POUVOIR JUDICIAIRE
A/1459/2010-PE ATA/491/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 juillet 2011
1ère section
dans la cause
Monsieur M______ représenté par Me Vincent Spira, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 mars 2011 (JTAPI/247/2011)
EN FAIT
Monsieur M______, ressortissant kosovar né en 1977, a épousé le 5 octobre 2007 Madame P______, ressortissante suisse, née en 1944, domiciliée à Genève.
Dans un premier temps, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé, par décision du 26 novembre 2007, d’octroyer à M. M______ un permis de séjour au motif que son mariage avait été célébré dans le seul but d’éluder les prescriptions en matière de police des étrangers.
Suite à la procédure de recours initiée par M. M______, l’OCP lui a délivré le 31 juillet 2008 l’autorisation de séjour sollicitée.
Le 6 août 2009, Mme P______ a annoncé à l’OCP qu’elle quitterait définitivement la Suisse le 31 août 2009 à destination de la France. Cette annonce de départ ne valait pas pour son conjoint.
M. M______ ayant sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour, l’OCP l’a invité, par courrier du 22 septembre 2009, à lui indiquer qu’elles étaient ses intentions suite au départ de son épouse pour la France.
M. M______ s’est déterminé le 12 octobre 2009. L’unique sœur aînée de son épouse était gravement malade et celle-ci n’ayant plus d’activité professionnelle, les deux époux avaient convenu qu’elle prenne soin de celle-là. Malgré cela, ils s’étaient aménagés, principalement des fins de semaine, pour continuer leur vie de couple. Lui-même travaillait au sein d’une grande entreprise du bâtiment du canton de Genève qu’il n’avait pas l’intention de quitter.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 janvier 2010, l’OCP a informé M. M______ de son intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande de renouvellement de son permis de séjour. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir son droit d’être entendu.
Dans ses observations du 16 février 2010, M. M______ s’est déclaré choqué de l’intention de l’OCP. Il n’y avait ni séparation ni jugement de divorce et malgré le départ de son épouse, ils continuaient d’avoir des relations conjugales autant que les possibilités le permettaient.
Par décision du 23 mars 2010, l’OCP a refusé l’autorisation de séjour sollicitée en application des art. 42, 50, 96 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 77 al. 4 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Un délai de départ au 23 juin 2010 était imparti à M. M______ pour quitter la Suisse en application de l’art. 66 LEtr.
M. M______ n’avait pas apporté de justificatifs démontrant la réalité du séjour de son épouse en France depuis le 31 août 2009. Les motifs allégués pour justifier l’existence de domiciles séparés ne constituaient pas des raisons majeures au sens des art. 49 LEtr et 76 OASA.
M. M______ ne pouvait pas se prévaloir d’attaches étroites avec la Suisse. Il avait séjourné régulièrement en Suisse depuis son arrivée en mars 2004, de manière illégale avant son mariage. Toutefois, ce séjour n’était que de brève durée par rapport à celui (vingt-sept ans) qu’il avait passé dans son pays d’origine. Son intégration professionnelle n’était pas exceptionnelle au point de justifier la poursuite de son séjour en Suisse.
Bien que son épouse ait quitté la Suisse, le couple continuait à avoir une vie conjugale. Son épouse revenait souvent à Genève et réciproquement. Il avait clairement expliqué les raisons du départ de son épouse en France.
C’était à tort que l’OCP constatait qu’il ne pouvait pas se prévaloir d’attaches étroites avec la Suisse, tout en reconnaissant qu’il y séjournait depuis 2004.
Il conclut à l’annulation de la décision querellée.
Au nombre des pièces produites figurait une attestation rédigée par Mme P______ le 20 avril 2010. Lorsqu’elle avait demandé « l’attestation », elle avait dit qu’elle reviendrait toutes les six à huit semaines à Genève malgré la maladie de sa sœur (qui malheureusement ne va pas mieux). Si son mari n’était plus à l’appartement, où irait-elle quand elle venait à Genève. Son mari faisait de son mieux pour pourvoir à son entretien car sa retraite n’était pas énorme.
Les intéressés n’avaient jamais été en mesure de prouver l’allégation de la justification du séjour de Mme P______ en France par la présentation de documents démontrant que la sœur de cette dernière était gravement malade et que son état de santé nécessitait la présence constante de celle-ci à ses côtés.
Mme P______ avait effectué les démarches nécessaires pour préparer un départ définitif de Suisse.
Au vu de l’ensemble des circonstances, M. M______ ne pouvait plus se prévaloir de l’art. 42 LEtr et du lien conjugal l’unissant toujours à Mme P______ pour revendiquer un droit à la délivrance d’un titre de séjour à Genève. Par ailleurs, au regard de la durée de l’union conjugale qui avait duré moins de trois ans, il n’y avait pas lieu de renouveler l’autorisation de séjour de M. M______ en application de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr.
a. M. M______ a confirmé que depuis son arrivée à Genève en 2004, il travaillait comme peintre en bâtiment.
Son épouse vivait en France depuis août 2009 pour s’occuper de sa sœur et pour rénover sa maison. Lui-même travaillant du lundi au vendredi, il se rendait en France pour la voir. Depuis quelques temps, le contact se faisait rare, dans la mesure où il n’avait pas de permis pour effectuer les voyages. C’était son épouse qui venait de temps en temps en week-end. Il ne pouvait pas trop expliquer pourquoi sa femme se trouvait en France, dans sa maison, située à environ 300 kilomètres de Genève en direction de Lyon. Pour lui, elle n’était pas partie définitivement. Il entretenait toujours des relations amoureuses avec son épouse.
Il réalisait un salaire mensuel d’environ CHF 5'000.- et assumait entièrement le loyer s’élevant à CHF 1'200.-.
L’un de ses oncles vivait à Genève, mais il avait encore de la famille dont ses parents au Kosovo.
b. Mme P______ a été entendue à titre de renseignement. Elle avait annoncé son départ de la Suisse à l’OCP en août 2009 et vivait depuis lors en France dans sa maison située entre Y______ et Z______. Sa sœur avait été opérée des yeux et elle ne voyait pratiquement plus. Elle vivait avec elle.
Elle faisait des allers-retours pour pouvoir voir son mari qui ne pouvait pas sortir de Suisse du fait qu’il n’avait pas de permis et venait à Genève une fois par mois environ et y restait une semaine. Les deux époux entretenaient une relation amoureuse.
Lorsque l’état de santé de sa sœur le permettrait, elle reviendrait probablement vivre à Genève.
Son époux lui versait CHF 500.- par mois, elle-même touchant une retraite mensuelle de CHF 1'500.-.
A la question de l’OCP de savoir pour quelles raisons son époux ne vivait pas en France s’agissant d’un regroupement familial et du fait que son centre d’intérêt se trouvait en France, Mme P______ a répondu que c’était plus intéressant qu’il reste en Suisse car il disposait d’un emploi auprès de l’entreprise B______.
Elle a encore précisé qu’avant la décision du 23 mars 2010, son mari n’était jamais venu lui rendre visite en France. C’est elle qui se déplaçait.
A l’issue de l’audience, le conseil de M. M______ a informé le TAPI qu’en raison des déclarations de Mme P______, il renonçait à l’audition des témoins de Monsieur A______ et Madame G______.
Les époux M______ ne faisaient plus ménage commun depuis le 31 août 2009. Malgré l’existence de domiciles séparés depuis cette date, ils alléguaient que la communauté conjugale avait été maintenue. Les déclarations contradictoires des époux M______ en cours de procédure permettaient toutefois de douter du maintien d’une communauté conjugale effective entre eux. Il n’existait aucun élément dans le dossier permettant de penser que les époux avaient des projets communs ou que le recourant passait des vacances avec son épouse. M. M______ avait déclaré que pour lui son épouse n’était pas partie définitivement mais il n’avait pas été en mesure de préciser si et quand celle-ci comptait revenir vivre avec lui à Genève. Quand à Mme P______, elle avait confirmé qu’elle s’était installée en France pour rénover sa maison et s’occuper de sa sœur malade, mais qu’elle reviendrait à Genève lorsqu’elle aurait terminé les travaux de rénovation de sa maison et lorsque la santé de sa sœur se serait améliorée. Or, toujours selon les déclarations de Mme P______, sa sœur avait été opérée des yeux et ne voyait pratiquement plus. Compte tenu de l’infirmité dont celle-ci était atteinte, il paraissait peu probable que son état de santé s’améliore et dès lors que le témoin revienne vivre à Genève. Dans ces circonstances, M. M______ ne pouvait plus se prévaloir d’un droit au séjour au sens de l’art. 42 al. 1 LEtr.
L’union conjugale ayant duré moins de trois ans, il ne pouvait davantage se prévaloir d’un droit au renouvellement de son autorisation de séjour fondé sur l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. Dès lors, point n’était besoin d’examiner si son intégration était réussie.
Il résultait de la procédure que les époux M______ étaient, depuis le mois d’août 2009, dans l’impossibilité de conserver un ménage commun. Cette vie séparée n’était que provisoire dès lors que Mme P______ escomptait revenir en Suisse dans le courant de l’année 2012. Les époux se voyaient le plus souvent possible compte tenu de la distance les séparant et de l’impossibilité pour M. M______ de sortir de Suisse. Les époux continuaient à nouer une relation intime.
Les conditions de l’art. 49 LEtr étaient réunies.
Le TAPI n’avait pas remis en cause l’existence d’une raison majeure justifiant la vie séparée du recourant et de son épouse.
Il conclut à l’annulation du jugement querellé avec suite de frais et dépens et à l’audition de trois témoins, à savoir Mme P______, M. A______ et Mme G______.
Le 31 mai 2011, le TAPI a déposé son dossier sans observations.
Dans sa réponse du 30 juin 2011 l’OCP s’est opposé au recours, faisant siens les considérants du jugement du TAPI.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger ce dont les parties ont été informées le 11 juillet 2011.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le présent litige porte sur la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour du recourant présentée courant 2009. Il s’ensuit que la procédure est entièrement soumise à la LEtr et ses ordonnances d’exécution, entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
En vertu de l’art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L’art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à cette exigence du ménage commun, sous la forme de deux conditions cumulatives, lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. A teneur de l’art. 76 OASA, une telle exception peut résulter de raisons majeures, dues notamment à des obligations professionnelles ou une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants.
Selon le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.5), le droit à la prolongation de l’autorisation de séjour du conjoint étranger d’un citoyen suisse est subordonnée à la cohabitation des conjoints. L’octroi d’un droit de séjour implique donc l’existence effective d’une relation conjugale et la volonté de la conserver. Demeure réservée la possibilité d’élire domicile séparé selon le droit du mariage et ce pour des motifs professionnels ou pour d’autres motifs importants et compréhensibles (ATA/592/2009 du 17 novembre 2009). Dans une jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a précisé que la décision de « vivre ensemble séparément » (« living apart together ») en tant que tel et sans résulter d’autres motifs ne constitue pas une raison majeure au sens de l’art. 49 LEtr qui vise par exemple, mais pas exclusivement, les cas dans lesquels il existe des problèmes familiaux importants tels ceux qui relèvent de la violence conjugale et nécessite un séjour temporaire du conjoint dans un lieu sécurisé (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_792/2010 du 25 mai 2011 et les références citées). Pour le Tribunal fédéral, le but de l’art. 49 LEtr n’est pas de permettre aux époux étrangers de vivre séparés en Suisse pendant une longue période et exige que la communauté familiale soit maintenue (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010).
En l’espèce, les époux M______ se sont mariés le 5 octobre 2007 et il est établi par pièces que Mme P______ a quitté Genève pour la France le 31 août 2009. Toutefois, l’un et l’autre des époux affirment vouloir conserver le lien conjugal qui les unit. Il n’est par ailleurs pas contesté qu’aucune procédure judiciaire que ce soit en mesures protectrices, séparation de corps ou divorce n’a été entreprise ni que cela serait dans l’intention de l’un ou l’autre des époux.
Selon les explications concordantes des époux, l’éloignement de Mme P______ est due essentiellement à l’état de santé de sa sœur. Opérée des yeux, cette dernière serait pratiquement aveugle et ne pourrait pas vivre seule. A cela s’ajoute que Mme P______ avance s’être installée en France pour restaurer une maison dont elle serait propriétaire.
Force est de constater que le dossier ne contient pas le moindre élément de preuve de l’une ou l’autre de ces allégations. En particulier, aucun document médical ne permet de se faire une idée de l’état de santé qui est celui de la sœur de l’épouse du recourant. Il n’est pas davantage établi que celle-là ne pourrait pas vivre seule et qu’elle a besoin d’une présence constante à ses côtés. Par ailleurs, l’épouse du recourant se déclare propriétaire d’une maison qu’elle prétend restaurer. Dans ce contexte, on ne peut que porter un crédit très limité aux affirmation de Mme P______ lorsque celle-ci prétend notamment, qu’elle reviendra vivre à Genève lorsque sa sœur ira mieux.
De son côté, le recourant a dans un premier temps prétendu qu’il rendait régulièrement visite à son épouse en France mais, interrogé sur le lieu où celle-ci se trouvait, il a été incapable d’en préciser l’adresse. Les quelques renseignements qu’il a donnés à ce sujet sont loin de la réalité, dès lors qu’il est avéré que son épouse vit dans la région de Y______, ce qui est assurément à plus de 300 kilomètres de Genève.
Devant la chambre administrative, le recourant sollicite l’audition de son épouse ainsi que de deux autres personnes. Il résulte du dossier, que Mme P______ a établi diverses attestations et qu’elle a été entendue par le TAPI. Une nouvelle audition ne s’impose pas. Quant aux deux autres personnes, le recourant a expressément renoncé à leur audition devant le TAPI et cela en raison des déclarations de Mme P______. Le recourant ne faisant état d’aucun élément nouveau, il n’y a pas lieu de donner suite à cette nouvelle demande d’audition de témoins.
Il résulte de ce qui précède qu’une reprise de la vie commune - si elle n’est pas exclue - est plus qu’aléatoire. Les faits de la présente cause conduisent à la conclusion que les conditions d’une exception à l’exigence de ménage commun ne sont pas remplies. Partant, le recourant ne peut pas se prévaloir d’un droit à une autorisation de séjour fondée sur l’art. 42 al. 1 LEtr.
l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie ;
la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures.
L’union conjugale au sens l’art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l’existence d’une communauté conjugale effectivement vécue (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009, consid. 2.1.2 ; ATA/849/2010 du 30 novembre 2010 ; Directive ODM, domaine des étrangers, 6 regroupement familial, chiffre 6.15.1 p. 27).
En l’espèce, si la durée du mariage du recourant est supérieure à trois ans, la communauté conjugale n’a duré qu’un an et dix mois de sorte que le recourant ne peut déduire aucun droit de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. Les conditions de la base légale précitée étant de nature cumulative, il n’est pas utile d’examiner si l’intégration du recourant est réussie, ce que par ailleurs il n’allègue pas.
Le recourant n’allègue pas qu’un retour dans son pays d’origine serait particulièrement difficile et il ne peut être retenu que tel serait le cas. Il a en effet passé la majeure partie de sa vie dans son pays natal, étant arrivé en Suisse à l’âge de 27 ans.
a. Le renvoi d’un étranger n’est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr).
b. L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi d’un étranger dans son Etat d’origine ou dans un Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international notamment des garanties conférées par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; art. 82 al. 3 LEtr).
c. Enfin, le renvoi d’un étranger ne peut être raisonnablement exigé si cet acte le met concrètement en danger, notamment en cas de guerre, de violence généralisée auxquels il serait confronté dans son pays ou de nécessité médicale, sa vie étant mise en danger du fait de l’impossibilité de poursuivre dans son pays un traitement médical indispensable (art. 83 al. 4 LEtr ; ATA/391/2010 du 8 juin 2010). Tel n’est pas le cas actuellement du Kosovo (ATA/189/2011 du 22 mars 2011).
Le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant qui succombe. Il lui ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 mai 2011 par Monsieur M______ contre le jugement du 15 mars 2011 du Tribunal administratif de première instance ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur M______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Vincent Spira, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Derpich
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.