POUVOIR JUDICIAIRE
A/2856/2009-PE ATA/355/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 mai 2011
2ème section
dans la cause
Monsieur D______ représenté par Me Roger Mock, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 25 août 2009 (DCCR/803/2009)
EN FAIT
Monsieur D______, né le ______ 1982, domicilié à Genève et de nationalité albanaise, est arrivé illégalement en Suisse courant 2004.
Le 26 septembre 2005, il a été interpellé et entendu par la police judiciaire en qualité d'auteur présumé de délit manqué de meurtre et d'assassinat suite à une agression commise neuf jours plus tôt dans un établissement public genevois.
Il travaillait à Genève sans autorisation depuis le mois d'août 2004. Il vivait chez sa fiancée, Madame K______, ressortissante franco-suisse, mère d'une adolescente, avec laquelle il avait entrepris des démarches en vue de se marier à Plan-les-Ouates.
M. D______ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon le 27 septembre 2005.
Le 15 novembre 2006, il a été condamné par la Cour d'Assises à une peine de deux ans d'emprisonnement, sous déduction de la durée de la détention préventive, pour délit manqué de lésions corporelles graves et infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE, aujourd’hui abrogée).
Par décision exécutoire nonobstant recours prise le 25 janvier 2007, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a prononcé le renvoi de M. D______, en application de l'art. 12 LSEE.
Le même jour, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a pris à l'encontre de l'intéressé une décision d'interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée, l'étranger étant indésirable en Suisse en raison de son comportement et pour des motifs d'ordre et de sécurité publics (grave antécédent judiciaire en Suisse).
Le 26 janvier 2007, M. D______ a été libéré conditionnellement et conduit par la police à l'aéroport pour être renvoyé à destination de Tirana. Il a toutefois refusé de prendre l'avion, raison pour laquelle il a été arrêté pour opposition aux actes de l'autorité. Entendu par la police judiciaire, il a déclaré qu'il allait se marier avec Mme K______ le 16 février 2007. Il avait l'intention de recourir contre les décisions précitées de l'OCP et de l'ODM.
Le 16 février 2007, M. D______ a épousé Mme K______.
Le 20 février 2007, M. D______ a demandé à l'OCP de reconsidérer sa décision de renvoi et de lui accorder une autorisation de séjour.
Son casier judiciaire était vierge dans son pays d'origine. Il s'était par ailleurs spontanément rendu à la police lorsqu'il avait appris qu'il était recherché pour l'infraction pour laquelle il avait été condamné. Il avait collaboré durant toute l'instruction.
Son épouse, fonctionnaire de l'Etat de Genève, était à même d'assumer financièrement l'entretien du couple.
Reprenant les arguments exposés dans son courrier précité du 20 février 2007, en particulier sur sa situation familiale, il précisait s'être largement amendé depuis septembre 2005.
Le seul fait nouveau avancé par l'intéressé, intervenu depuis la décision du 25 janvier 2007, était son mariage. Or, le droit conféré au conjoint étranger d'un ressortissant suisse d'obtenir une autorisation de séjour s'éteignait lorsqu'il existait, comme en l'espèce, un motif de renvoi en raison d'une condamnation pénale. Par ailleurs, Mme K______ D______, au courant des démêlés judiciaires de son époux, devait s'attendre à vivre à l'étranger le cas échéant, conformément à la jurisprudence.
Il a réitéré ses arguments précédents. Il avait interjeté un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) contre la décision d’interdiction d’entrée en Suisse prise par l’ODM le 25 janvier 2007.
Le 18 mai 2007, l'OCP a conclu au rejet des recours des 26 février et 2 avril 2007.
Le 22 août 2007, la CCRPE a joint ceux-ci et les a rejetés.
L'intérêt public à éloigner l'intéressé de Suisse devait l'emporter sur l'intérêt privé de ce dernier, de son épouse et de la fille de celle-ci à vivre ensemble en Suisse, du fait du comportement qui avait été le sien.
Le 15 octobre 2007, M. D______ a interjeté recours auprès du Tribunal fédéral contre la décision précitée du 22 août 2007. Ce recours a été déclaré irrecevable par arrêt du 16 janvier 2008 (2C_570/2007).
Le _________ 2008, Mme K______ D______ a mis au monde un garçon prénommé F_______, de nationalité suisse.
Le 23 mars 2009, M. D______ a sollicité de l'OCP le réexamen de sa situation et la délivrance d'une autorisation de séjour.
Il avait la volonté de mener une vie familiale normale avec son épouse, la fille adolescente de celle-ci et leur fils d'un an, tous trois de nationalité suisse. Depuis sa sortie de prison, le 26 janvier 2007, il s'était bien comporté et désirait trouver un emploi.
Le 10 juillet 2009, l'OCP a refusé d'entrer en matière sur cette requête et a imparti à M. D______ un délai au 10 septembre 2009 pour quitter la Suisse. Cette décision était exécutoire nonobstant recours. Ce dernier n'alléguait pas que les circonstances se seraient modifiées d'une manière significative depuis la décision du 1er mars 2007, devenue définitive et exécutoire suite à l'arrêt du Tribunal fédéral précité, la naissance de son fils ne constituant pas un fait nouveau susceptible d'entraîner une modification de l'état de faits sur lequel se fondait ladite décision.
Le 6 août 2009, M. D______ a interjeté recours contre cette décision auprès de la CCRA, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et principalement à celui d'une autorisation de séjour.
Une boulangerie était prête à l'employer s'il disposait de l'autorisation nécessaire. Son droit au regroupement familial devait l'emporter sur les motifs d'ordre public qui lui avaient été opposés. Son mariage avec une Suissesse, la naissance de son enfant et son bon comportement devaient conduire à l'octroi d'une autorisation de séjour.
Les conditions d'une reconsidération n'étaient pas réalisées. L'intéressé avait déjà invoqué la plupart des arguments relatifs à sa situation familiale dans le cadre des procédures antérieures. La naissance de son fils n'était pas un fait nouveau pouvant être qualifié d'important au sens où l'entendait la jurisprudence. M. D______ représentait une menace pour l'ordre public suffisamment grave pour motiver son expulsion. Son droit au respect de la vie privée et familiale n'était pas absolu. Enfin, il ne pouvait se prévaloir d'un bon comportement depuis sa sortie de prison, car son obstination à demeurer en Suisse contrevenait à la législation en vigueur.
L'effet suspensif devait être restitué car l'intérêt public n'était pas tel qu'il l'emportait sur celui de sa famille et sur le sien à rester en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure, ce d'autant que son recours n'était pas dénué de chances de succès.
Il réitérait ses explications. Son droit au regroupement familial était incontestable et devait primer les motifs d'ordre public qui lui étaient opposés. Un refus d'autorisation de séjour mettrait en péril l'intégrité de la famille.
La décision de la CCRA était arbitraire dans la mesure où elle ne prenait pas en considération tous les faits exposés.
Le 25 novembre 2009, la CCRA a transmis son dossier à la juridiction cantonale de recours.
Le 15 décembre 2009, l'OCP a fait parvenir son dossier et ses observations, en concluant au rejet du recours.
La naissance du fils du recourant ne représentait pas un fait nouveau assez important pour entrer en matière sur le réexamen de sa situation. Par ailleurs, ce fait nouveau découlait de l'écoulement du temps. Le recourant avait systématiquement refusé de se conformer aux précédentes décisions. Or, la reconsidération ne devait pas être un moyen de droit destiné à remettre indéfiniment en question les décisions administratives. Au surplus, l'OCP se référait aux considérants de la décision attaquée.
Le 4 janvier 2010, la juridiction cantonale de recours a imparti à M. D______ un délai au 15 janvier 2010 pour déposer d'éventuelles informations, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.
Le 17 juin 2010, l'OCP a transmis copie de courriels qu'il avait échangés depuis le 25 février 2010 avec le TAF. Ce dernier souhaitait savoir si la juridiction cantonale de recours avait statué et, dans l'affirmative, recevoir une copie de l'arrêt rendu. L'OCP a indiqué que la cause était toujours à juger.
Le 25 octobre 2010, l'OCP a envoyé copie d'un courrier du 21 octobre 2010 de Mme K______. Elle vivait séparée de son époux qui avait quitté la Suisse le 24 octobre 2009. Une procédure de divorce avait été entamée. Une audience de comparution personnelle des parties était convoquée par le Tribunal de première instance le 8 septembre 2010.
Le 29 octobre 2010, le juge délégué a prié les parties de lui communiquer des informations relatives au départ de Suisse du recourant et de lui indiquer si celui-ci s'était présenté à l'audience de comparution personnelle du 8 septembre 2010.
Le 4 novembre 2010, le conseil de M. D______ a indiqué n'avoir plus aucune nouvelle de ce dernier depuis le mois de septembre 2009. Il ignorait si son client s'était présenté à l'audience dans le cadre de son divorce.
Le 9 novembre 2010, l'OCP a déclaré ne détenir aucune pièce confirmant le départ de Suisse du recourant, la carte de sortie annexée à sa décision du 10 juillet 2009 ne lui ayant jamais été retournée. Seul le courrier de son épouse laissait présumer que l'intéressé avait quitté le territoire.
Le 9 février 2011, l'OCP a transmis à la chambre de céans un extrait du jugement du divorce de M. D______ et Mme K______, prononcé le 18 novembre 2010 par le Tribunal de première instance et entré en force le 5 janvier 2011. L'autorité parentale sur Enis avait été attribuée à la mère.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ - et art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur au 31 décembre 2010).
Il est établi par pièces que le couple D______ a divorcé le 18 novembre 2010, que ce jugement est en force et que la garde de l'enfant a été attribuée à sa mère. Selon cette dernière, le recourant aurait quitté la Suisse le 24 octobre 2009 et le conseil de celui-ci n'a plus de nouvelles de sa part depuis septembre 2009. Aucune pièce n'atteste cependant de ce départ.
Aussi, il convient préalablement d'examiner si le recourant conserve un intérêt actuel à son recours.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C.133/2009 du 4 juin 2009 consid. 3 ; 1C.76/2009 du 30 avril 2009 consid. 2 ; 6B.34/2009 du 20 avril 2009 consid. 1.3 ; H. SEILER, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 33 ad art. 89 LTF p. 365 ; K. SPUHLER/ A. DOLGE/ D. VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 5 ad art. 89 LTF p. 167). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1 p. 374 ; 118 Ib 1 consid. 2 p. 7 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.76/2009 du 30 avril 2009 consid. 2 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007 consid. 3 et 4 ; ATA/175/2007 du 17 avril 2007 consid. 2a ; ATA/915/2004 du 23 novembre 2004 consid. 2b) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 et ss ; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.69/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.3 ; ATA/192/2009 du 21 avril 2009 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007 ; ATA/640/2005 du 27 septembre 2005).
Sur le fond, le recourant a toujours invoqué, à l'appui de sa demande, des motifs relatifs à sa situation familiale. Or, son divorce a été prononcé pendant la procédure de recours. Il ne vit plus avec son ex-épouse, ni avec la fille de celle-ci et leur fils et il aurait quitté la Suisse, même si ce fait n'est pas démontré. Il est toutefois le père d'un enfant de nationalité suisse vivant dans ce pays. Dans ces circonstances, la question de l'intérêt actuel peut souffrir de rester ouverte.
a. Aux termes de l'art. 48 al. 1 let. a LPA, une autorité administrative peut reconsidérer ses décisions lorsqu'il existe un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA, ou si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision.
b. L'art. 80 LPA prévoit qu'il y a lieu à révision lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît qu’un crime ou un délit, établi par une procédure pénale ou d’une autre manière, a influencé la décision (let. a), ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b).
c. Par faits nouveaux justifiant la reconsidération d'une décision, il faut entendre des événements qui se sont produits antérieurement à la procédure précédente, mais dont l'auteur de la demande de réexamen a été empêché, sans sa faute, de faire état à cette occasion. Quant aux preuves nouvelles, elles doivent se rapporter à des faits antérieurs à la décision attaquée.
d. Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA, dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question.
e. Une demande de réexamen peut être présentée, en tout temps, par toute personne qui aurait la qualité pour recourir contre la décision, objet de la demande au moment du dépôt de celle-ci. Elle a pour but d'obtenir la modification de la décision d'origine. Le plus souvent elle tendra à la révocation d'une décision valable à l'origine, imposant une obligation à un particulier. Lorsqu'elle est dirigée contre une décision dotée de l'autorité de la chose décidée, la demande de réexamen peut être motivée par des raisons relatives à des erreurs de droit, des erreurs de fait ou des erreurs d'appréciation de l'opportunité (ATA/366/2003 du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n° 1770 ss).
f. L'existence d'une procédure de réexamen ne peut pas avoir pour conséquence qu'une autorité doive sans cesse reprendre les mêmes affaires (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.271/2004 du 7 octobre 2004, consid. 3). L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose (ATF 100 Ib 372 3b ; ATA/366/2003 du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n° 1778 ss). Au-delà de cela, l'auteur de la demande de réexamen n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l’autorité qu’elle procède à un nouvel examen.
En l'espèce, le recourant invoque pour seul événement nouveau à l'appui de sa requête la naissance de son fils le 15 avril 2008. Or, cet élément est certes postérieur à la décision de l’OCP du 1er mars 2007, mais il ne s'agit pas pour autant d'un fait entraînant une modification notable des circonstances. Il n'existe dès lors aucun motif de reconsidération et les décisions de l'OCP du 10 juillet 2009, respectivement de la CCRA du 25 août 2009, de refuser d'entrer en matière sur la demande de réexamen de la situation du recourant sont fondées.
b. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale, au sens de la disposition conventionnelle précitée, pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et la personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_338/2008 du 22 août 2008 consid. d). Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257 consid. 1d ; ATA/209/2011 du 3 mai 2011).
Or, il est établi que le recourant ne fait plus ménage commun avec sa famille à Genève, tout au moins depuis le prononcé du divorce.
c. De plus, une autorité publique peut s'ingérer dans l’exercice de ce droit pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui (art. 8 § 2 CEDH). Le droit ainsi conféré à l'étranger n'est pas absolu : pour en bénéficier, celui-ci doit avoir eu un comportement irréprochable.
En l'espèce, le recourant ayant été condamné à une peine privative de liberté de vingt-quatre mois suite à la commission d'un crime au sens des art. 10 al. 2 et 122 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) ne satisfait pas à cette condition et continue à représenter un danger pour l'ordre public suisse, bien qu'il n'ait pas fait l'objet de nouvelles condamnations depuis sa sortie de prison le 26 janvier 2007. Son intérêt privé doit ainsi céder le pas devant l'intérêt public prépondérant au respect de l'ordre et de la sécurité publics suisses. De plus, rien ne l'empêchera de solliciter cas échéant un laissez-passer pour venir voir son fils dont la garde a été confiée à son ex-épouse et au sujet duquel il n’a jamais allégué qu’il aurait entretenu des relations personnelles et suivies.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 septembre 2009 par Monsieur D______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 25 août 2009 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur D______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il ne lui est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Roger Mock, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance et, pour information, à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni et M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste
C. Derpich
la présidente siégeant :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.