POUVOIR JUDICIAIRE
A/2022/2009-PE ATA/244/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 avril 2011
2ème section
dans la cause
Madame S______ représentée par Me Nils De Dardel, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 10 juillet 2009 (DCCR/709/2009)
EN FAIT
Madame S______, ressortissante turque, est née le ______ 1980.
Arrivée en Suisse en compagnie de son frère V______ S______, elle a déposé une demande d'asile le 3 mars 2003. Elle a été attribuée au canton de Genève.
Sa demande a été rejetée par l'office fédéral des réfugiés (ci-après : ODR) et un délai au 10 février 2005 lui a été imparti pour quitter la Suisse.
Par arrêt du 7 avril 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours interjeté par Mme S______ contre la décision précitée.
Le 15 avril 2009, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) a informé Mme S______ que suite à l'entrée en force des décisions de refus d'asile et de renvoi, elle ne pouvait plus bénéficier de l'aide sociale telle que définie dans la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31). Un nouveau délai de départ au 11 mai 2009 lui était imparti.
Le 5 mai 2009, l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) a établi une attestation d'aide au départ, valable jusqu'au 14 mai 2009, en faveur de Mme S______.
Le 7 mai 2009, sous la plume de son conseil, Mme S______ a requis de l'OCP une autorisation de séjour fondée sur l'art. 14 al. 2 LAsi.
Elle était d'origine kurde, d'un village réputé pour son opposition au régime d'Ankara. Son frère, avec qui elle vivait à Genève, était membre du HADEP et ils étaient de religion alaouite. Tous ces éléments rendaient sa situation très défavorable vis-à-vis des autorités turques. D'ailleurs, plusieurs membres de sa famille avaient trouvé refuge en Suisse. Ses cousins germains, Monsieur et Madame F______ et O______ S______, avaient obtenu l'asile, Madame S______ était au bénéfice d'un permis de séjour suite à son admission provisoire, Monsieur E______ S______ et Madame H______ S______ étaient respectivement au bénéfice d'un titre de voyage et d'un permis C.
Elle était dépourvue de passeport turc. En sollicitant un document de voyage de la part des autorités turques, elle attirerait l'attention sur elle.
En Suisse, elle avait travaillé à mi-temps de 2005 à 2007 et suivi des cours de français. Depuis octobre 2007, elle était employée par le Café T______ et ne recevait plus l'aide de l'Hospice général.
Le 11 mai 2009, l'OCP a informé Mme S______ qu'il n'était pas disposé à soumettre son dossier à l'ODM en vue d'une régularisation de son séjour. Son séjour en Suisse avait duré six ans, contre vingt-trois dans son pays natal. Elle était jeune et en bonne santé. Son retour dans son pays ne lui occasionnerait pas des difficultés insurmontables.
Le 4 juin 2009, Mme S______ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre la décision de l'OCP.
Elle a repris en substance les termes de sa demande du 7 mai 2009. L'attestation de départ et d'aide d'urgence accordée par l'OCP était valable jusqu'au 14 mai 2009 et n'avait pas été renouvelée. Son autorisation de travail arrivait bientôt à échéance mais elle avait été autorisée à travailler jusqu'au 15 juin 2009. Elle remplissait les conditions de l'art. 14 al. 2 LAsi. Elle était intégrée à Genève et elle s'exprimait et comprenait le français. Une grande partie de sa famille avait été accueillie en Suisse. Elle produisait des lettres de soutien établies par plusieurs membres de sa famille.
Sur mesures provisionnelles, elle a conclu à la suspension de la décision de renvoi jusqu'à droit jugé.
Le 15 juin 2009, l’OCP a répondu que selon les directives fédérales, le titulaire d'un permis pour requérant d'asile ne pouvait pas solliciter l'octroi d'une autorisation de séjour. Seul le canton pouvait proposer à l'ODM l'octroi d'une telle autorisation. L'étranger n'ayant qualité de partie que dans le cadre de la procédure d'approbation auprès de l'ODM, le recours était irrecevable. L'attestation de la recourante avait été prolongée et le serait jusqu'à son départ.
Le 10 juillet 2009, la commission a déclaré irrecevable le recours de Mme S______ pour défaut de qualité pour agir.
Le 12 août 2009, Mme S______ a recouru auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à l'annulation de la décision de la commission et au renvoi de la cause à celle-ci ou à la transmission de son dossier à l'ODM en vue de régulariser son séjour. Sur mesures provisoires, il convenait de surseoir à tout renvoi jusqu'à droit jugé et à l’octroi d’une autorisation de travailler.
La décision de l'OCP était une décision finale au plan du droit cantonal. En application de l'art. 57 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), le recours était recevable. La loi d’application de la loi fédérale sur l’asile du 18 décembre 1987 (LaLAsi - F 2 15) ne contenait aucune clause quelconque excluant un recours aux instances cantonales contre la décision initiale d'ouverture d'une procédure selon l'art. 14 al. 2 LAsi.
Le 25 août 2009, la commission a déposé son dossier.
Le 9 septembre 2009, l'OCP a persisté dans son argumentation développée devant la commission. Il s'opposait à la restitution de l'effet suspensif ainsi qu'à l'octroi de mesures provisionnelles.
Le 22 septembre 2009, la présidente du Tribunal administratif a rejeté la requête de mesures provisionnelles.
Le 28 septembre 2009, l'OCP a répondu au recours.
Son courrier du 11 mai 2009 n'était pas une décision sujette à recours dans la mesure où Mme S______ ne pouvait pas solliciter une autorisation de séjour en application de l'art. 14 al. 2 LAsi. Le recours était irrecevable.
Le 29 octobre 2009, Mme S______ a répliqué. L'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) prévoyait que toute personne avait droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. L'art. 14 al. 4 LAsi n'excluait pas le requérant de la procédure strictement réservée au canton.
Le 2 novembre 2009, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger, un délai au 16 novembre étant fixé pour d'éventuelles déterminations complémentaires.
Le 9 novembre 2009, l'OCP a maintenu sa position.
Le 28 janvier 2010, Mme S______ a informé l'OCP, par l'entremise de son conseil, qu'elle était domiciliée à Lausanne et qu'une demande de regroupement familial avait été déposée auprès du service de la population du canton de Vaud (ci-après : SPOP) dans l'attente de son mariage avec Monsieur R______, ressortissant turc au bénéfice d'un permis C.
Le 9 mars 2010, l'OCP a informé l'ODM que Mme S______ ne s'était pas présentée à une convocation en vue de son renvoi par un vol réservé pour le 28 janvier 2010. Elle avait quitté son domicile genevois.
La juridiction de céans a transmis au SPOP, à la requête de celui-ci, le dossier de l’OCP, qui lui a été retourné le 21 septembre 2010.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable à cet égard (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ - E 2 05 - dans sa teneur au 31 décembre 2010 et art. 63 al. 1 let. a LPA dans sa teneur au 31 décembre 2010).
Bien que la recourante ait transféré son domicile, en cours de procédure, dans le canton de Vaud et qu'elle y ait déposé une demande d'autorisation de séjour fondée sur un droit au regroupement familial au sens des art. 42 ss de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), la chambre administrative reste compétente pour examiner le recours en vertu de l'art. 14 al. 2 LAsi selon lequel le canton d'attribution peut octroyer l'autorisation de séjour fondée sur un cas de rigueur.
Quant à la procédure initiée devant les autorités vaudoises, elle n'est pas soumise à la LAsi mais à la LEtr, pour laquelle les autorités du lieu de résidence sont compétentes (art. 12 LEtr) pour autant qu'il existe un droit à une autorisation de séjour, le principe d'exclusivité de la procédure d'asile ne s'appliquant pas (art. 14 al. 1 LAsi).
En conséquence, le recours est recevable en tant qu'il est dirigé contre la décision de la commission.
a. Sous réserve de l'approbation de l'ODM, le canton peut octroyer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée conformément à la LAsi, si la personne concernée séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile, si le lieu de séjour de la personne concernée a toujours été connu des autorités et finalement, s'il s'agit d'un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée de la personne concernée (art. 14 al. 2 LAsi).
b. Lorsqu'il entend faire usage de cette possibilité, le canton le signale immédiatement à l'ODM (art. 14 al. 3 LAsi). La personne concernée n'a qualité de partie que lors de la procédure d'approbation de l'ODM (art. 14 al. 4 LAsi).
A contrario, le requérant, qui ne peut faire valoir aucun droit à une autorisation de séjour, n'a pas qualité de partie dans la procédure menant à la décision de l'autorité cantonale compétente d'octroyer ou de refuser de soumettre son dossier à l'ODM en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_41/2010 du 15 décembre 2010, destiné à la publication, consid. 4.1 ; 2C_853/2008 du 28 janvier 2009 ; ATA/507/2010 du 3 août 2010).
Sur cette base, le Tribunal fédéral a jugé qu'il ne faisait aucun doute que le défaut de voie de recours judiciaire contre la décision de l'administration cantonale refusant d'ouvrir une procédure en autorisation de séjour selon l'art. 14 al. 2 LAsi, contrevenait à la garantie constitutionnelle offerte par l'art. 29a Cst. (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_41/2010 précité, consid. 4.3.2).
En revanche, cette absence de voie de recours sur le plan cantonal ne violait aucune disposition de droit international (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_41/2010 précité, consid. 4.4).
Étant toutefois tenu d'appliquer les dispositions du droit fédéral, même inconstitutionnelles (art. 190 Cst.), le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt précité toujours, confirmé la décision d'irrecevabilité d'un recours déposé dans le cadre de l'art. 14. al. 2 LAsi et invité le législateur fédéral à réexaminer la teneur de l'art. 14 al. 4 LAsi afin qu'il trouve une solution conforme à la Constitution.
La règle de l'immunité des lois fédérales valant pour toutes les autorités judiciaires et non judiciaires, cantonales aussi bien que fédérales (J.-F. AUBERT/P. MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, p. 1453), la commission était fondée à déclarer le recours irrecevable.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 août 2009 par Madame S______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 10 juillet 2009 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame S______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il ne lui est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nils De Dardel, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance et, pour information, à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.