POUVOIR JUDICIAIRE
A/686/2010-PROF ATA/205/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 mars 2011
2ème section
dans la cause
Madame R______ représentée par Me Mark Barokas, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
EN FAIT
Madame R______ est née en 1974. Elle est de nationalité espagnole et est établie à Genève depuis le 12 octobre 1998.
Le 12 octobre 2005, elle a obtenu un diplôme de l’université de Genève, en architecture.
Au bénéfice d’un permis de séjour (B) avec activité lucrative, elle a été engagée par le bureau d’architectes M______ S.A. sis 32, route X______ à Genève. L’administrateur de cette société était Monsieur B______, lui-même architecte. M______ S.A. occupait trois personnes, soit une secrétaire et deux architectes, dont l’intéressée.
Le 7 novembre 2009, Mme R______ a déposé un dossier complet auprès du département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI) en vue de son inscription au tableau des mandataires professionnellement qualifiés (ci-après : le tableau) en qualité d’architecte.
Le dossier a été soumis pour préavis à la chambre des architectes et des ingénieurs (ci-après : la chambre) qui, dans sa séance du 23 novembre 2009, a émis un préavis négatif. M______ S.A. employait la recourante et comptait déjà une personne inscrite au tableau en la personne de M. B______.
Le 4 décembre 2009, le DCTI a informé Mme R______ de ce préavis négatif. Au regard des art. 3 al. 2 de la loi sur l’exercice des professions d’architecte et d’ingénieur du 17 décembre 1982 (LPAI - L 5 40) et 5 du règlement d’application de la loi sur l’exercice des professions d’architecte et d’ingénieur du 9 novembre 1983 (RPAI - L 5 40.01), sa requête devait être rejetée car son employeur bénéficiait déjà d’une personne inscrite au tableau. Le DCTI était prêt à lui notifier une décision formelle si elle le désirait, ouvrant les voies de recours.
Mme R______ l’ayant requis, le DCTI lui a adressé, par lettre recommandée du 26 janvier 2010, son refus de l’inscrire au tableau. Il ne ressortait pas du dossier qu’elle exerçât une fonction dirigeante au sein de la société qui l’employait. Elle ne pouvait pas se prévaloir des art. 3 al. 2 LPAI et 5 RPA puisque M. B______, administrateur président de la société, était déjà inscrit audit tableau.
Par acte déposé le 24 février 2010 auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Mme R______ a interjeté recours contre cette décision. Elle a conclu à son annulation. La décision en question violait la LPAI et le RPAI, l’art. 3 al. 2 LPAI ne posant pas de conditions supplémentaires à l’inscription au tableau permettant l’inscription d’une autre catégorie de mandataires professionnellement qualifiés (ci-après : MPQ) à se faire inscrire au tableau. L’art. 5 RPAI allait dans le même sens. L’inscription d’une architecte salariée avait été prévue afin de ne pas contraindre les personnes morales qui avaient un département d’architecture ou de génie civil à faire appel à des tiers, alors qu’elles comptaient au sein de leur personnel des collaborateurs justifiant des capacités professionnelles requises et exerçant pour le compte de leur employeur une fonction dirigeante. Le DCTI avait cité de manière tronquée l’art. 3 al. 2 LPAI dans son courrier du 4 décembre 2009. En outre, les art. 3 al. 2 LPAI et 5 RPAI ne trouvaient pas application puisque le bureau d’architectes ne disposait pas de département d’architecture aux côtés d’autres départements ayant des activités différentes. Mme R______ dirigeait de fait la société. Le fait que l’administrateur président de M______ S.A. soit déjà inscrit au tableau ne devait pas empêcher son inscription. La loi n’interdisait pas que plusieurs architectes au sein d’une même entreprise soient inscrits au tableau.
En outre, la décision du DCTI était contraire au principe d’égalité de traitement. Un certain nombre d’architectes inscrits au tableau œuvraient simultanément au sein d’un même bureau. Certains d’entre eux n’exerçaient pas de fonction dirigeante au sein de la société et n’en étaient pas administrateurs.
Elle citait les exemples « pris au hasard et non-exhaustifs » de Monsieur Y______ et de Madame Y______, de Monsieur Z______ et de Madame Z______ du bureau Atelier d’architecture Y______ et Z______S.A., tous quatre inscrits au tableau, de Messieurs O______ et P______ du bureau O et P architectes S.A. ou encore de Messieurs J______ et H______ du bureau J______ et H______ S.A. En outre, le DCTI avait mis en avant le fait qu’elle n’occupait pas de fonction dirigeante. Il s’était référé à la qualité d’administrateur-président de M. B______ qui occuperait déjà cette fonction, ce qui exclurait qu’elle puisse être inscrite au tableau des MPQ. Or, en s’arrêtant au bureau organisé sous forme de société anonyme, à l’instar du bureau d’architectes M______ S.A., on pouvait relever quelques exemples d’architectes inscrits au tableau qui ne figuraient pas au nombre des dirigeants, au sens où le DCTI l’entendait, c’est-à-dire inscrits comme administrateurs de leurs entreprises respectives. Ainsi, Monsieur U______ du bureau A______ architecture S.A., Monsieur T______ du bureau S______ Architectes S.A., ou encore Monsieur D______ du bureau F______S.A. n’étaient pas inscrits au registre du commerce.
Finalement, la décision du DCTI violait l’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), soit la liberté économique de la recourante, qui ne pouvait exercer pleinement sa profession d’architecte.
L’argumentation de la recourante était spécieuse concernant l’art. 3 al. 2 LPAI. Celui-ci n’introduisait pas une condition supplémentaire à celle fixée par l’alinéa 1 pour les MPQ indépendants. Il visait une hypothèse différente. L’inscription au tableau des personnes citées à l’appui de l’argumentation relative à une inégalité de traitement s’expliquait. La plupart d’entre elles étaient administrateurs des bureaux d’architectes constitués en sociétés anonymes par le biais desquelles elles exerçaient leur mandat. Seules trois d’entre elles, MM. Bassani, Bhend et Delacombaz ne devraient pas être inscrites. Le DCTI allait les interpeller sur leur situation et prendrait, cas échéant, les mesures nécessaires à leur encontre.
Le refus d’inscription de la recourante au tableau n’empêchait pas celle-ci d’exercer sa profession, dès lors qu’elle était salariée. Elle pourrait être d’ailleurs inscrite au tableau si elle était administratrice la société.
a. Mme R______ a confirmé être architecte et employée au sein du bureau M______ S.A., dont M. B______ était le président et l’administrateur. Ce dernier était à la retraite. De ce fait, la société souhaitait qu’une personne travaillant au sein du bureau puisse intervenir auprès du DCTI au lieu d’être contrainte de passer par un intermédiaire. Elle se chargeait de préparer les dossiers à déposer au DCTI et avait les contacts avec celui-ci dans le cadre de son activité. Elle n’avait pas le droit de signer les requêtes.
b. Monsieur Serge Gobbi, secrétaire général adjoint du DCTI, a confirmé le refus d’inscrire la recourante au tableau, pour les motifs indiqués dans la décision. Lorsqu’un bureau d’architectes constitué en société anonyme n’avait pas d’administrateur architecte, le DCTI acceptait qu’un directeur, architecte de profession, s’inscrive pour représenter le bureau auprès de lui. Quant aux entreprises de construction générale qui avaient des unités d’architecture en leur sein, mais pas d’architectes dans leur équipe de direction, elles devaient recourir à un mandataire extérieur pour déposer leur requête.
Il se déterminait comme suit au sujet des différents exemples cités par la recourante :
Mmes Y______ et Z______ ainsi que MM. Y______ et Z______ étaient tous quatre inscrits comme mandataires indépendants, car ils appartenaient au conseil d’administration du bureau Y______ et Z______ S.A.
Il en allait de même de MM. O______ et P______ ainsi que de MM. J______ et H______.
M. U______, figurant comme MPQ de la société A______ architecture S.A., était inscrit, bien qu’il ne soit pas administrateur de celle-ci, parce que, lorsqu’il avait requis son inscription, il était associé gérant de la S.à.r.l. éponyme.
M. T______, à l’époque où son nom avait été porté au tableau, était administrateur d’une société anonyme, même s’il n’apparaissait plus occuper cette fonction. Si Mme R______ devenait administratrice de la société qui l’employait, elle pourrait également être inscrite.
Le DCTI n’avait pas concrétisé l’engagement pris dans ses écritures du 9 avril 2010 d’interpeller les personnes susvisées en engageant une procédure de radiation. Il y avait un problème de suivi des inscriptions auquel la chambre allait remédier, dans la mesure de ses moyens.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans leur teneur au 31 décembre 2010).
a. Pour les travaux dont l’exécution sur le territoire du canton est soumise à autorisation en vertu de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), l’exercice indépendant de la profession d’architecte ou d’ingénieur civil ou de professions apparentées est restreint aux MPQ reconnus par l’Etat (art. 1 al. 1 LPAI).
b. Les MPQ reconnus comme tels sont inscrits au tableau.
c. Chaque MPQ se voit conférer les droits et devoirs imposés par les art. 6 à 8 LPAI. En particulier, il exerce sa profession dans l’intérêt de son mandataire, mais dans le respect de l’intérêt général à des réalisations de bonne qualité au titre de la sécurité, de la salubrité, de l’esthétique et de l’environnement (art. 6 al. 2 LPAI), ceci sous son nom et sous sa responsabilité (art. 7 al. 1 LPAI). Dans les procédures soumises à autorisation en vertu de la LCI, en particulier, il signe les plans déposés auprès du DCTI avec la demande d’autorisation (art. 2 al. 3 LCI) et assume la direction des travaux (art. 6 al. 1 LCI), répondant de ceux-ci vis-à-vis de l’autorité administrative (art. 6 al. 2 LCI).
d. L’inscription permanente au tableau est soumise à trois conditions : la justification de capacités professionnelles suffisantes, un domicile professionnel dans le canton et l’absence de condamnation criminelle ou correctionnelle pour des faits portant atteinte à la probité et à l’honneur (art. 3 al. 1 LPAI).
Lorsque les conditions d’inscription au tableau ne sont plus réalisées, l’architecte indépendant doit être radié sur décision du Conseil d’Etat, après préavis de la chambre des architectes et des ingénieurs (art. 5 al. 1 et 2 let. a LPAI).
Selon les travaux préparatoires de la LPAI, l’objectif poursuivi par cette législation n’était pas de restreindre l’accès à l’exercice de la profession d’architecte mais, par des restrictions appropriées au libre exercice de cette activité économique, en sus de garantir aux mandants de bénéficier de prestations de qualité, d’atteindre un ou plusieurs buts d’intérêt public prépondérants. Doit être pris en considération l’intérêt social de la communauté aux titres de la sécurité, de la santé, de l’esthétique et de la protection de l’environnement, à ce que les constructions ne comportent pas de risques pour le public, ni ne déparent l’aspect général des lieux. Il s’agit également de l’intérêt des autorités compétentes à ce que leurs interlocuteurs, lors de l’instruction de dossiers d’autorisations de construire, respectivement lors de l’exécution de travaux, soient des personnes qualifiées, contribuant ainsi d’une manière générale à une meilleure application de la loi (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1982, IV, p. 5204).
A teneur de l’art. 3 al. 2 LPAI, un architecte n’exerçant pas sa profession de manière indépendante « peut être également inscrit » au tableau des MPQ. Pour ce faire, il doit, d’une part, remplir les conditions posées à l’art. 3 al. 1 LPAI et, d’autre part, « diriger, au service d’un employeur, dans un bureau ou une entreprise le département d’architecture, de génie civil ou de professions apparentées au sens de la loi ».
Selon l’art. 5 al. 1 RPAI, est réputée MPQ non indépendante la personne qui, au service d’un employeur, dirige, dans un bureau ou une entreprise, le département d’architecture, de génie civil ou d’une profession apparentée au sens de la loi.
Le MPQ non indépendant a pour rôle d’attester par sa signature qu’il a personnellement établi ou contrôlé les plans déposés par son employeur (art. 5 al. 2 RPAI). Il est l’interlocuteur du DCTI lors de la procédure d’autorisation et pendant l’exécution des travaux dont il est présumé assurer la direction (art. 5 al. 3 RPAI).
C’est en fonction des objectifs précités, mais également parce que le législateur a voulu que l’architecte ou l’ingénieur intervenant à Genève dans les procédures soumises à autorisation engage sa responsabilité personnelle, qu’il a soumis l’inscription au tableau des MPQ à des conditions restrictives, dès lors que la même personne n’exerce plus sa profession de manière indépendante mais comme employé d’un bureau ou d’une entreprise.
La recourante exerce son activité à titre de salariée d’un bureau d’architectes constitué en société anonyme. De ce fait, elle n’a pas le droit, de par l’art. 1 LPAI, de s’inscrire au tableau des MPQ. Reste à déterminer si c’est à juste titre que l’autorité décisionnaire a considéré qu’elle ne remplissait pas les conditions des art. 3 al. 2 LPAI et 5 al. 1 RPAI.
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 258 consid. 5.1 pp. 263-264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 II 206 consid. 4a pp. 208-209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Cst. (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
A teneur de son texte, la LPAI impose à l’architecte qui veut pouvoir représenter des mandants, dans le cadre des procédures visant à l’obtention d’autorisations selon la LCI, d’agir en tant qu’indépendant avec pour corollaire l’engagement de sa responsabilité personnelle. En revanche, elle ne lui impose pas d’exercer son activité sous une forme particulière, admettant qu’il le fasse en raison individuelle mais aussi dans le cadre d’une société de personnes ou d’une personne morale, d’une société anonyme ou d’une S.à.r.l., notamment. Dans ce cas, son droit à s’inscrire au tableau des MPQ est fondé sur l’art. 1 al. 1 LPAI. Il lui suffit d’établir soit qu’il dirige un bureau d’architectes individuels, soit qu’il est associé dans une société de personnes, soit qu’il est organe d’une entreprise constituée en personne morale dont le but social est l’exercice de la profession d’architecte. Selon l’art. 7 al. 1 LPAI, il reste, dans toutes ces situations, personnellement responsable des demandes faites par l’entreprise qu’il anime et de l’activité qu’elle déploie au cours du chantier.
Les art. 3 al. 2 LPAI et 5 al. 1 RPAI visent un autre état de faits, soit celui des entreprises ayant des activités dans le domaine des travaux soumis par la LCI à autorisation, mais qui ne sont pas des bureaux d’architectes et ne sont pas dirigées - qu’il s’agisse d’une entreprise constituée en raison individuelle, en société de personnes ou en société commerciale - par des personnes susceptibles de s’inscrire elles-mêmes au tableau des MPQ. Dans ce cas, la loi autorise un architecte employé à obtenir son inscription au tableau des MPQ. Elle ne réserve cette possibilité qu’aux seuls architectes qui dirigent des unités d’architecture au sein de ces entreprises.
En l’occurrence, la recourante est employée comme architecte par un bureau œuvrant dans ce domaine, organisé en société anonyme, dont l’administrateur est lui-même inscrit au tableau des MPQ. La raison qu’elle invoque pour solliciter son inscription n’est ainsi pas liée à l’absence d’un tel mandataire au sein de l’entreprise, mais au fait que celui-ci, bien qu’administrateur de la société, est à la retraite, si bien que le bureau doit recourir aux services d’un mandataire extérieur dans ses contacts avec le DCTI, alors qu’elle a préparé les dossiers. Un tel motif relève du mode d’organisation interne du bureau d’architectes mais n’autorise pas le DCTI à déroger aux conditions légales auxquelles sa pratique se conforme et qui visent à limiter le cercle des architectes autorisés à traiter directement avec lui, dans le but d’assurer la sécurité des procédures administratives du droit de la construction.
Selon l’art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c.aa p. 29 ; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss p. 176). Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales (Arrêts du Tribunal fédéral 2P.162/2002 du 11 novembre 2002, consid. 3.1 ; 2P.38/2001 du 30 août 2002, consid. 3.2 ; FF 1997 I précitée, p. 179).
S’il est exact que depuis l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1958 (ATF 84 I 18 = JT 1958 I 340) un salarié est susceptible de se prévaloir d’une violation de cette disposition constitutionnelle, encore faut-il qu’il invoque en rapport avec ce grief une atteinte à ses propres droits (JT précité, p. 343). La recourante ne fait jamais référence à la protection de ses propres intérêts mais seulement à ceux de son employeur. Elle n’est donc pas recevable à invoquer un tel grief.
Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 Cst. lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que, dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout (ATF 127 II 113 consid. 9a p. 121 ; 122 II 446 consid. 4 p. 451 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.72/2008 du 21 mai 2008 consid. 6.2 ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 5 ; A. AUER/ G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, vol. 2, 2ème éd., pp. 502-503, n. 1025-1027 ; V. MARTENET, Géométrie de l’égalité, Zürich-Bâle-Genève 2003, pp. 260 ss ; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, vol. 1, 2ème éd., pp. 314 ss, n. 4.1.1.4).
Cependant, cela présuppose de la part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement, à l’avenir, les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés. En revanche, si l’autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale, ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va persister dans celle-ci, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale (ATF 127 II 113 consid. 9a p. 121 ; 125 II 152 consid. 5 p. 166 ; 122 II 446 consid. 4a pp. 451-452 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 1C.426/2007 du 8 mai 2008 consid. 3 et 4 ; ATA/434/2008 du 27 août 2008 consid. 8).
Si l’illégalité d’une pratique est constatée à l’occasion d’un recours contre le refus d’un traitement illégal, le juge n’admettra le recours que s’il peut être exclu que l’administration changera sa politique (ATF 115 Ia 81 consid. 2 pp. 82-83 ; 112 Ib 381 consid. 6 p. 387 ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 5). Il présumera, dans le silence de l’autorité, que celle-ci se conformera au jugement qu’il aura rendu quant à l’interprétation correcte de la règle en cause (Arrêt du Tribunal fédéral 2C.721/2007 du 15 avril 2008 consid. 3.1).
En l’occurrence, la recourante a cité dans ses écritures des cas d’architectes inscrits au tableau qui, à son avis, ne remplissaient pas les conditions auxquelles le DCTI disait se conformer. Au cours de l’instruction de la présente cause, l’intimé a pu justifier l’inscription de certains d’entre eux et a admis, dans ses écritures du 9 avril 2010, qu’il devrait entreprendre une procédure de radiation par application de l’art. 5 al. 2 let. a RPAI. Le 29 novembre 2010, lors de l’audience de comparution personnelle des parties, et à ce jour encore, l’intimé n’avait rien entrepris. De même, le nom de ces trois architectes figure encore dans la liste des architectes indépendants, consultable en ligne sur le site du DCTI (www.ge.ch/construction/politique-etudes/mpq.asp). L’autorité, malgré les intentions qu’elle a affirmées, n’a ainsi pas démontré une volonté de faire appliquer les dispositions légales en question. La recourante est victime d’une inégalité de traitement. Dès lors qu’elle remplit les conditions de formation exigées par la loi et dirige l’équipe d’architectes travaillant au sein de la société anonyme qui l’emploie, elle doit pouvoir obtenir son inscription au tableau des architectes indépendants.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 février 2010 par Madame R______ contre la décision du 26 janvier 2010 du département des constructions et des technologies de l’information ;
au fond :
l’admet ;
ordonne au département des constructions et des technologies de l’information d’inscrire Madame R______ au tableau des architectes indépendants comme représentante de M______ S.A. ;
met un émolument de CHF 1’000.- à la charge du département des constructions et des technologies de l’information ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1’500.- à Madame R______, à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mark Barokas, avocat de la recourante, ainsi qu’au département des constructions et des technologies de l’information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :