’ayant pas été réclamé par le contribuable, l’AFC-GE le lui a réexpédié sous pli simple le 11 janvier 2006.
un arrêt de la Cour correctionnelle du 11 novembre 2003 prononçant son acquittement, incluant le procès-verbal des débats qui s’étaient déroulés devant celle-ci. Dans le procès-verbal précité, M. S______ avait déclaré : « Je reconnais avoir gagné de l’argent avec la société [C______] et ne conteste pas les montants perçus. » et, plus loin, « je n’ai pas contesté la commission perçue évaluée à 40 à 45 % bien qu’il s’agisse d’un maximum ».
un arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 1er septembre 2004 (Cause ), admettant un recours de droit public qu’il avait interjeté contre un arrêt de la Cour de cassation de Genève du 14 mai 2004 annulant l’arrêt précité de la Cour correctionnelle. Le verdict d’acquittement de la Cour correctionnelle du 11 novembre 2003 devait être confirmé parce que M. S n’avait pas la position de gérant vis-à-vis de la A______.
Le 27 janvier 2006, le contribuable a formé opposition à la décision de taxation 2000, dont il avait été informé le 29 décembre 2005. Il n’avait pas gagné d’argent en dehors du salaire qui lui avait été attribué dans le cadre de ses fonctions à la A______, ainsi que l’avait établi le « Tribunal correctionnel et fédéral ».
Le 20 juin 2006, l’AFC-GE a écrit à l’intéressé. Concernant l’ICC, les procédures de rappel d’impôt et de soustraction fiscale pour les périodes fiscales 2000 à 2003 étaient terminées. Le revenu réalisé en 2000 par le biais de C______, ne constituait pas un revenu extraordinaire. Aucun bordereau n’était émis pour la période 2001-A et, vu la cessation de l’activité pour les périodes suivantes, la procédure se soldait par la seule reprise sur l’année 2000, qui lui avait été notifiée en décembre 2005.
Un bordereau d’amende de CHF 200’000.- lui était adressé pour cette soustraction fiscale.
En annexe à ce courrier figurait un bordereau-amende du montant précité rappelant que, selon les dires de l’intéressé devant les instances judiciaires, il avait réalisé un bénéfice de 40 % à 45 % du montant encaissé par la raison individuelle dans le cadre de ses mandants, réalisés pour le compte de la A______. Ses gains n’avaient cependant pas été déclarés aux autorités fiscales cantonales et n’avaient pas fait l’objet d’une imposition. M. S______ avait agi intentionnellement mais sans circonstances aggravantes, si bien que la quotité de l’amende était fixée à 1/2 fois le montant de l’impôt soustrait pour tenir également compte de sa situation actuelle.
Ce courrier a été adressé à l’intéressé par pli recommandé.
Le 25 juillet 2006, l’AFC-GE a écrit à M. S______, par pli simple. Sa lettre du 20 juin 2006 lui était revenue avec la mention « non-réclamé ». Elle lui transmettait une copie de ce courrier sous pli simple.
Le contribuable n’a pas recouru contre cette décision, qui est entrée en force.
Le 10 mars 2008, M. S______ a adressé à l’AFC-GE une demande de révision du dossier précité. Le Tribunal fédéral l’avait blanchi de toutes les accusations de gestion déloyale portées contre lui. En outre, au plan civil, la A______, qui lui avait réclamé CHF 1’830’600.- à titre de dommage, avait été déboutée par le tribunal civil, le disculpant de toutes les accusations dont il avait fait l’objet au cours des sept dernières années. Au vu de ces nouveaux éléments (jugements du Tribunal fédéral au plan pénal et civil), il demandait la réévaluation de son dossier pour que la décision sur taxation 2000 soit prise en intégrant ces nouveaux éléments.
Le 31 mars 2008, l’AFC-GE lui a demandé de préciser les points sur lesquels portait concrètement sa demande, et les faits concrets qu’il souhaitait invoquer pour justifier celle-ci.
