POUVOIR JUDICIAIRE
A/289/2009-PE ATA/393/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 juin 2011
1ère section
dans la cause
Monsieur M______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 9 novembre 2010 (DCCR/1851/2010)
EN FAIT
Monsieur M______, de nationalité marocaine, né en 1966, a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse en 1991 suite à son mariage avec une ressortissante helvétique.
Le couple ayant divorcé le 15 juin 1993, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de l’intéressé le 24 août 1993. Il devait quitter le territoire du canton de Genève avant le 30 septembre 1993.
Suite à cette décision, l’office fédéral des étrangers, devenu depuis lors l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) lui a imparti un délai échéant au 30 novembre 1994 pour quitter la Suisse.
Ce délai a été à plusieurs reprises reporté, jusqu’au 15 novembre 1999.
M. M______ a demandé à l’OCP de régulariser sa situation, le 15 octobre 2007.
Le 1er juillet 2008, l’OCP a refusé de préaviser favorablement cette requête auprès de l’autorité fédérale. L’intéressé ne se trouvait pas dans une situation d’extrême gravité. Il devait quitter la Suisse avant le 1er octobre 2008.
M. M______ a saisi la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après : la commission), devenue depuis lors le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre cette décision le 21 juillet 2008. L’avance de frais n’ayant pas été versée, le recours a été déclaré irrecevable le 16 septembre 2008.
Cette décision est devenue définitive et exécutoire, le Tribunal fédéral ayant, le 17 novembre 2008, déclaré irrecevable le recours formé par l’intéressé contre la décision du 16 septembre 2008 (arrêt du Tribunal fédéral 2D_107/2008).
Le 12 décembre 2008, l’OCP a imparti à M. M______ un délai échéant au 15 février 2009 pour quitter la Suisse.
M. M______ a derechef saisi la commission d’un recours contre cette décision, le 5 janvier 2009. Ce dernier a été déclaré irrecevable par décision du 12 janvier 2009.
Le 27 janvier 2009, M. M______ a saisi la commission d’un recours contre la décision de l’OCP lui fixant un délai de départ échéant le 15 février 2009.
Cet acte, traité comme une demande de révision, a été déclarée irrecevable par la commission le 27 octobre 2009.
Le 30 novembre 2009, M. M______ a saisi le Tribunal administratif, devenu depuis lors la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), d’un recours contre cette décision.
Par arrêt du 11 mai 2010 (ATA/325/2010) le Tribunal administratif a admis le recours, et renvoyé la cause à la commission afin qu’elle statue. Elle n’avait pas été saisie d’une demande de révision, mais d’un recours contre la décision de renvoi du 12 décembre 2008, qu’elle devait traiter.
a. Invité à se déterminer par la commission, l’OCP s’est opposé au recours le 23 août 2010. Le refus de délivrance d’une autorisation de séjour était définitif ; le renvoi de l’intéressé au Maroc était possible, licite et raisonnablement exigible.
b. La commission a entendu M. M______ le 9 novembre 2010. L’intéressé et Madame B______ étaient en couple depuis cinq ans ; il passait la journée au domicile de sa compagne depuis quatre ans. Sa situation administrative l’avait empêché de trouver un emploi. Il désirait se marier, dès qu’il pourrait gagner régulièrement sa vie et assumer sa part dans le couple. Il n’était pas retourné au Maroc depuis dix-huit ans. Il n’y avait plus de famille et ses parents vivaient à Genève.
Les propos de M. M______ ont été confirmés par Mme B______.
Le 6 décembre 2010, l’intéressé a écrit à la commission. Il ne souhaitait pas se marier pour l’instant afin de ne pas dépendre de sa compagne. Il désirait qu’une autorisation de séjour lui soit délivrée non pas par le biais du mariage, mais sur la base de la durée de son séjour en Suisse et de sa bonne intégration.
Le 9 novembre 2010, la commission a rejeté le recours, pour des motifs similaires à ceux développés par l’OCP.
Dite décision a été notifiée le 23 décembre 2010.
Sa relation avec Mme B______ durait depuis plusieurs années et, même s’il ne désirait l’épouser avant d’avoir obtenu la régularisation de sa situation, les indices d’un mariage imminent étaient suffisants pour qu’une autorisation de séjour doive lui être délivrée en application de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). La commission n’avait pas suffisamment tenu compte de sa situation personnelle, notamment sous l’angle de l’octroi d’un permis pour cas de rigueur.
