POUVOIR JUDICIAIRE
A/2570/2010-FORMA ATA/332/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 mai 2011
2ème section
dans la cause
Monsieur Z______
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POLICE ET DE L’ENVIRONNEMENT
EN FAIT
Monsieur Z______, domicilié à Sion, est titulaire depuis le 21 avril 1992 d’une licence en droit de l’université de Saint-Gall. Le 7 juillet 1993, il a obtenu son diplôme de notaire valaisan, délivré par le Conseil d’Etat de ce canton, après qu’il ait effectué un stage d’une année auprès de l’étude de notaires Y______ à Sion et réussi les épreuves de l’examen de notaire valaisan.
Dès 1993, l’intéressé a débuté l’exercice de son activité de notaire.
Le 6 juillet 1994, il a obtenu à Sion son brevet d’avocat et s’est vu délivrer par le département de la justice, de la police et des affaires militaires de ce canton une patente d’avocat, l’autorisant à pratiquer en Valais.
A la fin de l’année 1994, M. Z______ a fermé son étude de notaire de Sion pour travailler au sein d’une banque privée genevoise.
En décembre 1995, il a été engagé au sein de l’étude d’avocats X______ à Genève et, dès le 10 janvier 1996, il a été inscrit au tableau des avocats de la République et Canton de Genève.
Au début de l’année 1996, M. Z______ a repris des études de doctorat à Zurich. A la même époque, il a ouvert une étude de notaires à Sion et exercé parallèlement une activité d’avocat indépendant à Genève, au sein de son étude à la rue R______.
Dès 1997, l’intéressé a cessé ses activités universitaires et bancaires à Zurich et s’est consacré principalement à son activité ministérielle de notaire dans le canton du Valais, ainsi qu’accessoirement à celle d’avocat à Genève, travaillant au sein d’une étude de la place.
Le 14 août 2000, M. Z______ a demandé sa radiation du tableau des avocats genevois et a recentré son activité professionnelle sur le Valais, où il a travaillé principalement comme notaire, mais également comme avocat au sein de sa propre étude sise rue W______ à Sion.
Le 26 avril 2010, M. Z______ a écrit au Conseil d’Etat de la République et Canton de Genève, afin d’obtenir une dispense de stage au sens de l’art. 42 de la loi sur le notariat du 25 novembre 1988 (LNot - E 6 05). Il a rappelé son parcours professionnel et transmis une copie de ses diplômes. Suite à des changements importants dans sa vie privée, il entendait transférer définitivement ses intérêts, tant privés que professionnels, à Genève où il souhaitait continuer à exercer uniquement son activité de notaire au sein d’une étude de notaire genevoise.
Le 23 juin 2010, le Conseil d’Etat de la République et Canton de Genève a refusé d’accéder à la demande précitée. L’art. 42 LNot ne visait que les magistrats du pouvoir judiciaire et les avocats ayant exercé pendant au moins dix ans dans le canton de Genève. L’art. 2 al. 3 de la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) ne s’appliquait pas aux activités de type régalien. En sa qualité d’officier public, le notaire ne pouvait se prévaloir de la liberté économique. Par surcroît de moyens, il apparaissait que l’activité déployée par M. Z______ depuis 1998 s’apparentait plus à une activité de gestionnaire de fortune et d’avocat d’affaires qu’à celle d’officier public. Avant de pouvoir être nommé aux fonctions de notaire, il était nécessaire qu’il accomplisse un stage de trois ans auprès d’une étude de notaire sise à Genève et effectue pendant cette période un stage dans les différents registres officiels, ainsi qu’à la Justice de paix et au Tribunal tutélaire. Il devait en outre subir avec succès l’examen prévu par la LNot.