Le 15 avril 2008, M. S______ a précisé qu’il demandait la modification du bordereau de rappel d’impôt 2000 et l’annulation de l’amende, en se fondant sur les décisions prises dans le cadre des instances pénales et civiles qui avaient traité le litige qui l’opposait à la A______.
Le 18 avril 2008, l’AFC-GE a prié le conseil du contribuable de lui transmette une copie du jugement du Tribunal civil qui avait débouté la A______ de ses prétentions.
Malgré plusieurs échanges de courriels, l’intéressé n’a pas transmis le document requis, si bien que, le 15 décembre 2008, par pli recommandé, l’AFC-GE l’a sommé de le faire avant le 16 janvier 2009.
Le 15 janvier 2009, M. S______ a transmis à l’AFC-GE les documents que lui avait remis son avocat. Il s’agissait à nouveau de l’arrêt de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral du 1er septembre 2004 (Cause ) précité et de l’arrêt de la Cour de cassation du 26 novembre 2004. A la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral du 1er septembre 2004, la dernière instance genevoise rejetait les pourvois en cassation et en nullité que le Procureur général et la A avaient formés contre l’arrêt de la Cour correctionnelle avec jury du 11 novembre 2003, dans le cadre duquel M. S______ avait été acquitté.
Le 20 janvier 2009, l’AFC-GE a écrit à M. S______. Elle refusait d’entrer en matière sur sa demande de révision du 10 mars 2008. Cette dernière respectait les conditions de forme. Elle était néanmoins irrecevable. En effet, il avait fait état d’un jugement civil intervenu en janvier 2008 qui avait motivé le retrait, le 11 mars 2008, d’une poursuite dont il faisait l’objet de la part de la A______ pour récupérer les fonds qu’il aurait perçus à la place de celle-ci. Cet abandon de la poursuite tendait cependant à démontrer qu’il était le réel détenteur des montants perçus et que la reprise fiscale était fondée. L’AFC-GE ne voyait pas quel fait nouveau M. S______ invoquait qui puisse fonder une demande de révision.
Le 16 février 2009, M. S______ a élevé réclamation auprès de l’AFC-GE. Il s’opposait à sa décision du 20 janvier 2009 car il contestait le montant de l’imposition, la procédure et les éléments à charge retenus contre lui. Il était disposé à payer les impôts qu’il devait mais pas la somme exorbitante qui lui était réclamée.
Le 2 mars 2009, l’AFC-GE a refusé d’entrer en matière sur la réclamation du 16 février 2009 précitée. La décision concernant le montant des reprises lui avait été notifiée en juin 2006 et il était hors délai légal pour recourir contre celle-ci. La décision rendue le 20 janvier 2009 concernait une non-entrée en matière dans une procédure de révision au sens de l’art. 55 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17) pour absence de fait nouveau. Les arrêts qu’il avait produits révélaient que les revenus encaissés lui avaient été acquis. Ils étaient déjà en sa possession lorsqu’elle avait rendu sa décision dans le cadre de la procédure en soustraction d’impôt. M. S______ n’avait jamais remis copie du jugement civil dont il avait fait état, censé contenir des éléments nouveaux. C’était à juste titre que l’AFC-GE avait décidé de ne pas ouvrir une procédure de révision à son encontre, faute de fait nouveau au sens de l’art. 55 LPFisc.
Le 1er avril 2009, M. S______ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée. Il revenait sur les circonstances de fait qui l’avaient amené à percevoir des fonds par le biais de S______ Axe Informatique. Cette société avait été créée à la demande expresse de la A______. Il contestait avoir perçu les revenus qui lui étaient imputés fiscalement. Il produisait le jugement du Tribunal des Prud’hommes du 3 novembre 2006 par lequel la A______ avait été déboutée de ses prétentions en remboursement d’une somme de CHF 1’830’600.-. C’était à tort que l’AFC-GE avait refusé d’admettre l’existence d’un cas de révision. Sa requête pouvait être accueillie en vertu de l’art. 55 al. 1 let. a LPFisc sur la base du jugement civil. Les circonstances de l’art. 55 al. 1 let. b LPFisc étaient également réalisées. La question de l’influence d’un crime ou délit sur la décision se posait également, si bien que l’on pouvait aussi retenir que les conditions de l’art. 55 al. 1 let. c LPFisc étaient réalisées.