M. M______ concluait à ce qu’un délai lui soit préalablement octroyé pour compléter le recours, à ce qu’il soit entendu en comparution personnelle, et Mme B______ en audience d’enquêtes et, au fond, à ce qu’une autorisation de séjour lui soit délivrée.
Le 31 janvier 2011, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d’observations.
Le 9 février 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. La décision refusant une autorisation de séjour avait acquis l’autorité de la chose jugée, ce qui interdisait de revenir sur les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. L’exécution du renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible. L’art. 8 CEDH ne s’opposait pas à un tel renvoi, dès lors que M. M______ indiquait lui-même qu’il ne souhaitait pas épouser Mme B______ pour l’instant.
Le 7 mars 2011, M. M______ a été entendu par la chambre administrative. Il désirait obtenir un permis de séjour et un permis de travail, ce qu’il lui permettrait de chercher un appartement pour sa future épouse et pour les enfants de cette dernière. Il voulait réellement obtenir un permis de séjour avant de se marier, et non le contraire.
De son côté, Mme B______, entendue à titre de renseignements, a confirmé les dires du recourant. Celui-ci ne pouvait trouver de travail en l’état. Il ne supportait plus la pression, avait des problèmes de santé et était suivi par un psychiatre.
Au terme de l’audience, M. M______ a précisé qu’il était à bout et fatigué. Il avait des problèmes financiers. Le recours déposé devant la chambre administrative avait été rédigé par Monsieur Pierre Rumo, qui le lui avait facturé CHF 1'500.-.
Le 8 mars 2011, le juge délégué à l’instruction de la cause a demandé à M. M______ de lui transmettre un certificat médical circonstancié de son médecin traitant d’ici au 31 mars 2011.
Le 15 mars 2011, M. M______ a déposé à la chambre administrative une note complémentaire. Bien que l’OCP lui ait délivré des attestations, valables pour de courtes durées, il ne pouvait trouver un emploi alors qu’il était un professionnel de l’automobile. L’OCP, en 2007, lui avait annoncé que son dossier avait été perdu. Il avait été victime d’un psychopathe en 1998, ce que l’OCP n’avait pas pris en compte. De nombreux spécialistes du droit avaient tenté d’intervenir en sa faveur, sans succès.
Le 1er avril 2011, M. M______ a déposé à la chambre administrative divers documents, soit :
a. une lettre de sortie du service de médecine interne des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) datée du 8 février 2011. L’intéressé avait été hospitalisé du 29 janvier au 3 février 2011 pour des problèmes de bronchite avec hémoptysies mineures. Le diagnostic posé était celui d’une bronchite aiguë et une antibiothérapie lui a été prescrite. M. M______ avait quitté l’hôpital après cinq jours d’hospitalisation.
b. un certificat médical du Dr Thomas Will du 26 mars 2011, psychiatre FMH. M. M______ était en traitement depuis le 21 avril 2010 suite à un trouble anxieux et dépressif mixte ainsi qu’à une consommation d’alcool nocive pour sa santé. Il bénéficiait depuis lors d’un traitement psychiatrique intégré avec des entretiens et un traitement pharmacologique.
M. M______ présentait une thymie triste, une rumination anxieuse, des alcoolisations plus ou moins régulières, ainsi qu’un sentiment de désespoir, d’abandon et de peur. La démarche administrative qu’il entreprenait s’inscrivait dans le maintien de ce qu’il lui restait comme dignité humaine. Son combat s’inscrivait dans le sauvetage de son identité, de ses racines, de son histoire et de quelques relations significatives et constructives.
Le risque de perdre ce qu’il avait réussi à préserver pouvait avoir des conséquences catastrophiques dans la reconstruction de sa personne. L’interruption de ce processus de reconstruction identitaire serait désastreuse.
L’OCP, auquel ces documents ont été soumis, n’a pas émis d’observations complémentaires. Il se limitait à relever que des traitements pour soigner les problèmes psychiatriques étaient disponibles au Maroc et a communiqué trois liens Internet confirmant ceci.
Les parties n’ayant pas requis d’acte d’instruction complémentaire, la procédure a été gardée à juger le 9 mai 2011.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La décision de l’OCP refusant de préaviser favorablement la délivrance à M. M______ d’un permis de séjour pour cas de rigueur est définitive et exécutoire.
Aux termes de l’art. 66 al. 1er de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée. La décision prise par l’OCP en application de cette disposition et après qu’une décision refusant le droit au séjour soit entrée en force ne peut plus être contestée quant à son principe, car elle n’est, sous ce dernier aspect, qu’une mesure d’exécution d’une décision entrée en force (art. 59 let. b LPA).
L’interdiction d’attaquer les mesures d’exécution vise à soustraire au contrôle juridictionnel les actes qui, sans les modifier ni contenir d’éléments nouveaux, ne servent qu’à assurer la mise en œuvre de décisions exécutoires au sens de l’art. 53 al. 1 let. a LPA. La notion de « mesures » à laquelle se réfère le texte légal s’interprète largement et ne comprend pas seulement les actes matériels destinés à assurer l’application de décisions, mais également toutes les décisions mettant ces dernières en œuvre (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 265).
Il convient dès lors uniquement d’examiner s’il se justifie d’inviter l’OCP à proposer à l’ODM de prononcer l’admission provisoire du recourant en raison du caractère impossible, illicite ou inexigible de l’exécution du renvoi (ATA/793/2010 du 16 novembre 2010 ; ATA/637/2010 du 14 septembre 2010 et ATA/178/2010 du 16 mars 2010).
Cette question est entièrement soumise à la LEtr et ses ordonnances d’exécution, entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
Selon l’art. 83 al. 1er LEtr, l’ODM décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée. Ces trois conditions susceptibles d’empêcher l’exécution du renvoi sont de nature alternative : il suffit que l’une d’elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable.
La jurisprudence rendue à propos de l’art. 14a de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1991 (LFSEE - RS 142.20) n’a pas été remise en cause dans le cadre de l’application de l’art. 83 LEtr qui a remplacé au 1er janvier 2008 la disposition précitée sans toutefois en modifier la substance (cf. ATAF C-476/2006 du 27 janvier 2009, consid. 8.2.1).
Cette disposition, rédigée en la forme potestative, n’est pas issue des normes du droit international, mais procède de préoccupations humanitaires qui sont le fait du législateur suisse.
Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d’un cas de rigueur lorsque l’intéressé démontre souffrir d’une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d’urgence, indisponibles dans le pays d’origine, de sorte qu’un départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l’étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d’une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2A.429/1998 du 5 mars 1999 et 2A.78/1998 du 25 août 1998).
En l’espèce, il est apparu en cours de procédure devant la chambre administrative que le recourant était en traitement depuis le mois de mars 2010 pour une affection psychiatrique, et qu’un processus de reconstruction identitaire de sa personne était en cours, dont l’interruption serait catastrophique selon les dires de son médecin traitant.
A l’évidence, ce travail thérapeutique implique qu’un lien de confiance étroit existe entre le patient et son thérapeute, lien qui serait rompu par l’exécution de la décision litigieuse. Les informations données par l’OCP sur l’état de la psychiatrie au Maroc ne peuvent modifier cette appréciation : il s’agit de deux article de journaux (http://www.lagazettedumaroc.com/articles.php?r=2&sr =852&n=525&id_artl=13496 et http://www.maghress.com/fr/leconomiste/35798) et d’un résumé d’article scientifique (http://cat.inist.fr/?aModele=afficheN&cpsidt =16851614) indiquant que les structures de prise en charge des maladie psychiques au Maroc se développent, mais restent insuffisantes. On lit notamment dans le premier cité « C’est simple, selon l’OMS (Organisation Mondiale de la Santé) le budget alloué à la santé devrait être de 10% ; il n’est que de 5% au Maroc, soit une réduction de moitié qui crée dans son sillage tant de dysfonctionnements et de dérapages », « L’un des principaux problèmes auxquels doivent faire face les médecins du centre universitaire de psychiatrie de Casablanca est le manque de médicaments » ou encore « selon l’OMS, nous devons avoir au moins 600 lits à Casablanca, mais nous n’en avons que 104 ».
Au vu de ces éléments, le renvoi n’étant pas exigible en l’état, les conditions d’une admission provisoire sont réalisées. Il appartiendra à l’OCP de réexaminer la situation du recourant selon l’évolution de sa pathologie.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 janvier 2011 par Monsieur M______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 9 novembre 2010 ;
au fond :
l’admet ;
annule la décision prononcée par l’OCP le 12 décembre 2008, ainsi que la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 9 novembre 2010 ;
met à la charge de l’OCP un émolument de CHF 400.- ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur M______, au Tribunal administratif de première instance, à office cantonal de la population, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.