POUVOIR JUDICIAIRE
A/1409/2010-PE ATA/395/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 juin 2011
1ère section
dans la cause
Monsieur K______ représenté par Me Elisabeth Gabus-Thorens, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er mars 2011 (JTAPI/121/2011)
EN FAIT
Il est arrivé en Suisse le 27 octobre 2009 porteur d’un visa d’affaires délivré par les autorités italiennes, valable du 8 octobre au 11 novembre 2009.
A l’appui de sa demande, M. K______ a joint un certain nombre de documents, notamment un curriculum vitae, une lettre de motivation ainsi que plusieurs documents émanant de « University of the Punjab » attestant des études qu’il avait suivies dans son pays d’origine.
Il a également produit une attestation établie le 2 novembre 2009 par VM Institut aux termes de laquelle M. K______ était inscrit dans l’établissement pour l’année académique 2009-2010. Les cours avaient lieu trente-deux heures par semaine. Figurait également parmi les annexes une « lettre de confirmation de cours » du 2 novembre 2009 établie par VM Institut attestant du programme de cours suivi par M. K______, à savoir le diplôme IT-Engineer in E-Business et Master-IT in E-Business, cours donnés en français et en anglais, d’une durée de deux ans et demi, soit de septembre 2009 à février 2012.
Le 10 novembre 2009, l’OCP a demandé à M. K______ de fournir une preuve de ses moyens financiers en présentant soit une déclaration d’engagement ainsi qu’une attestation de revenu ou de fortune d’une personne solvable domiciliée en Suisse, soit la confirmation d’une banque reconnue en Suisse permettant d’attester l’existence de valeurs patrimoniales suffisantes, soit encore une garantie ferme d’octroi de bourses ou de prêts de formation suffisants.
M. K______ a complété son dossier en transmettant à l’OCP une attestation de prise en charge financière signée par son frère W______ domicilié au Pakistan et des relevés bancaires émanant des banques Alfalah Limited et My Bank Ltd, tous deux établissements ayant siège à Lahore, attestant de comptes bancaires ouverts au nom de W______.
Par décision du 31 mars 2010, l’OCP a refusé d’accorder l’autorisation de séjour sollicitée et imparti à M. K______ un délai de départ au 30 avril 2010.
La sortie de Suisse n’était pas assurée dans la mesure où M. K______ avait bénéficié d’un visa pour business et déposé directement une demande d’autorisation de séjour pour études. Il ressortait du curriculum vitae de l’intéressé que celui-ci avait intégré le marché du travail depuis de nombreuses années de sorte que sa situation ne saurait faire exception aux prescriptions fédérales. Les études que M. K______ entendaient entreprendre relevaient plus de la convenance personnelle que d’un réel besoin de formation. Enfin, le garant de M. K______, soit son frère, résidait en Inde, pays duquel émanait les attestations bancaires produites. Or, selon la législation en vigueur, le garant devait être domicilié en Suisse, le cas échéant au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement et la présentation d’une attestation devait émaner d’une banque reconnue en Suisse.
Il demandait que son recours soit accepté afin de lui permettre de finir ses études en Suisse.
Au nombre des pièces produites figuraient celles concernant le garant proposé à savoir, Monsieur A______, de nationalité suisse, domicilié à Genève au sujet duquel la taxation fiscale 2009 faisait état d’un revenu brut de CHF 155'144.-. M. A______ avait signé le 4 mai 2010 une attestation de prise en charge financière en faveur de M. K______.
Une attestation de VM Institut, du 5 octobre 2010 confirmant que M. K______ avait terminé sa première année d’IT-Engineer in E-Business le 30 septembre 2010 et obtenu le passage en classe de Master-IT à la session de septembre 2010.
Une attestation de prise en charge financière signée par M. A______ le 5 octobre 2010 en faveur de M. K______.
Un relevé de compte UBS du 5 octobre 2010 mentionnant un compte au nom de M. K______ s’élevant à CHF 26'063,77.
L’OCP a persisté dans la décision entreprise.
M. K______ a déclaré être arrivé en Italie pour y traiter des affaires concernant l’import-export dans le domaine du textile, activité dans laquelle sa famille était active, notamment ses cinq frères aînés. Quelques jours avant l’expiration de son visa, il avait décidé de rendre visite à Genève à quelques amis et l’un d’eux lui avait parlé de la qualité de l’enseignement dispensé en Suisse et du fait que celui-ci était reconnu internationalement. Les cours de VM Institut étaient centrés sur les compétences relatives au commerce électronique international.
Il n’avait développé aucune affaire en Suisse et se concentrait uniquement sur ses études.
Etant marié et ayant une famille au Pakistan, il n’avait aucunement l’intention de s’établir en Suisse. En mars 2010, il avait fait une demande pour pouvoir retourner durant vingt jours au Pakistan car sa femme était sérieusement malade et sa fille lui manquait. Cela lui avait été refusé. Il recevait régulièrement des lettres de la part de son épouse et de sa fille.
Son année de cours de base suivie au Pakistan en E-Business lui avait permis de passer directement en deuxième année lors de son inscription à VM Institut. L’Université de Lahore ne dispensait pas de tels cours. Il aurait pu accepter un cursus de quatre années auprès de VM Institut s’il avait eu l’intention dès le départ de demeurer le plus longtemps possible en Suisse et de pouvoir y travailler.
La demande de M. K______ devait être examinée au regard des conditions cumulatives de l’art. 27 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). La question de savoir si le recourant remplissait les conditions légales relatives à l’obtention d’un permis de séjour pour études pouvait rester ouverte, en particulier s’agissant de ses moyens financiers. Les motifs sur lesquels l’OCP s’était appuyé en opportunité, à savoir la formation dont disposait déjà le recourant et ses perspectives professionnelles dans son pays étaient d’autant plus fondés que le recourant avait lui-même fait état d’une situation professionnelle et matérielle qui n’impliquaient aucune nécessité de poursuivre d’autres études en Suisse. Son projet d’étudier en Suisse n’avait pas été le fait d’une véritable réflexion mais il avait vu le jour par le hasard d’une visite à des amis habitant Genève.
Le TAPI avait constaté les faits de manière incomplète et violé la loi. Certes, il était déjà titulaire d’une formation universitaire au Pakistan et au bénéfice d’un bachelor, si bien que sa formation académique n’était pas achevée. Le cursus d’études d’ingénieur IT en E-Business et E-Commerce achevait sa formation et était en totale cohérence avec celle commencée au Pakistan. Une telle formation ne pouvait pas être effectuée au Pakistan.
Concernant les moyens financiers, il avait fourni au cours de la procédure une attestation de prise en charge financière par M. A______ de nationalité suisse et domicilié à Genève ainsi qu’un relevé de compte de l’UBS présentant un solde positif d’environ CHF 26'000.-.
Au regard de sa situation personnelle et professionnelle, l’OCP avait abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de lui accorder l’autorisation de séjour sollicitée pour perfectionnement, limitée à la durée de sa formation.
Le 13 avril 2011, le TAPI a déposé son dossier sans observations.
Dans sa réponse du 30 mai 2011, l’OCP s’est opposé au recours.
Le concerne de la réponse est libellé comme suit : « Recours de Monsieur K______, né le 26 avril 1985, ressortissant du Brésil ».
Dans le cadre de cette détermination, l’OCP a présenté M. A______ comme étant le « frère de M. K______ ».
Analysant la situation du recourant au regard de l’art. 27 LEtr dans sa teneur au 1er janvier 2011, l’OCP n’a discuté que la question des moyens financiers en estimant que le recourant n’avait pas démontré qu’il en disposait de suffisants pour assurer son entretien de façon autonome. M. A______ qui s’est porté financièrement garant du recourant, n’avait pas démontré à satisfaction de droit qu’il disposait de moyens financiers suffisants pour honorer l’engagement souscrit, tout en continuant à pourvoir à ses propres besoins, d’autant plus qu’il était séparé de son épouse depuis le mois de février 2011. La production d’un relevé de compte bancaire indiquant un solde positif à une date donnée, en l’espèce, environ CHF 26'063,77 au 5 octobre 2010 était insuffisante, une telle pièce pouvant être produite pour les besoins de la cause.
L’autorisation sollicitée devait être refusée pour des motifs d’opportunité. M. K______ n’avait pas démontré à satisfaction de droit pour quelles raisons ses projets d’études au programme de Master-IT in E-Business devaient être impérativement concrétisés à Genève, ni dans quelle mesure l’acquisition des diplômes visés à VM Institut représentait réellement un atout pour son avenir professionnel.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 131 et 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Devant la chambre administrative, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. En revanche, elle n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).
L’art. 27 LEtr et l’art. 23 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) ayant été modifiés le 1er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), se pose la question du droit applicable.
A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr : « Les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire visait à régler la question du droit applicable pour les procédures déposées avant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de régler la question du droit à appliquer lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer les principes généraux du droit intertemporel. Sur ce point, la jurisprudence est constante et détermine que la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes (ATF 99 Ia 113 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., 1994, n° 2524, p. 175). C’est donc à la lumière du droit en vigueur au 1er janvier 2011 que la présente cause sera examinée, et cela contrairement à ce qu’a fait le TAPI en appliquant l’art. 27 LEtr dans son ancienne teneur. L’OCP pour sa part ne s’y est pas trompée, sa réponse visant l’art. 27 LEtr dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011.
la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé (art. 27 al. 1 let. a LEtr) ;
il dispose d’un logement approprié (art. 27 al. 1 let. b LEtr) ;
il dispose des moyens financiers nécessaires (art. 27 al. 1 let. c LEtr) ;
il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (art. 27 al. 1 let. d LEtr).
b. L’art. 23 al. 1 OASA détermine les modalités selon lesquelles l’étranger peut prouver qu’il dispose des moyens financiers nécessaires, tandis que l’art. 23 al. 2 OASA précise que l’étranger possède des qualifications personnelles suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun élément n’indiquent que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.
Un permis en vue de poursuivre des études est en principe accordé pour une durée déterminée, d’un maximum de huit ans (art. 23 al. 3 OASA).
Selon le nouvel art. 27 LEtr, l’étranger qui entend obtenir un permis d’étudiant en Suisse n’a plus besoin d’établir que sa sortie de Suisse est garantie. Cette suppression résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise à titre provisoire pendant six mois l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étrangers, tel n’est pas le cas des étrangers qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis à celle-ci en vertu de la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays. En l’occurrence, le recourant sollicitant la délivrance pour une année d’un permis d’étudiant continue à devoir apporter la garantie qu’il quittera la Suisse à l’issue de son séjour, ainsi que le prévoyait l’ancien art. 27 al. 1 let. d LEtr.
L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A rigueur de texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne disposant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010).
Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, cette dernière doit tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger ainsi que de son degré d’intégration. En l’espèce, dans sa décision du 31 mars 2011, l’OCP a invoqué trois arguments à savoir, la sortie de Suisse du recourant n’était pas assurée, l’âge de l’intéressé et le fait que le garant proposé résidait en Inde, et que les attestations bancaires émanaient d’un institut bancaire n’était pas reconnu en Suisse.
Le TAPI pour sa part a appliqué l’ancien art. 27 LEtr, laissé ouverte la question des moyens financiers pour ne retenir en définitive que le fait que le recourant n’avait pas démontré la nécessité des études en Suisse et que ce choix n’était pas le fruit d’une véritable réflexion mais le hasard d’une visite à Genève.
Dans sa réponse du 30 mai 2011, l’OCP fait flèche de tout bois.
D’une part il commet des inadvertances manifestes, que ce soit au sujet de l’identité du recourant ou à celle de M. A______ qu’il présente comme étant le frère de celui-là, ce qui n’est à l’évidence pas le cas.
D’autre part, l’OCP remet en discussion les moyens financiers dont dispose le recourant.
Sur ce point, force est de constater que le garant proposé par le recourant est de nationalité suisse, habite à Genève, et selon les documents fiscaux versés au dossier, son revenu brut pour l’année 2009 a été déterminé à CHF 155'148.- par les autorités fiscales. A deux reprises, M. A______ a signé une attestation de prise en charge financière du recourant. Dans ce contexte, on ne voit pas en quoi le fait que cette personne serait séparée de son épouse depuis février 2011 est pertinent. Au vu des pièces du dossier, il apparaît que le garant proposé par le recourant est conforme aux exigences légales.
Pour le surplus, le recourant a établi être titulaire d’un compte UBS présentant un solde positif au 5 octobre 2010 de CHF 26'063.-. Il est par ailleurs établi que son écolage à VM Institut est régulièrement payé.
Ces éléments apparaissent suffisants pour retenir que le recourant dispose de moyens lui permettant d’assurer le financement de son séjour en Suisse durant sa formation.
Il s’ensuit que la condition de l’art. 27 al. 1 let. c LEtr est remplie.
Quant à la nécessité des études entreprises en Suisse par le recourant, cet argument tombe à faux au vu de la nouvelle mouture de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr. Les études antérieures effectuées au Pakistan par le recourant ont pour conséquence que celui-ci avait le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation dispensée en Suisse. Il est par ailleurs établi et non contesté qu’une telle formation n’est pas possible et n’est pas dispensée à Lahore. L’assiduité du recourant dans les études qu’il poursuit à Genève est établie par pièces et démontre à elle seule le sérieux de la motivation du recourant.
Au vu de ce qui précède, force est de constater que l’OCP, puis le TAPI ont mésusé de leur pouvoir d’appréciation en refusant d’accorder au recourant l’autorisation de séjour pour études.
Vue l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de l’OCP. Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée au recourant à charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 avril 2011 par Monsieur K______ contre le jugement du 1er mars 2011 du Tribunal administratif de première instance ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement du 1er mars 2011 du Tribunal administratif de première instance ;
annule la décision du 31 mars 2009 de l’office cantonal de la population ;
renvoie le dossier à l’office cantonal de la population pour qu’il délivre à Monsieur K______ une autorisation de séjour pour études dans le sens des considérants ;
met à la charge de l’office cantonal de la population un émolument de CHF 1'000.- :
alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à charge de l’Etat de Genève ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Elisabeth Gabus-Thorens, avocate du recourant, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.