POUVOIR JUDICIAIRE
A/9/2011-PE ATA/184/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 mars 2011
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Patrick Dimier, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 18 janvier 2011 (DICCR/2/2011)
EN FAIT
Monsieur A______, originaire de Côte d’Ivoire, est né à Chêne-Bougeries/Genève le ______ 1987. Suite à la prise de fonctions de son père au sein de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ci-après : OMPI), il a été mis au bénéfice d’une carte de légitimation du département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) dès le 9 mars 1990.
Par jugement du 9 juillet 2001, le Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a prononcé la séparation de corps, pour une durée indéterminée, des parents de Monsieur A______. Les droits parentaux sur ce dernier ont été attribués à son père, domicilié à Genève.
Le 14 mars 2007, le DFAE a annulé la carte de légitimation de M. A______, l’intéressé ne faisant plus ménage commun avec son père mais avec sa mère.
Le 16 septembre 2009, M. A______ a sollicité la délivrance d’une nouvelle carte de légitimation du DFAE au motif qu’il faisait à nouveau ménage commun avec son père et étudiait à Genève.
Cette démarche n’a pas abouti, M. A______ n’étant pas au bénéfice d’un visa ou d’un titre de séjour valable pour la Suisse.
Il vivait à Genève où il était né et il poursuivait actuellement des études dans cette ville.
A l’examen du dossier, il apparaissait que M. A______ avait été condamné à quatre reprises par les autorités pénales du canton de Vaud d’une part et du canton de Genève, d’autre part pour lésions corporelles simples, brigandage, dommages à la propriété, injure, violence et/ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, violation de domicile entre autres. Par ses actes, M. A______ avait manifestement violé de manière répétée l’ordre et la sécurité publics suisses. Le total des peines prononcé à son encontre s’élevait à plus de deux ans de peine privative de liberté (art. 62 a let. b et c LEtr).
Aucun élément du dossier ne permettait de conclure que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait être raisonnablement exigée au sens de l’art. 83 LEtr. Par conséquent, un délai de départ au 5 janvier 2011 lui était imparti pour quitter la Suisse, en application de l’art. 66 LEtr.
M. A______ a recouru contre la décision précitée auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) par acte daté du 30 décembre 2010 en concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif au recours et sur le fond, à l’annulation de la décision du 1er décembre 2010 de l’OCP, avec suite de frais et dépens.
Le 17 janvier 2011, l’OCP s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif de même qu’à l’octroi de mesures provisionnelles. Lors du dépôt de sa demande d’autorisation de séjour, M. A______ était démuni de titre de séjour depuis plusieurs années. Si les mesures provisionnelles étaient ordonnées, elles reviendraient à admettre le recours sur le fond. L’intérêt public à éloigner M. A______, condamné à plusieurs reprises par les autorités pénales, tout comme celui à l’établissement d’une situation conforme au droit, l’emportaient sur l’intérêt privé de l’intéressé à demeurer en Suisse jusqu’à l’issue de la procédure.
Par décision du 18 janvier 2011, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles relevant que le recourant ne bénéficiait d’aucun statut légal en Suisse depuis l’annulation de sa carte de légitimation le 14 mars 2007. Si des mesures provisionnelles étaient accordées, M. A______ obtiendrait par ce biais le plein de ses conclusions sur le fond. Privilégier l’intérêt privé du recourant à rester en Suisse jusqu’à l’issue de la procédure reviendrait à consacrer la politique du fait accompli et à récompenser celui qui contrevenait à la loi, ce qui n’était pas admissible et contraire à la jurisprudence.
Le 31 janvier 2011, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative, section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée. Il conclut à son annulation, à la restitution de l’effet suspensif ou, si mieux n’aime la chambre administrative, à l’octroi de mesures provisionnelles, avec suite de frais et dépens.
Le 3 février 2011, le TAPI a déposé son dossier sans observations.
Dans sa réponse du 21 février 2011, l’OCP s’est opposé au recours pour les motifs retenus par le TAPI.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le 1er mars 2011.
Par télécopie du 7 mars 2011, le recourant a sollicité la tenue d’une audience de comparution personnelle.
EN DROIT
En l’espèce, le délai de dix jours venait à échéance le samedi 29 janvier 2011 et il a donc été reporté au premier jour utile, soit le lundi 31 janvier 2011 (art. 17 al. 3 LPA). Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable.
L’objet du contentieux est une décision du TAPI rejetant une demande d’effet suspensif, subsidiairement de mesures provisionnelles à un recours dirigé contre une décision de l’OCP refusant d’octroyer au recourant une autorisation de séjour ou d’établissement et lui impartissant un délai au 5 janvier 2011 pour quitter la Suisse.
S’agissant d’une procédure sur incident, en particulier sur effet suspensif et/ou mesures provisionnelles, il ne sera pas donné suite à la demande de comparution personnelle sollicitée par le recourant le 7 mars 2011. En effet, un tel acte d’instruction n’est pas de nature à apporter un éclairage pertinent pour la solution de la question que doit trancher présentement la chambre administrative. Le refus d’audition du recourant par la chambre administrative ne saurait préjuger du bien-fondé - voire de la nécessité d’une telle mesure - dans le cadre de l’instruction sur le fond du litige.
Le recourant conclut préalablement à la restitution de l’effet suspensif, subsidiairement à l’octroi de mesures provisionnelles et sur le fond à l’annulation de la décision attaquée.
Selon une jurisprudence constante, la restitution de l’effet suspensif ne peut être accordée lorsque le recours est dirigé contre une décision négative et dans un tel cas, seules des mesures provisionnelles aux conditions de l’art. 21 LPA peuvent être ordonnées (ATF 126 V 407 ; 116 Ib 344). Lorsqu'une une décision négative de l'OCP en matière de délivrance d'autorisation de séjour à un étranger est portée devant la chambre administrative, et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, de celle de l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en Suisse. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des aménagements de ses conditions de séjour pendant la durée de la procédure doit solliciter des mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, comme la chambre de céans a eu récemment l'occasion de le rappeler (ATA/137/2011 du 1er mars 2011 et les réf. citées).
Quant aux mesures provisionnelles, elles ne sont légitimes que si elles s’avèrent nécessaires pour maintenir l’état de fait ou sauvegarder des intérêts compromis (ATA/137/2011 déjà cité et les réf.).
Elles ne sauraient anticiper le jugement définitif ni aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire le procès au fond (ATF 119 V 506 ; ATA/137/2011 déjà cité et les réf.).
En l’espèce, faire droit à la requête du recourant reviendrait à lui permettre de continuer à séjourner en Suisse, ce qui rejoint ses conclusions sur le fond du litige. La présence à Genève de l’intéressé n’est pas nécessaire pour maintenir l’état de fait et les pièces utiles pour statuer se trouvent dans le dossier. L’intérêt personnel du recourant à demeurer en Suisse est certes compréhensible mais il doit céder le pas à l’intérêt public tendant d’une part à protéger l’ordre et la sécurité publics et d’autre part à battre en brèche la politique du fait accompli.
Dans le cadre de l’examen de fond, il appartiendra au TAPI d’examiner la question de l’exigibilité du renvoi du recourant en Côte d’Ivoire.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2011 par Monsieur A______ contre la décision du 18 janvier 2011 du Tribunal administratif de première instance ;
au fond :
le rejette ;
renvoie la cause au Tribunal administratif de première instance afin qu’il statue sur le fond ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Patrick Dimier, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :