POUVOIR JUDICIAIRE
A/609/2009-PE ATA/290/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 mai 2011
1ère section
dans la cause
Monsieur S______ représenté par Me Romain Jordan, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 1er décembre 2009 (DCCR/1257/2009)
EN FAIT
Monsieur S______, né le ______ 1979, est ressortissant d’Algérie.
Le 24 octobre 2002, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour de courte durée en vue de son mariage avec une suissesse, qui a été célébré le 11 janvier 2003 à Plan-les-Ouates.
Une autorisation de séjour valable jusqu’au 10 janvier 2004 lui a consécutivement été délivrée.
Le couple s’est séparé quelques mois plus tard.
Par décision du 26 novembre 2004, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de l’intéressé, décision qui a été étendue le 19 janvier 2005 à l’ensemble du territoire de la Confédération suisse par l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM).
M. S______ n’a toutefois pas quitté le territoire suisse.
Le 12 mai 2005, le divorce des époux a été prononcé.
Par décision du 28 février 2006, notifiée le 20 mars 2006, l’ODM a prononcé à l’endroit de l’intéressé une interdiction d’entrée en Suisse de dix ans, pour infractions graves aux prescriptions de police des étrangers, en raison de son comportement et pour des motifs d’ordre et de sécurité publics, M. S______ ayant été condamné pénalement à plusieurs reprises pendant son séjour en Suisse.
Le 20 mars 2006, l’intéressé a été mis en détention administrative en vue de son renvoi de Suisse.
Le 27 mars 2006, M. S______ s’est opposé physiquement à son départ, dans l’avion, en refusant de quitter la salle d’embarquement. Le refoulement étant impossible vu son opposition, il a été relâché.
M. S______ a ensuite subi six condamnations pénales et a été incarcéré à réitérées reprises. Après l’exécution de ses peines, il a chaque fois été remis en liberté, ne pouvant être refoulé vers l’Algérie avant l’organisation d’un vol spécial.
Le 17 février 2009, alors que l’intéressé était encore pénalement détenu, l’OCP a « prononcé » son renvoi de Suisse par une décision déclarée exécutoire nonobstant recours, « en application de l’art. 64 [de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20] », chargeant les services de police d’exécuter cette décision dès sa remise en liberté, après avoir constaté qu’il n’était détenteur ni de documents de voyage valables ni d’un visa ou d’une autorisation de séjour valable, qu’il faisait l’objet d’une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 27 février 2016, laquelle lui avait été notifiée le 20 mars 2006, et qu’il avait été condamné, pour la dernière fois, le 8 décembre 2008, par la Cour correctionnelle de Genève, à une peine privative de liberté de deux ans et quatre mois pour brigandage.
Par acte du 23 février 2009, l’intéressé a recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance.
L’OCP avait violé son droit d’être entendu, car il ne l’avait pas invité à se déterminer sur la mesure envisagée avant que la décision entreprise ne soit rendue, alors qu’aucune urgence ne le justifiait puisqu’il était en détention. La condamnation pénale sur laquelle se basait l’OCP n’était pas définitive, ce que ce dernier aurait pu apprendre s’il avait pris la peine de respecter son droit d’être entendu. En outre, ni lui-même, ni son conseil, n’avaient eu accès au dossier de la procédure. La décision attaquée, entachée d’un grave vice formel, devait dès lors être annulée pour ce motif.
L’OCP avait constaté de manière inexacte les faits pertinents en retenant qu’il avait été condamné le 8 décembre 2008 par la Cour correctionnelle à une peine privative de liberté de deux ans et quatre mois pour brigandage, car ce jugement, contre lequel il s’était pourvu en cassation, n’était pas en force.
Enfin, l’art. 64 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2011 ; aLEtr) avait été violé. N’ayant pas eu accès à son dossier, il avait été dans l’impossibilité de recourir en connaissance de cause, mais estimait toutefois être au bénéfice de la garantie découlant de l’art. 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), son frère et sa sœur, ainsi que son centre de gravité social se trouvant à Genève.
Lorsque les pièces du dossier permettaient, comme en l’espèce, de constater que l’étranger était sans domicile connu, démuni d’autorisation de séjour et sous le coup d’une interdiction d’entrée en Suisse valable, l’OCP pouvait se dispenser de l’entendre formellement en procédant à une appréciation anticipée des preuves.
Le droit de consulter le dossier avait été respecté, ce dernier ayant été mis à disposition du conseil de M. S______ immédiatement. La décision contenait les motifs du renvoi, de sorte que ce dernier avait pu l’attaquer en connaissance de cause.
Si une violation du droit d’être entendu avait été constatée, elle aurait été réparée par la procédure engagée devant la commission, l’OCP n’ayant pas statué en opportunité.
La mention de la condamnation du recourant du 8 décembre 2008 par la Cour correctionnelle figurant dans la décision entreprise n’était pas inexacte, même si le jugement y relatif avait fait l’objet d’un pourvoi en cassation.
Les conditions de l’art. 64 LEtr étaient réalisées.
La garantie de l’art. 8 CEDH ne s’appliquait pas à la situation de l’intéressé, qui était divorcé et ne disposait pas de liens suffisamment étroits avec sa famille. Il résultait par ailleurs de la jurisprudence qu’étant détenu, il ne pouvait se prévaloir de cette disposition pour tenter d’obtenir une autorisation de séjour. Même s’il l’avait pu, la restriction à la garantie conventionnelle aurait été proportionnée en raison des nombreuses infractions pénales commises.
Selon l’art. 64 LEtr, le renvoi pouvait avoir lieu sans décision formelle lorsque ses conditions étaient réalisées. L’intéressé pouvait alors solliciter la prise d’une décision formelle, qui lui ouvrait l’exercice du droit d’être entendu. Or, la pratique de l’OCP était de statuer par décision dans tous les cas, sans en être requis et sans entendre au préalable les personnes concernées, contrairement à ce qu’exigeait l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et alors même que les directives de l’ODM prescrivaient explicitement aux autorités d’application d’entendre les intéressés avant de prendre leur décision. En ne l’entendant pas, l’OCP avait ainsi violé son droit d’être entendu.
Son droit avait également été violé sous l’angle de l’accès des parties au dossier. En effet, la décision attaquée lui ayant été notifiée en personne dans la prison de Champ-Dollon, il lui avait été impossible d’aller le consulter. Son conseil n’avait pas non plus pu en prendre connaissance.
La commission a déposé son dossier le 22 janvier 2010, sans observations.
Le 10 février 2010, l’OCP a répondu au recours en concluant à son rejet. Il a fait sienne la motivation développée par la commission dans sa décision.
Le 9 avril 2010, M. S______ a sollicité du juge délégué l’audition de trois témoins, aux fins notamment de prouver son droit au regroupement familial. Il a également demandé la tenue d’une audience de comparution personnelle des parties et allégué que son renvoi violait l’art. 8 CEDH.
Par jugement de la chambre pénale de la Cour de justice du 3 mai 2010, M. S______ a été libéré conditionnellement.
Une audience de comparution personnelle a été appointée le 28 juin 2010, à laquelle ce dernier ne s’est pas présenté.
Le même jour, le conseil du recourant a excusé cette absence en indiquant que son client avait manqué son train et qu’il était arrivé au Tribunal administratif après la fin de l’audience.
Les parties ont été entendues lors d’une nouvelle audience de comparution personnelle le 27 août 2010.
a. L’OCP a exposé n’avoir pas exécuté la décision de renvoi en raison du recours qu’avait déposé M. S______ contre la décision du vice-président de la Cour de justice lui refusant l’octroi de l’assistance juridique.
b. M. S______ avait pris connaissance de son dossier ; il maintenait son recours et persistait dans ses arguments. N’ayant pas de permis valable, il ne pouvait trouver de travail. Il vivait de l’aide de sa famille à Genève. Il n’était pas retourné en Algérie depuis 2003 et n’avait plus de contact régulier avec sa mère qui y était établie.
Le 1er novembre 2010, le conseil du recourant a sollicité une audience de plaidoiries au motif que la pratique genevoise, consistant à prendre systématiquement une décision formelle lors de l’application de l’art. 64 LEtr, posait une question juridique de principe.
Une audience de plaidoirie a été fixée le 11 novembre 2010 pour le 14 décembre 2010.
Le 8 décembre 2010, le service de l’assistance juridique a mis M. S______ au bénéfice de l’assistance juridique avec effet au 28 décembre 2009 pour la présente procédure.
Le 10 décembre 2010, le conseil du recourant a sollicité le report de l’audience de plaidoiries, au motif qu’il serait à la Cour d’assises pour un procès devant durer une dizaine de jours à la date prévue.
Le 13 décembre 2010, le juge délégué a annulé l’audience et refusé son report. En lieu et place, il a imparti au recourant un délai au 3 janvier 2011 pour déposer une écriture complémentaire sur la question juridique que celui-ci souhaitait développer.
Le 3 janvier 2011, le recourant a persisté dans sa demande de report d’audience.
Le 5 janvier 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Le 6 janvier 2011, le recourant a sollicité une nouvelle fois l’audition de ses témoins.
En refusant d’ordonner une audience de plaidoiries, la chambre avait violé la garantie d’un débat public offerte par l’art. 6 par. 1er et 3 CEDH. Il réitérait, partant, sa requête.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, le recours est recevable.
Le recourant a demandé l’audition de témoins, ainsi que la tenue d’audiences de comparution personnelle des parties et de plaidoiries.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b).
Les violations que le recourant entend prouver par ces mesures d’instruction ont trait à des éléments qui, comme il sera examiné ci-après, ne peuvent être revus par la chambre de céans en l’espèce.
Le dossier est ainsi complet pour statuer, sans qu’il soit nécessaire de donner suite aux mesures d’instructions sollicitées.
Il perd de vue que, selon la jurisprudence, cette disposition ne s’applique pas aux contestations sur le séjour des étrangers, qui ne mettent en jeu ni des accusations en matière pénale, ni des obligations de caractère civil au sens de cette disposition (Arrêts du Tribunal fédéral 2D.51/2010 du 30 septembre 2010 ; 2P.323/2006 et 2A.751/2006 du 27 mars 2007 consid. 3.1 ; ACEDH du 26 mars 2002 Zakria Sadiq Mir c/ Suisse, in JAAC 2002 n° 116 p. 1322; ACEDH du 4 février 2005 Mamatkulov et Askarov c/ Turquie, Recueil CourEDH 2005-I p. 225).
Le recourant a fait l’objet d’une décision de refus de renouvellement de son autorisation de séjour le 26 novembre 2004. Cette décision est entrée en force, faute de recours. Elle était assortie d’une décision de renvoi ordinaire (fondée sur l’ancienne LSEE mais assimilable à l’art. 66 aLEtr) et munie d’un délai de départ fixé au 25 février 2005, que l’intéressé n’a pas respecté. Elle a été étendue au territoire suisse le 19 janvier 2005, par une décision de l’ODM également entrée en force.
Le 28 février 2006, suite aux diverses infractions qu’il avait commises, l’ODM a prononcé, en outre, à l’encontre du recourant, une interdiction d’entrée en Suisse pour une durée de dix ans. Cette décision est entrée en force faute de recours.
La décision entreprise apparaît dans ce contexte comme une pure mesure d’exécution des décisions précitées et c’est à tort que l’OCP, comme la commission, se sont référés à l’art. 64 aLEtr.
L’arrêt du Tribunal fédéral C.7704/2008 du 14 mai 2010 dont le recourant fait état dans son recours, traite de la portée du droit d’être entendu dans une procédure menant à une décision formatrice d’interdiction d’entrée en Suisse. Il ne concerne pas l’exécution de cette mesure.
Les griefs du recourant sur ce point doivent ainsi être écartés.
L’interdiction d’attaquer les mesures d’exécution vise à soustraire au contrôle juridictionnel les actes qui, sans les modifier ni contenir d’éléments nouveaux, ne servent qu’à assurer la mise en œuvre de décisions exécutoires au sens de l’art. 53 al. 1 let. a LPA. La notion de « mesures » à laquelle se réfère le texte légal s’interprète largement et ne comprend pas seulement les actes matériels destinés à assurer l’application de décisions, mais également toutes les décisions mettant ces dernières en œuvre (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 265).
Conformément à ces principes et à la jurisprudence, le recourant ne peut pas, dans la procédure d’exécution, remettre en cause l’interdiction d’entrée en Suisse ou le refus de l’autorité de lui octroyer un permis de séjour prononcés dans des décisions entrées en force (Arrêts du Tribunal fédéral 2C.715/2010 du 21 septembre 2010 et 2D.67/2009 du 4 février 2010 consid. 2.4 et les références citées).
Ainsi, dans la mesure où le recourant se prévalait d’un droit d’entrer et de séjourner en Suisse, son recours à la commission était irrecevable.
En l’espèce, le recourant ne soulève aucun élément de nature à faire douter de l’exécutabilité de la décision attaquée.
La décision de l’OCP doit ainsi être confirmée.
Pour les motifs qui précèdent, le recours sera rejeté, en tant qu’il est recevable.
Le recourant plaidant au bénéfice de l’assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à sa charge (art. 87 LPA ; art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 7 janvier 2010 par Monsieur S______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 1er décembre 2009 ;
confirme la décision de l’OCP du 17 février 2009 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l’office cantonal de la population.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod et M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.