Le 23 juillet 2010, M. Z______ a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation et à sa dispense du stage de notaire, ainsi qu’à celle de l’épreuve orale de l’examen d’accès au notariat. En sus du parcours professionnel qu’il avait exposé, il précisait officier depuis 1998 principalement comme notaire à Sion, seule son activité accessoire d’avocat portant sur le conseil juridique en matière bancaire. Dans le cadre de son activité de notaire, il avait instrumenté divers actes authentiques, ce qu’il établissait par la production d’extraits du répertoire des minutes avec rapport de contrôle ou visa de contrôle du conservateur de registre foncier de 1998 à 2010, de même que par des exemples relatifs à la constitution de quelques sociétés commerciales inscrites au registre du commerce de Genève, dont il avait instrumenté les actes constitutifs. Son activité professionnelle passée ne s’apparentait pas à une activité de gestionnaire de fortune. Au contraire, il exerçait à titre principal celle de notaire en Valais et n’avait exercé l’activité d’avocat à Genève que de janvier 1996 à août 2000. En outre, son activité d’avocat en Valais n’était qu’accessoire à celle de notaire.
La décision attaquée violait son droit d’être entendu par son absence de motivation, l’autorité n’expliquant pas en quoi il était nécessaire qu’il accomplisse un stage d’une durée de trois ans. L’autorité décisionnaire avait violé son devoir de procéder à l’établissement concret des faits : si elle avait besoin d’informations complémentaires, elle ne pouvait pas se contenter de les attendre mais devait les réclamer en instruisant la procédure. En outre, la décision était arbitraire dès lors qu’elle se fondait sur des faits inexacts ou incomplets.
Matériellement, la décision violait le principe de l’égalité de traitement et celui de la légalité. Elle reposait sur une interprétation restrictive de l’art. 42 LNot en ne faisant bénéficier d’une dispense que les avocats ayant exercé dans le canton de Genève, créant une inégalité de traitement entre ceux-ci et ceux qui exerçaient dans d’autres cantons suisses. Une telle interprétation violait en outre la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA - RS 935.61).
La LNot prévoyait deux régimes juridiques, soit un régime ordinaire d’accès au notariat, réglé par les art. 40 et 41 LNot, qui ne conférait aucun pouvoir d’appréciation au Conseil d’Etat, et un régime dérogatoire, réglé par l’art. 42 LNot, qui en prévoyait un extrêmement large. Or, dans la décision attaquée, l’autorité avait mélangé les deux systèmes. Soit le recourant remplissait les conditions du régime dérogatoire et bénéficiait de la dispense prévue par cette disposition, soit il ne les remplissait pas, auquel cas il devait être soumis au régime ordinaire. En lui demandant d’effectuer un stage de trois ans, non prévu par la loi, le Conseil d’Etat avait statué en dehors de tout cadre légal et violé le principe de la légalité. La décision était également arbitraire dès lors que l’art. 42 LNot ne limitait pas son application aux seuls avocats ayant exercé dans le canton de Genève.
Le principe de la proportionnalité avait été outrepassé dès lors que l’autorité décisionnaire voulait l’obliger à poursuivre un stage de trois ans dans une étude de notaires genevoise et qu’elle omettait de prendre en considération celui qu’il avait effectué avant de se présenter à l’examen de notaire valaisan. De même, elle oubliait son expérience de la pratique du notariat depuis plus de quatorze ans, en Valais en particulier. Il ne voyait pas l’utilité d’accomplir un stage, dont une partie se déroulerait auprès du registre du commerce, ni celle de se présenter à l’épreuve de droit notarial, au sens de l’art. 9 du Règlement d’exécution de la loi sur le notariat du 11 décembre 1989 (RNot - E 6 05.01). En effet, les règles déontologiques valaisannes et genevoises étaient quasiment identiques, ce qu’il offrait de prouver en produisant le code de déontologie de l’Association des notaires valaisans. En outre, il avait une longue expérience dans la rédaction d’actes authentiques. L’obliger à effectuer un stage au registre foncier était disproportionné, celui-ci étant pratiquement exclusivement régi par des dispositions de droit fédéral, la procédure et l’organisation cantonale n’ayant qu’une importance accessoire. Compte tenu de son expérience professionnelle, il aurait dû en être dispensé.
Le 6 septembre 2010, le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : DSPE) a écrit au Tribunal administratif. La Chancellerie d’Etat lui avait transmis pour raison de compétence le recours de M. Z______. Le 31 août 2010, était entrée en vigueur la loi 10579 du 2 juillet 2010 modifiant la loi sur l’exercice des compétences du Conseil d’Etat et l’organisation de l’administration (LECO - B 1.5). Cela avait entraîné une modification de la LNot, accordant désormais la compétence au DSPE et non au Conseil d’Etat de se déterminer sur une demande de dispense d’examen.
Le 22 octobre 2010, le DSPE a conclu au rejet du recours. La décision du Conseil d’Etat du 23 juin 2010 devait être confirmée « étant précisé que la durée du stage restant à effectuer était de 3 ans et 3 mois et non pas de 3 ans ».
Concernant ses activités professionnelles en Valais, le recourant n’avait pas produit le relevé des actes issus du répertoire des minutes des années postérieures à 2007. Il n’était donc pas possible de se déterminer sur l’intensité de ses activités de notaire.
Au fond, la décision du Conseil d’Etat avait respecté le droit d’être entendu du recourant et elle était suffisamment motivée. Une erreur s’était glissée dans celle-ci. En effet, compte tenu de l’année de stage effectuée en Valais par M. Z______, ce dernier n’avait plus à effectuer à Genève qu’un stage de trois ans et trois mois, conformément à l’art. 40 LNot. L’autorité décisionnaire avait correctement instruit la cause car les documents produits étaient suffisamment explicites pour déterminer si les conditions de l’art. 42 LNot étaient remplies ou non. Les pièces produites dans le cadre du recours par M. Z______ démontraient son faible taux d’occupation en qualité de notaire et le confortaient encore davantage dans le bien-fondé de la décision prise par le Conseil d’Etat.
La décision attaquée n’était pas arbitraire. S’il avait été considéré que l’activité exercée par le requérant relevait plus de celle de gestionnaire de fortune et d’avocat d’affaires que d’officier public c’était parce que le requérant avait lui-même insisté sur ces aspects dans son curriculum vitae. Sur ce point, les extraits du répertoire des minutes produit par le requérant confirmaient que son activité de notaire était plus qu’accessoire, celui-ci établissant en moyenne cinq à six actes par année. En sus, les types d’actes figurant dans le répertoire étaient très semblables, ce qui démontrait que sa pratique notariale était restée faible, avec une spécialisation pour les ventes et les opérations hypothécaires. Les actes du droit des sociétés ne couvraient pas l’ensemble de l’activité exercée couramment par un notaire dans ce domaine puisqu’il ne s’agissait principalement que de constitutions de sociétés.
L’interprétation restrictive de l’art. 42 LNot faite par le Conseil d’Etat ne violait en rien l’égalité de traitement. Tous les cantons, y compris celui du Valais, prévoyaient des conditions restrictives quant à l’admission et la profession de notaire. Le Conseil d’Etat n’avait pas mélangé deux régimes juridiques. Il avait commis uniquement l’erreur de ne prévoir qu’une durée de stage de trois ans, en lieu et place de trois ans et trois mois. Finalement, les exigences du Conseil d’Etat de soumettre le recourant à un stage d’une telle durée ne contrevenaient pas au principe de la proportionnalité. Cette autorité avait tenu compte du stage effectué en Valais durant une année, mais également du fait que le recourant n’avait instrumenté en moyenne que cinq à six actes notariés par année. Le caractère très accessoire et ponctuel de l’activité de notaire du recourant ne permettait pas de le dispenser du stage prescrit par l’art. 40 LNot.
Le 25 octobre 2010, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger, sauf requête complémentaire à formuler avant le 9 novembre 2010.