Le 31 août 2009, le recourant a déposé un mémoire complémentaire, dans lequel il détaillait les circonstances dans lesquelles C______ avait perçu des fonds de la A______ pour payer des informaticiens. C’était de manière arbitraire que l’AFC-GE l’avait taxé.
Le 5 décembre 2009, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. Aucune des conditions de l’art. 55 LPFisc n’était remplie, si bien que c’était à juste titre qu’il avait refusé d’entrer en matière sur la requête du recourant du 10 mars 2008.
Le 17 janvier 2011, le TAPI a rejeté le recours de M. S______. Aucun motif de révision n’était réalisé. Le jugement du Tribunal des Prud’hommes du 3 novembre 2006, intervenu postérieurement à la décision dont la révision était demandée, ne pouvait constituer un motif de révision à moins qu’il rétroagisse au jour où la décision du 20 juin 2006 avait été prise. La réponse à cette question pouvait rester ouverte car, à la lecture du prononcé de ce jugement, la A______ avait été déboutée, non pas parce que le recourant n’avait pas perçu les montants réclamés mais parce qu’elle n’avait pas été en mesure de faire la preuve de son dommage. Ce jugement n’était d’aucun secours au contribuable et ne pouvait constituer un motif de révision. De même, le crime ou le délit visés par l’art. 55 al. 1 let. c LPFisc devaient concerner non pas le contribuable mais la procédure de décision dont la révision était demandée. M. S______ n’avait pas établi que celle-ci était viciée, en raison d’un crime ou d’un délit affectant l’autorité ayant rendu cette décision et/ou les pièces en sa possession. De même, bien qu’alléguant des faits nouveaux, le recourant n’indiquait pas quels étaient ceux-ci ou quelles preuves concluantes l’AFC-GE connaissait ou devait connaître le 20 juin 2006, sans en avoir toutefois tenu compte.
Le 8 mars 2011, M. S______ a recouru auprès de la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, reçu le 7 février 2011. Il a conclu, à titre préalable, à l’annulation du jugement entrepris, à l’ouverture « avec l’administration cantonale des impôts » d’une « procédure préliminaire en résolution du conflit de juridiction » puis, une fois ce conflit résolu, à ce qu’il lui soit imparti un délai raisonnable « pour produire tout nouveau document utile, dont la collection est ardue au vu du temps écoulé, ainsi que pour produire une liste de témoins ». A titre principal, il a conclu à l’annulation du jugement du TAPI du 17 janvier 2011, à ce que sa demande de révision soit admise et à ce qu’il soit libéré de tout rappel d’impôt.
Il contestait avoir jamais perçu les revenus qui lui avaient été attribués. Ceux-ci, versés par la A______ par le biais des comptes de C______, avaient été redistribués à des tiers, informaticiens, qui facturaient à la A______ des prestations de consultance, en connaissance de cause. La raison sociale précitée avait été constituée à la demande de la A______, à l’approche du « prétendu bug de l’an 2000 ». Il s’agissait d’une entité tampon permettant à des informaticiens d’œuvrer pour la A______ avec le statut d’indépendants. Les faits avaient été constatés de manière définitive par l’autorité judiciaire, à son entière décharge. Il se référait à ce sujet aux différentes décisions de la justice pénale rendues en 2004 et au jugement des Prud’hommes du 26 novembre 2006, dont il reprenait les éléments.
Les faits nouveaux qui pouvaient être invoqués concernaient une problématique de double imposition. En effet, l’AFC-VD avait également ouvert une procédure en rappel d’impôt, suite à l’envoi du courrier de la A______. En juin 2010, elle avait adressé au recourant un avis de prochaine clôture pour soustraction d’impôt portant sur ses déclarations fiscales 1999, 2000, 2001, 2002, et 2003, tant pour l’ICC que pour l’IFD. Comme il lui avait fait part de l’existence de la présente procédure, l’AFC-VD lui avait répondu le 8 juin 2010 être très étonnée de constater que l’AFC-GE taxait à première vue les mêmes éléments, alors que le contribuable était domicilié dans le canton de Vaud et que son activité indépendante se déroulait à la R______, sise à Nyon. Le courrier précité, datant du 10 juin 2010, avait été adressé à la commission mais elle ne l’avait pas versé à la procédure. En tout état, le jugement querellé ne la mentionnait pas. Sur le fond, le jugement du TAPI constituait un déni de justice dès lors que cette instance avait statué sans tenir compte du conflit fiscal existant entre le canton de Genève et celui de Vaud. Pour le surplus, le jugement en question violait l’art. 55 al. 1 let. a LPFisc en ne tenant pas compte du jugement des Prud’hommes et en n’instruisant pas plus précisément la question des montants qu’il avait perçus réellement. La décision attaquée violait également l’art. 55 al. 1 let. c LPFisc puisque la procédure pénale avait été largement utilisée et interprétée à charge du recourant dans le cadre de la décision de reprise 2006, et ceci à tort. Plus généralement, la procédure de taxation avait reposé sur une dénonciation d’un tiers. Le rappel d’impôt était cependant arbitraire, tant par la façon dont la taxation avait été instruite que par la détermination des montants consacrés. L’amende infligée et les intérêts de retard calculés souffraient du même vice.
Le 14 avril 2011, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative.
Le 26 avril 2011, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours, aucun motif de révision au sens de l’art. 55 LPFisc n’étant établi. Sa décision du 20 juin 2006 de maintenir sa taxation telle que notifiée le 21 décembre 2005 et, le même jour, suite à la clôture de l’ensemble des procédures en rappel et en soustraction d’impôt, d’infliger au recourant une amende de CHF 200’000.- pour la période fiscale 2000 n’avait pas fait l’objet d’un recours. Dans sa demande de révision du 10 mars 2008, le recourant, au delà de discuter à nouveau le bienfondé de la taxation, n’a amené aucun élément nouveau. Les jugements et la procédure pénale qu’il invoquait étaient connus de l’AFC-GE, au vu de la prise de décision sur réclamation. Il n’y avait aucune infraction dont pouvait se prévaloir le recourant qui aurait entraîné le caractère inexact ou incomplet de la taxation. Sur le fond, dans l’hypothèse il y avait lieu d’entrer en matière sur un cas de révision, cela devrait conduire à confirmer la décision de taxation dès lors que la procédure pénale et la procédure prud’homale dont le recourant se prévalait ne remettaient pas en question le fait qu’il avait perçu, via sa raison individuelle, des montants dont une partie au moins lui était revenue.
Un délai au 17 mai 2011 a été accordé aux parties pour formuler toute requête complémentaire, à la suite de quoi la cause serait gardée à juger.
Le 17 mai 2011, le recourant a requis l’ouverture d’enquêtes et déposé une liste de témoins.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 131 et 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant a sollicité l’ouverture d’enquêtes.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne pourraient l’amener à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.200/2003 du 7 octobre 2003, consid. 3.1 ; 2P.77/2003 du 9 juillet 2003 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/172/2004 du 2 mars 2004 ; ATA/39/2004 du 13 janvier 2004 consid. 2). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui lui paraissent pertinents (Arrêts du Tribunal fédéral 1P.32/2004 du 12 février 2004 consid. 6 ; 1P.24/2001 du 30 janvier 2001 consid. 3a et les arrêts cités ; ATA/292/2004 du 6 avril 2004).
En l’occurrence, le litige porte sur l’existence ou non de conditions qui auraient du conduire l’AFC-GE à entrer en matière sur la requête en révision du 10 mars 2008, et le TAPI à admettre le recours contre son refus, ceci au regard des conditions de l’art. 55 LPFisc. Un tel examen, au regard des circonstances du cas d’espèce, ne nécessite pas de compléter l’instruction d’un dossier suffisamment instruit. En vertu de la maxime d’office (art. 19 LPA), le juge renoncera à procéder à des enquêtes.
La révision est exclue lorsque le requérant a invoqué des motifs qu’il aurait déjà pu faire valoir au cours de la procédure ordinaire s’il avait fait preuve de toute la diligence qui pouvait raisonnablement être exigée de lui (art. 55 al. 2 LPFisc).
b. Constituent des faits nouveaux des faits qui se sont produits antérieurement à la procédure précédente, mais dont l’auteur de la demande a été empêché, sans sa faute, de faire état dans la procédure précédente. Quant aux preuves nouvelles, celles-ci doivent, pour justifier une reconsidération, se rapporter à des faits antérieurs à la décision attaquée. Encore faut-il qu’elles n’aient pas pu être administrées lors du premier procès ou que les faits à prouver soient nouveaux, au sens où ils ont été définis.
Les faits nouveaux et les preuves nouvelles ne peuvent entraîner la révision que s’ils sont importants, c’est-à-dire de nature à influer sur l’issue de la contestation, à savoir s’ils ont pour effet, qu’à la lumière de l’état de fait modifié, l’appréciation juridique doive intervenir différemment que dans le cas de la précédente décision. Un motif de révision n’est ainsi pas réalisé du seul fait qu’un tribunal ou une autorité ait pu apprécier faussement des faits connus. Encore faut-il que cette appréciation erronée repose sur l’ignorance de faits essentiels pour la décision ou sur l’absence de preuves de tels faits. Quant à ces moyens de preuve nouveaux, ils doivent être de nature à modifier l’état de fait et, partant, le jugement ou la décision de manière significative (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 ; ATF 134 III 669 consid. 2.2).
c. La révision est une voie de droit extraordinaire servant à modifier en faveur du contribuable une décision entrée en force. Il s’agit de corriger ou de compléter l’état de fait à l’origine de la décision à réviser, en tenant compte d’éléments découverts ultérieurement. La révision est exclue lorsque le contribuable aurait pu - le cas échéant en ayant recours à un conseiller professionnel - découvrir immédiatement l’erreur de fait ou de droit commise par l’autorité dans la décision notifiée (Y. NOEL / D. YERSIN, Impôt fédéral direct : commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, 2008, p. 1342 n° 1 à 4 et p. 1344 n° 15).
d. Selon la jurisprudence, l’erreur dans l’application du droit ne constitue pas un motif de révision (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.617/2006 du 17 avril 2007).
e. La demande de révision doit être déposée dans les nonante jours qui suivent la découverte du motif de révision, mais au plus tard dans les dix ans qui suivent la notification de la décision ou du prononcé (art. 56 LPFisc).
Il résulte du dossier que le recourant a transmis l’arrêt de la Cour correctionnelle et celui du Tribunal fédéral à l’intimée le 11 janvier 2006. Dès lors que le contenu de ces jugements était connu de celle-ci avant le 20 juin 2006, date à laquelle elle a statué sur sa réclamation, les arrêts précités ne pouvaient plus constituer un moyen de preuve nouveau au sens de l’art. 55 al. 1 let. a ou b LPFisc.
Quant à l’arrêt de la Cour de cassation de Genève du 26 novembre 2004, il n’était pas en mains de l’AFC-GE le 20 juin 2006 car le recourant ne le lui avait pas transmis, alors qu’il en aurait eu la possibilité. Pour ce seul motif, l’intimée était en droit de considérer que ce document ne pouvait être utilisé dans le cadre d’une procédure de révision conformément à l’art. 55 al. 2 LPFisc, sans qu’il y ait besoin d’examiner si ce jugement apportait des éléments nouveaux au sens de l’art. 55 al. 1 let. a ou b LPFisc.
Le contribuable se prévaut encore du jugement du Tribunal des Prud’hommes du 3 novembre 2006, lui aussi postérieur à la décision du 20 juin 2006, dont il n’a fourni le texte que dans le cadre de son recours du 1er avril 2009 au TAPI. Or, même si le Tribunal des Prud’hommes a débouté la A______ de ses prétentions pécuniaires, cette instance ne constate aucunement que le recourant n’a pas perçu la somme sur laquelle il a été imposé. La teneur de ce jugement n’amène donc a posteriori aucun élément probant permettant, au sens de l’art. 55 al. 1 let. a ou b LPFisc de retenir que l’autorité fiscale avait statué dans l’ignorance d’un moyen de preuve existant ou qu’elle avait omis de considérer un moyen de preuve important. C’est donc à juste titre que le TAPI n’a pas admis que ce jugement ou les éléments retenus par l’autorité judiciaire dans celui-ci puissent constituer un motif de révision.
Finalement, le contribuable se prévaut du différend fiscal qui existerait entre les cantons de Genève et de Vaud au sujet de la taxation de ses revenus pour l’exercice fiscal 2000, ainsi que de courriers que son avocat a échangés avec l’AFC-VD. La chambre de céans ne voit pas en quoi cette documentation fonderait un motif de révision. L’existence d’un différend fiscal n’est pas établie par les pièces produites, les autorités fiscales vaudoises n’ayant pas encore statué dans le cadre de la procédure en rappel d’impôt ouverte dans ce canton. Au surplus, on ne comprend pas pour quelles raisons il y aurait lieu de remettre en question la décision de l’AFC-GE du 20 septembre 2006, qui est définitive et concerne des revenus perçus par le recourant à Genève via sa raison individuelle, sur la seule base des interrogations que l’AFC-VD semble exprimer dans les courriers produits au sujet de la taxation intervenue à Genève.
Le recourant considère que sa demande de révision aurait dû être accueillie par application de l’art. 55 al. 1 let. c LPFisc. Ainsi que l’ont à juste titre relevé les premiers juges, une décision administrative ne doit être révisée que s’il est établi qu’elle a été prise sous l’influence d’un crime ou un délit. En l’occurrence, il est patent que le litige qui opposait le recourant et la A______ n’était pas terminé au moment où l’AFC-GE a pris la décision dont la révision est demandée. Toutefois, si l’intimée a ordonné au plan fiscal la reprise des montants perçus, ce n’est pas en fonction du bien-fondé de la poursuite pénale ou de l’issue de la procédure civile mais parce que le recourant avait admis avoir perçu de la A______ les montants considérés. Les conditions de la disposition légale précitée ne sont donc pas réunies et c’est à juste titre que l’AFC-GE n’est pas entrée en matière sur ce motif de révision.
Le recourant fait grief au TAPI d’avoir confirmé le refus de l’AFC-GE de réexaminer sa décision du 20 septembre 2006 alors que cette dernière était arbitraire par plusieurs de ses aspects. La décision en question étant en force, elle ne peut plus être remise en question, sauf dans les hypothèses visées par l’art. 55 LPFisc. Aucune de celles-ci n’étant réalisée, c’est à juste titre que tant l’AFC-GE que le TAPI n’ont pas abordé à nouveau le fond du litige, se limitant à rechercher si les conditions d’une demande de révision étaient réalisées.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 mars 2011 par Monsieur S______ contre le jugement du 17 janvier 2011 du Tribunal administratif de première instance ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1’500.- à la charge de Monsieur S______ ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Emmanuel Hoffmann, avocat du recourant, à l’administration fiscale cantonale, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :