POUVOIR JUDICIAIRE
A/4135/2009-PE ATA/417/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 juin 2011
2ème section
dans la cause
Madame B______ et Monsieur V______ représentés par Me Michel Celi Vegas, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 16 novembre 2010 (DCCR/1631/2010)
EN FAIT
Il est arrivé en Suisse le 20 décembre 2002. Le 4 février 2003, il a sollicité de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une autorisation de séjour pour étudier la musique et la musicolinguistique en quatre langues à l’Institut supérieur de musique, langues et culture (ci-après : ISMLC) dans le but d’obtenir un diplôme d’études en musicolinguistique, ce qui devait lui permettre d’enseigner à son tour cette méthode en Equateur. Selon l’attestation établie par cet institut, les études précitées devaient durer quatre à cinq ans. M. V______ entreprenait ses études par nécessité professionnelle afin de maîtriser la pratique de la musique occidentale. Un permis de séjour lui a été délivré valable jusqu’au 15 octobre 2003, qui a été régulièrement renouvelé, la dernière fois le 15 octobre 2008.
Le 28 février 2007, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé cette demande.
L’épouse de l’intéressé a ainsi bénéficié d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
A la requête de l’OCP, M. V______ a indiqué qu’il entendait poursuivre ses études à l’ISMLC. Ce dernier a attesté le 3 décembre 2007 que les études prévues se termineraient « cette année académique 2007-2008 ».
Le 2 septembre 2008, M. V______ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour afin de suivre une formation d’ingénieur du son auprès de SAE Institute. Selon l’attestation de cet institut daté du 25 août 2008, cette formation devait durer du 10 septembre 2008 au 12 septembre 2010. Parallèlement, X______ a déposé une demande de prise d’emploi pour M. V______ pour un poste à plein temps pour une durée indéterminée.
Le 9 décembre 2008, l’OCP a refusé à X______ la demande d’autorisation avec activité lucrative. Si cette requête était maintenue, elle serait transmise à l’OCIRT car elle impliquait l’octroi d’une unité nouvelle, assujettie au contingent cantonal.
Par ailleurs, l’institut SAE n’étant pas une haute école, l’art. 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n’était pas applicable. Selon cette disposition en effet, les étrangers inscrits auprès d’une haute école ou d’une haute école spécialisée pouvaient être autorisés à exercer une activité accessoire à leurs études au plus tôt six mois après le début de la formation.
La demande d’autorisation de travail présentée par X______ a été rejetée par l’OCIRT le 5 février 2009.
Le recours interjeté le 9 mars 2009 par l’intéressé auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a été retiré.
Le 14 mai 2009, M. V______ a sollicité une nouvelle autorisation de séjour pour études, étant toujours inscrit au SAE Institute, dans lequel il avait initié des études de perfectionnement pour l’année académique 2008-2010. Le 18 août 2009, l’OCP l’a prié de produire le diplôme qu’il avait obtenu et d’indiquer quelles étaient ses intentions au terme de ses études à l’institut SAE. Il devait de plus préciser quels étaient ses moyens financiers ou produire une attestation de prise en charge financière. L’intéressé devait préciser si son épouse était toujours à Genève.
Le 17 septembre 2009 M. V______ a produit les documents requis, soit une attestation de l’ISMLC du 2 mars 2009 selon laquelle durant les années académiques 2003-2008, il avait suivi des études en musicolinguistique en français, italien, espagnol, anglais et allemand. Il désirait approfondir ses connaissances dans le cadre d’un cursus au sein d’une école d’ingénieur du son. Au terme de ses études, il avait l’intention de mettre en pratique ses expériences soit en Suisse ou à l’étranger, en tant que professeur dans le cadre d’instituts spécialisés et en qualité de musicien praticien. Deux personnes suisses s’engageaient à assumer ses frais d’entretien. Enfin, le 31 août 2009, Mme B______ avait rempli un formulaire pour une prise d’emploi en qualité de domestique chez une personne domiciliée à Coppet et chez une autre à Genève, ces deux emplois devant lui permettre de réaliser un gain mensuel de CHF 1'000.-.
Le 25 septembre 2009, l’OCP a prié l’ISMLC de lui indiquer si M. V______ avait obtenu un diplôme, combien d’heures de cours il avait suivies pendant les années 2003 à 2008 et quelles avaient été ses absences.
Le 5 octobre 2009, l’ISMLC a répondu que M. V______ l’avait trompé « avec ses très nombreuses absences. Il était donc incapable d’obtenir le diplôme visé ».
Par décision du 9 octobre 2009, l’OCP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de M. V______ et partant celle de son épouse, en leur impartissant un délai au 9 décembre 2009 pour quitter la Suisse. Les conditions légales pour un renouvellement d’autorisation n’étaient plus remplies. Après plus de sept ans d’études, l’intéressé n’avait obtenu aucun diplôme et n’était pas en mesure d’y parvenir. Sa sortie de Suisse n’était plus assurée. De plus, il disait vouloir entreprendre un nouveau cycle d’études.
Le 16 novembre 2009, les époux ont recouru contre cette décision auprès de la commission.
M. V______ avait commis une erreur de plume en remplissant le formulaire E2 le 8 mai 2009. Il maintenait que l’OCP aurait dû considérer que son départ de Suisse était assuré. Certes, il n’avait pas obtenu le diplôme visé à l’ISMLC mais les connaissances acquises au sein de cet institut lui avaient permis d’être accepté pour le perfectionnement qu’il suivait au SAE Institute. Il devait pouvoir bénéficier d’une autorisation lui permettant d’achever ses études de perfectionnement et de terminer l’année académique 2009-2010. La demande de séjour de Mme B______ était fondée sur l’art. 45 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Selon le site Internet du SAE Institute « aucune expérience préalable n’était requise pour l’admission en son sein ». L’intéressé n’avait donc pas besoin d’avoir acquis des connaissances pendant toutes ces années auprès de l’ISMLC.
Le 26 mars 2010, les époux ont maintenu leurs conclusions.
La commission a procédé à l’audition des parties le 16 novembre 2010. M. V______ a déclaré qu’il n’avait pas encore obtenu de diplôme au SAE Institute dans lequel il était inscrit depuis 2008. Il espérait obtenir le titre brigué en 2012. Quant à l’ISMLC, il ne lui avait livré aucun diplôme après quatre ans de cours. Le seul qu’il avait acquis en Suisse était un diplôme de français délivré par l’école moderne. Il n’avait aucune activité lucrative, mais était soutenu financièrement par les quelques trente membres que comptait sa famille à Genève et Lausanne et qui étaient tous en situation régulière. Selon la pièce qu’il a produite à l’audience, il suivait depuis le 1er novembre 2010 cinq heures de cours hebdomadaires auprès du SAE Institute. Quant à Mme B______, elle n’exerçait pas d’activité professionnelle, n’ayant pas l’autorisation de travailler. Auparavant, elle avait fait des ménages dans diverses familles. En Equateur, elle était comptable. Avant de venir en Suisse où elle n’avait aucune famille, à l’exception de son mari, elle habitait en Espagne, pays dans lequel elle avait connu son époux.
Par décision du 16 novembre 2010, la commission a rejeté le recours en application des art. 27 al. 1 et 96 al. 1 LEtr pour M. V______ et de l’art. 45 LEtr pour Mme B______. Comme l’interessé l’avait déclaré lors de l’audience, il ne suivait que cinq heures de cours hebdomadaires alors qu’une autorisation de séjour en vue d’études, d’une formation ou d’un perfectionnement au sens de l’art. 27 LEtr impliquait une formation à temps complet, correspondant à au moins vingt heures de cours par semaine.
Le 19 décembre 2010, les époux ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Ils ont conclu à l’annulation de la décision attaquée, de même qu’à celle prise le 9 octobre 2009 par l’OCP auquel le dossier devait être renvoyé pour l’examen de la demande d’autorisation de séjour présentée par le recourant en dernier lieu le 14 mai 2009.
Le TAPI a déposé son dossier le 4 janvier 2011.
Le 25 janvier 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours pour les motifs susexposés. Les conditions prévues par l’art. 27 LEtr étaient cumulatives et correspondaient dans une large mesure à la réglementation instituée par les art. 31 et 32 de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE - RS 823.21). Selon l’art. 23 al. 3 OASA, une formation ou un perfectionnement était en principe admis pour une durée maximale de huit ans. Au vu de la situation, il n’était pas exclu que la formation invoquée vise à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers, de sorte que l’autorisation requise était refusée pour des motifs d’opportunité. Un permis de séjour pour études n’avait pas pour finalité de permettre aux demandeurs étrangers d’entreprendre des programmes successifs sans les mener à terme, ni obtenir des diplômes postulés.
Le juge délégué a convoqué une audience de comparution personnelle des parties le 10 juin 2011.
a. A cette occasion, M. V______ a déclaré que le 20 septembre 2011, il devrait obtenir son diplôme d’ingénieur du son délivré par le SAE Institute. Depuis 2008, il ne fréquentait plus l’ISMLC et cet institut ne lui avait délivré aucun diplôme. Il avait appris que le SAE Institute était une haute école. Il était apparu que tel n’était pas le cas. De ce fait, il n’avait plus eu la possibilité de travailler chez X______ parallèlement à ses études, comme il le faisait lorsqu’il était à l’ISMLC.
b. Le représentant de l’OCP a déclaré que l’ISMLC était considéré par le canton comme une haute école, même si ce n’était pas une haute école au sens de la loi.
c. Le recourant a ajouté que sa famille l’aidait financièrement, de même que son épouse. Une fois obtenu le diplôme d’ingénieur du son, il souhaitait trouver un travail, de préférence à Genève, car sa famille vivait dans cette ville, ou à Lausanne, ou alors en Equateur, où demeuraient ses grands-parents.
d. Mme B______ a indiqué qu’elle avait une formation de comptable. En arrivant en Suisse, elle ne parlait pas le français. Elle avait appris la langue en effectuant des ménages. Elle avait rencontré son mari en Espagne, pays dans lequel elle avait vécu trois ans avant de venir en Suisse. Ses propres parents habitaient en Equateur.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -LOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans leur teneur au 31 décembre 2010).
Le 9 octobre 2009, l’OCP a refusé le renouvellement de l’autorisation de séjour pour études de M. V______, le but dudit séjour n’ayant pas été atteint et la sortie de Suisse n’étant pas assurée, par référence aux art. 27 al. 1 et 96 al. 1 LEtr compte tenu du parcours relaté dans la partie en fait.
Le sort de Mme B______, au bénéfice d’une autorisation de séjour octroyée au titre du regroupement familial, était lié à celui de son mari, de sorte que la recourante ne pouvait plus bénéficier non plus d’une autorisation de séjour par application de l’art. 45 LEtr. Enfin, les intéressés devaient quitter la Suisse dans un délai venant à échéance le 9 décembre 2009, puisqu’ils n’avaient fait valoir aucun motif qui ferait apparaître l’exécution du renvoi comme impossible, illicite ou ne pouvant être raisonnablement exigé au regard de l’art. 83 LEtr.
Devant la chambre administrative, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. En revanche, elle n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).
L’art. 27 LEtr ayant été modifié le 1er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), se pose la question du droit applicable.
A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr : « Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire visait à régler la question du droit applicable pour les procédures déposées avant le 1er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de régler la question du droit à appliquer lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer les principes généraux du droit inter-temporel. Sur ce point, la jurisprudence est constante et détermine que la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes (ATF 99 Ia 113 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., 1994, p. 175 n. 2524). C’est donc à la lumière du droit en vigueur au 1er janvier 2011 que la présente cause sera examinée.
la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé (art. 27 al. 1 let. a LEtr) ;
il dispose d’un logement approprié (art. 27 al. 1 let. b LEtr) ;
il dispose des moyens financiers nécessaires (art. 27 al. 1 let. c LEtr) ;
il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (art. 27 al. 1 let. d LEtr).
b. L’art. 23 al. 1 OASA détermine les modalités selon lesquelles l’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires, tandis que l’art. 23 al. 2 OASA précise que l’étranger possède des qualifications personnelles suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun élément n’indiquent que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.
Un permis en vue de poursuivre des études est en principe accordé pour une durée déterminée, d’un maximum de huit ans (art. 23 al. 3 OASA).
Selon le nouvel art. 27 LEtr, l’étranger qui entend obtenir un permis d’étudiant en Suisse n’a plus besoin d’établir que sa sortie de Suisse est garantie. Cette suppression résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étrangers, tel n’est pas le cas des étrangers qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis à celle-ci en vertu de la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays.
En l’occurrence, le recourant doit toujours apporter la garantie qu’il quittera la Suisse à l’issue de son séjour, ainsi que le prévoyait l’ancien art. 27 al. 1 let. d LEtr.
L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 ; ATA/395/2011 du 21 juin 2011 ; ATA/354/2011 du 31 mai 2011).
Lors de l’audience de comparution personnelle le 10 juin 2011, M. V______ a confirmé que, même s’il avait fréquenté l’ISMLC depuis 2002 et jusqu’en 2008, cet institut ne lui avait délivré aucun diplôme. L’ISMLC avait même répondu sur requête de l’OCP le 5 octobre 2009 que le recourant avait été fréquemment absent et dans l’incapacité d’obtenir le diplôme brigué. Quant au SAE Institute, fréquenté depuis lors par le recourant en vue de devenir ingénieur du son, il devrait délivrer en septembre 2011 le diplôme désiré, mais même dans cette hypothèse, cet institut n’était pas une haute école. Dans ces conditions, l’OCP, puis la commission, étaient fondés à considérer que le but du séjour pour études n’avait pas été atteint, alors que le délai maximal pour celles-ci était de huit ans, selon les directives fédérales. De plus, la sortie de Suisse de l’intéressé n’était pas assurée, puisqu’il avait déposé une demande d’emploi à plein temps qui avait été rejetée et qu’il a réitéré lors de l’audience de comparution personnelle qu’il souhaitait, même s’il obtenait le diplôme d’ingénieur du son, principalement rester à Genève et à défaut, repartir en Equateur.
Les recourants n’ont ni allégué ni démontré que le renvoi dans leur pays d’origine contreviendrait à l’art. 83 LEtr. Au contraire, ils ont, et l’un et l’autre, de la famille dans leur pays, où ils ont vécu jusqu’à l’âge de 19 ans pour M. V______ et jusqu’à l’âge de 24 ans pour Mme B______.
Le seul fait que leur avenir personnel et professionnel serait plus attractif en Suisse qu’en Equateur ne permet pas de faire droit à leur demande tendant à la délivrance d’une autorisation de séjour, l’OCP et la commission n’ayant pas mésusé de leur pouvoir d’appréciation.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 décembre 2010 par Madame B______ et Monsieur V______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 16 novembre 2010 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 400.-
dit qu’il ne leur sera pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat des recourants, au Tribunal administratif de première instance, à l’office cantonal de la population et à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.