A cette date, M. Z______ a adressé au Tribunal administratif une « requête complémentaire ». Il persistait dans les conclusions de son recours. Depuis 1996, il avait instrumenté en moyenne plus de quatre-vingts actes notariés par année, ce qu’il offrait de prouver en transmettant la copie de l’intégralité des répertoires des minutes des actes en brevets et dispositions pour cause de mort de son étude de notaire valaisanne de 1996 à 2009. Le 20 octobre 2010, il avait encore instrumenté un acte de fondation d’une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce de Genève le 21 octobre 2010. Il contestait toutes les extrapolations chiffrées auxquelles le Conseil d’Etat et le DSPE s’étaient livrés pour évaluer l’importance de son activité notariale. Le DSPE s’était limité à demander la production d’un curriculum vitae, qui n’avait que peu d’importance, ainsi que des diplômes et brevets qu’il avait obtenus sans chercher à instruire précisément l’importance de son activité de notaire, reconnue en Valais. Le DSPE cherchait à empêcher que soit créé un précédent, soit l’ouverture d’une brèche dans le cartel des notaires genevois.
Le 16 novembre 2010, le DSPE a demandé à répliquer, ce qu’il a fait le 15 décembre 2010, persistant dans ses conclusions. Il a maintenu son appréciation sur l’étendue de l’activité notariale de l’intéressé. La plupart des actes en minutes et en brevets consistait en des légalisations de signatures sans instrumentation, qui ne demandaient pas de connaissances juridiques particulières et n’étaient du reste pas intégrées par les notaires genevois dans leur répertoire annuel, au sens de l’art. 28 LNot. Si l’on retranchait ces légalisations de signature, on arrivait à un chiffre de six cent soixante-six actes notariés instrumentés entre 1996 et 2009, soit la moitié moins du montant articulé par le recourant. Dans le canton de Genève, dans lequel cinquante et un notaires étaient actuellement autorisés à pratiquer, la moyenne annuelle des actes notariés par notaire était de trois cent soixante-six en 2007, trois cent vingt-huit en 2008 et quatre cent huit en 2009, ce qui correspondait à une moyenne annuelle de trois cent soixante-sept actes, bien éloignée des quarante-sept actes notariés produits par M. Z______ (cinquante-deux, si l’on ne prenait en compte que les années 2007, 2008 et 2009). L’activité notariale de celui-ci était accessoire. Au demeurant, la nature des actes instrumentés ne révélait pas une grande diversité lui permettant de légitimer une expérience particulière. Le DSPE ne cherchait pas à protéger le milieu des notaires genevois mais à garantir aux habitants du canton l’accès à des notaires hautement qualifiés, expérimentés et familiers du droit genevois.
Une audience de comparution personnelle des parties s’est tenue le 10 janvier 2010.
M. Z______ a donné des précisions sur son parcours professionnel. Après avoir effectué son stage de notaire au sein de l’étude Y______, il avait obtenu son brevet d’avocat valaisan. Courant 1996, il avait ouvert sa propre étude de notaire à Sion et repris ses activités notariales en Valais. Il avait exercé des activités d’avocat à Genève entre 1996 et 2000. Il versait à la procédure ses comptes de notaire 2009, ainsi que les répertoires des actes en minutes et des dispositions pour cause de mort de l’année 2010. Il y avait en Valais deux cent cinquante notaires contre environ cinquante à Genève. C’est ce qui expliquait que la moyenne annuelle des actes instrumentés par un notaire valaisan était inférieure à celle d’un notaire genevois. En outre, les notaires valaisans travaillaient seuls et rédigeaient eux-mêmes leurs actes, tandis qu’au sein des études de notaires genevoises travaillaient des clercs qui préparaient ces documents.
Selon la représentante du DSPE, le Conseil d’Etat avait tenu compte dans sa décision du fait que M. Z______ avait déjà accompli une année de stage de notaire en Valais. En revanche, la durée de sa pratique de l’avocature à Genève, qui n’atteignait pas dix ans, n’avait pas été suffisante au sens de l’art. 42 LNot.
Un délai au 31 janvier 2011 a été accordé aux parties pour formuler d’éventuelles observations, à la suite de quoi la cause serait gardée à juger.
Le 27 janvier 2011, le recourant a déposé auprès de la chambre de céans une attestation de la fiduciaire s’occupant de ses comptes mentionnant le montant des honoraires perçus en rapport avec son activité de notaire entre 2001 et 2010. En 2001, ils s’élevaient à CHF 143’880.- et en 2010 à CHF 150’000.-, avec des variations en 2005 (CHF 186’342.-), en 2006 (CHF 344’104.-) et en 2008 (CHF 212’137.-).
Le 31 janvier 2011, le DSPE a formulé des observations. Il persistait dans ses conclusions. Pour répondre à une question qui lui avait été posée lors de l’audience de comparution personnelle, ni le Conseil d’Etat ni le DSPE n’avaient eu à traiter à ce jour de demandes de notaires d’autres cantons souhaitant pratiquer à Genève. De même, ils n’avaient jamais eu à traiter de demandes émanant d’avocats d’autres cantons souhaitant pratiquer le notariat. Deux avocats à Genève étaient devenus notaires. L’un d’entre eux avait sollicité une réduction de la durée de son stage, sur la base de l’art. 42 LNot. Il avait sollicité une dispense de six mois de stage, mais se l’était vu refuser. Il avait toutefois été autorisé à se présenter à l’examen écrit avant l’achèvement complet de sa période de stage mais il avait dû attendre la fin de celui-ci pour solliciter la délivrance de son brevet de notaire. Tous les candidats avaient pu obtenir la dérogation prévue à l’art. 9 al. 1 RNot, qui permettait une dispense portant sur tout ou partie des examens oraux. En effet, jusqu’en 1999 il n’était pas nécessaire d’être titulaire d’une licence en droit pour se présenter aux examens de notaire.
La teneur de l’art. 42 LNot n’avait pas varié depuis le début du siècle passé. Les examens écrits et oraux étaient complémentaires, si bien qu’il n’était pas possible de dispenser les candidats de l’un ou de l’autre de ceux-ci. La volonté du Conseil d’Etat, respectivement du DSPE, était de maintenir un haut degré d’exigences pour autoriser la pratique de la profession. En l’occurrence, M. Z______ ne pouvait prétendre à une quelconque dispense, dès lors que son expérience professionnelle ne lui permettait pas de justifier d’une pratique notariale suffisamment variée et approfondie. Au demeurant, s’il entendait pratiquer à Genève, il s’agirait pour lui de maîtriser parfaitement toutes les dispositions légales genevoises applicables à la pratique notariale dans ce canton en droit administratif et fiscal, ainsi que dans la législation d’application du droit civil. Il était faux de prétendre que les notaires genevois employaient de nombreux clercs, ce qui expliquait le nombre d’actes produits par année. Pour cinquante et un notaires, il y avait dix-sept clercs de notaire brevetés et la majorité des études, soit treize sur vingt-deux, n’employait aucun clerc breveté.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 31 décembre 2010).
Le 31 août 2010, est entrée en vigueur la LECO. A cette occasion, l’art. 42 LNot a été modifié, le DSPE devenant l’autorité compétente pour se déterminer sur les dispenses d’examens en lieu et place du Conseil d’Etat.
Aucune disposition transitoire n’ayant été prévue, il doit être constaté, s’agissant d’une modification législative touchant à une règle procédurale, que le DSPE a remplacé dès le 31 août 2010 le Conseil d’Etat en tant qu’autorité décisionnaire. Dès cette date, le premier s’est substitué au deuxième dans la présente cause en tant que partie intimée, les qualités de cette dernière devant être modifiées en ce sens.
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l’autorité de recours n’est pas possible, l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C.104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A.11/2009 du 31 mars 2009 ; 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603, n. 1315 ss ; B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 198). Quant à l’art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il n’accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal fédéral 6B.24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1 ; 4P.206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et les arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1. p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C.161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A.150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C.104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; ATA/824/2010 du 23 novembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités).
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a également déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 ; 133 II 235 consid. 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C.514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral 1C.311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ; 9C.831/2009 du 12 août 2010 et les arrêts cités ; ATA/724/2010 du 23 novembre 2010 consid. 3).
En l’espèce, la teneur de la décision attaquée est claire : le recourant ne pouvait prétendre à être mis au bénéfice d’une dispense au sens de l’art. 42 LNot dès lors qu’il ne remplissait pas les conditions prévues par cette disposition, soit qu’il ne pouvait se prévaloir d’une qualité d’ancien magistrat du pouvoir judiciaire ou d’une pratique de la profession d’avocat de dix ans à Genève. La LMI ne trouvait pas d’application dans le cas d’une activité régalienne.
Le seul point sur lequel le Conseil d’Etat n’a fourni aucune explication concerne la raison pour laquelle il avait accepté de réduire la durée du stage à trois ans. Cette absence de motivation ne causant aucun préjudice au recourant puisqu’elle lui est favorable, ce dernier ne peut invoquer aucune violation de droit d’être entendu en rapport avec cette imprécision. De même, il ne peut se plaindre du caractère trop laconique du considérant dans lequel le Conseil d’Etat met en doute l’importance de son activité d’officier public en Valais, dès lors que ce n’est pas pour cette raison que la dispense lui a été refusée.
b. La liberté de légiférer des cantons est limitée à deux égards : tout d’abord le droit fédéral fixe des exigences minimales découlant de la finalité de l’institution selon le droit matériel applicable. En outre, le même droit fixe des règles ponctuelles concernant l’instrumentation d’actes dans le droit fédéral. (ATF 135 I 259 précité consid. 2.2 et la jurisprudence citée).
c. Au delà de ces limites, la compétence législative des cantons est entière concernant l’admission des notaires à l’exercice de la profession. Ils sont dans une large mesure libres pour adopter la législation à ce sujet. Ils le sont d’autant plus qu’ils sont investis d’une fonction étatique en vertu du droit qui leur est conféré d’instrumenter des actes authentiques et qu’ils ne peuvent pas invoquer la liberté économique selon l’art. 27 Cst. parce qu’ils participent à l’exercice de la puissance publique (ATF 135 I 259 précité, consid 2.2 ; ATF 131 II 639 consid.6.1 et 7.3, JT 2006 I 535).
b. Contrairement à d’autres cantons qui ont opté pour le fonctionnariat, le canton de Genève, déjà sous l’égide de la législation antérieure à la LNot, a opté pour le système des notaires indépendants (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 18 septembre 1987 p. 4112 n° 18).
c. Si les notaires sont indépendants, l’Etat en contrôle le nombre. Ils font l’objet d’un arrêté de nomination par le Conseil d’Etat après que l’autorité compétente (le Conseil d’Etat jusqu’au 31 août 2010 et le DSPE depuis lors) ait décidé d’ouvrir une procédure de nomination (art. 38 et 39 LNot).
Outre des conditions personnelles d’âge, de citoyenneté et d’exercice des droits civils, le candidat doit justifier d’un stage de quatre ans et trois mois dans une étude de notaire(s), dont trois ans au moins à Genève. Pendant cette période de stage. Il doit avoir passé trois périodes de deux mois au registre foncier, au registre du commerce, ainsi qu’à la Justice de paix et au Tribunal tutélaire.
Il doit en outre avoir subi avec succès un examen comportant une partie orale et une partie écrite (art. 40, renvoyant à l’art. 41 LNot), auquel il ne peut se présenter sans être au bénéfice d’un certificat de stage délivré par le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (art. 7 RNot). L’examen comprend une épreuve de droit notarial ainsi qu’une épreuve orale et écrire portant sur les connaissances théoriques et pratiques des candidats (art. 9 al. 1 RNot). L’épreuve de droit notarial porte sur le droit notarial, la déontologie notariale et la gestion d’une étude (art. 10 al. 1 RNot). Les épreuves orales sont constituées de quatre examens (art. 11 al. 1 RNot), soit, à teneur de l’art. 11 al. 2 RNot :
droit de la famille, droit des successions et droit international privé suisse ;
droit immobilier et droit des obligations ;
droit de l’entreprise et droit fiscal ;
droit genevois dans les matières concernant le notariat.
Les épreuves écrites sont également au nombre de quatre (art. 12 al. 1 RNot), consistant dans la rédaction d’un acte notarié à laquelle peuvent s’ajouter des questions ponctuelles. Elles portent sur les branches suivantes, à teneur de l’art. 12 al. 2 RNot :
droit civil (sauf droit réel) ;
droit immobilier ;
droit des sociétés ;
droit fiscal, fédéral et genevois.
Comme la commission du Grand Conseil rapportant sur la LNot l’a précisé dans les travaux législatifs initiaux, les conditions que doivent remplir les candidats au notariat constituaient des exigences minimums. C’est à l’autorité compétente qu’il revient de procéder au choix des notaires et celle-ci n’est pas tenue de nommer tous les candidats qui répondaient à ces exigences (MGC 1987 p. 1426).
A ce sujet, l’art. 42 LNot, finalement adopté par le Grand Conseil, diffère du projet proposé par le Conseil d’Etat. Ce dernier prévoyait la possibilité de dispenser les magistrats et les avocats de l’examen écrit. La commission a maintenu l’exigence de l’examen écrit, même pour ces derniers (MGC 1988 p. 6426).
La formule potestative employée dans cette disposition légale indique que les magistrats du pouvoir judiciaire et les avocats ont un droit à la dispense mais que l’autorité compétente bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation sur son étendue.
L’art. 42 al. 1 LNot ne précise pas s’il ne s’applique qu’aux magistrats du pouvoir judiciaire genevois et aux avocats ayant pratiqué le barreau à Genève, ainsi que l’a considéré le Conseil d’Etat dans la décision querellée, ou si la possibilité d’une dérogation est ouverte plus largement aux magistrats du pouvoir judiciaire et aux avocats suisses. Cette question doit donc être tranchée.
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 258 consid. 5.1 pp. 263-264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 II 206 consid. 4a p. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
La LLCA vise à garantir la libre circulation des avocats, de même qu’à fixer les principes applicables à l’exécution de cette profession en Suisse (art. 1 LLCA). Elle s’applique à l’ensemble des avocats qui pratiquent en Suisse l’activité de mandataire professionnel dans le cadre d’un monopole, ainsi qu’en vertu de l’Accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681), ainsi qu’aux personnes ressortissantes des états membres de l’Union européenne qui désirent exercer cette profession en Suisse. La LLCA est centrée sur et vise et à déterminer les conditions d’exercice de la représentation en justice. De ce fait, elle n’a pas pour objectif d’intervenir dans la façon dont les cantons peuvent régler l’exercice de la profession de notaire, qui appartient à une autre catégorie de profession dans le domaine juridique. Dans la législation que les cantons adoptent à ce sujet, ils n’ont donc pas à tenir compte de la libre circulation des avocats qu’autorise cette loi, en particulier dans la définition des dispenses qu’ils autorisent au regard des conditions imposées en matière d’obligation de stage ou d’examens de notaire.
A Genève, l’activité de notaire présente deux aspects. Si le notaire pratique une activité de conseil sur la base d’un mandat de droit privé, à l’instar des avocats, il a principalement la spécificité d’intervenir en tant qu’agent public lorsqu’il instrumente un acte authentique ou exécute toute autre tache confiée par la loi. Dans cette partie de son activité, les actes qu’il accomplit sont susceptibles d’entrainer la responsabilité de l’Etat en cas de faute commise (ATF 90 II 274 ; MGC 1988 p. 4117 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 3, 3ème éd., 2010, n° 6.1.2.2, p. 839 ; B. KNAPP, La responsabilité de l’Etat et de ses agents, 1988, p. 22). Il importe donc pour le Conseil d’Etat, qui nomme les notaires, d’avoir la garantie, lorsque l’autorité compétente décide d’ouvrir des inscriptions pour une charge de notaire, de pouvoir compter sur le fait que les candidats bénéficiant d’un droit de pratique, présentent toutes les garanties d’une formation conduisant à un exercice correct de la profession.
C’est ce souci qui a conduit à soumettre les candidats au brevet de notaire à quatre examens écrits et quatre examens oraux, ne portant pas seulement sur la pratique notariale, mais aussi sur la connaissance du droit matériel cantonal et fédéral, ainsi qu’à un stage de quatre ans et trois mois avec des périodes obligatoires au registre foncier, au registre du commerce, au Tribunal tutélaire et à la Justice de paix.
Dans la foulée de ces exigences légales, c’est à juste titre et en conformité à la volonté du législateur que l’autorité interprète l’art. 42 LNot comme ne l’autorisant à entrer en matière sur des dispenses de stages ou d’examens que lorsque la demande est faite par d’anciens magistrats du pouvoir judiciaire genevois ou par des avocats ayant pratiqué la profession d’avocat à Genève pendant dix ans, qu’ils soient titulaires d’un brevet d’avocat délivré à Genève ou dans un autre canton, mais qu’elle refuse de prendre en considération de telles demandes lorsqu’elles émanent de magistrats ou d’avocats ne satisfaisant pas à ces critères. En effet, seule la justification d’une pratique judiciaire ou professionnelle qui s’est déroulée Genève - et d’une certaine durée pour les avocats - permet de considérer que le candidat notaire bénéficie d’une maîtrise suffisante de la législation cantonale et fédérale - qu’il s’agisse des règles de procédure ou de droit matériel, notamment fiscales, ainsi que du fonctionnement et des pratiques de l’administration.
En l’occurrence, le recourant ne remplit pas les conditions de l’art. 42 LNot, puisqu’il ne peut pas se prévaloir d’un titre d’ancien magistrat ayant siégé à Genève et n’a pas exercé en tant qu’avocat pendant dix ans dans ce canton. C’est donc à juste titre que l’autorité a refusé d’entrer en matière sur une dispense aux obligations de stages ou d’examens. Il est vrai qu’il a bénéficié d’une réduction à trois ans de la durée de son stage. Toutefois, celle-ci n’a pas été décidée en vertu de l’art. 42 LNot mais en fonction des conditions de l’art. 40 LNot, qui autorisent les candidats notaires à effectuer une année de leur stage dans un autre canton et donc à prendre en compte l’année de stage que M. Z______ a effectuée en Valais.
Le recourant allègue une violation du principe de proportionnalité garanti par l’art. 5 al. 2 Cst. C’est méconnaître le fait que l’autorité intimée doit se conformer à la loi selon le principe constitutionnel rappelé plus haut. En l’occurrence, dès lors que le recourant ne remplissait pas les conditions personnelles permettant d’entrer en matière sur une demande de dispense l’autorité décisionnaire ne pouvait pas, sans violer l’art. 42 LNot, tenir compte plus qu’elle ne l’a fait de ses années d’expérience de notaire en Valais.
Le recourant se prévaut de la liberté économique garanti par l’art. 27 Cst. Ainsi que cela a déjà été relevé (cf. supra consid. 5.c), cette disposition n’accorde aucune garantie pour l’exercice d’une profession à caractère régalien, telle que celle d’un notaire.
Le recours sera rejeté.
L’autorité intimée sollicite dans ses conclusions que sa décision soit interprétée pour rectifier une erreur qu’elle a commise dans le calcul du stage résiduel après soustraction d’une année de stage accompli en Valais. Il est vrai qu’à teneur de l’art. 40 LNot, le stage n’est pas de quatre ans mais de quatre ans et trois mois, si bien qu’elle aurait dû fixer la durée du stage résiduel à trois ans et trois mois. Cela étant, ce que requiert l’autorité intimée conduirait à une reformatio in pejus de la décision attaquée, ce que la jurisprudence interdit (ATA/543/2010 du 4 août 2010 ; ATA/506/2010 du 3 août 2010 ; ATA/109/2009 du 3 mars 2009). La décision attaquée sera donc confirmée dans son dispositif existant.
Compte tenu de l’issue de la cause, un émolument de CHF 2’000.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 juillet 2010 par M. Z______ contre la décision du 23 juin 2010 du Conseil d’Etat ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de M. Z______ un émolument de CHF 2’000.- ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à M. Z______ ainsi qu’au département de la sécurité, de la police et de l’environnement.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :