POUVOIR JUDICIAIRE
A/5348/2007-PE ATA/128/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er mars 2011
1ère section
dans la cause
Monsieur H______ représenté par Me Vincent Spira, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 27 octobre 2009 (DCCR/1164/2009)
EN FAIT
Monsieur H______, né le 2 avril 1984, originaire du Kosovo, est arrivé en Suisse en 1999 avec ses parents et ses trois soeurs, tous requérants d'asile. Leur demande d'asile a été refusée par l'office fédéral des réfugiés, devenu depuis lors l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM) et un délai de départ au 15 juillet 2000 leur a été imparti.
Le 8 janvier 2001, M. H______ a été interpellé par la gendarmerie à l'occasion d'un contrôle d'identité. Il a déclaré être demeuré seul à Genève, sa famille étant retournée au Kosovo. Etant mineur, l'intéressé a été pris en charge par le service de protection de la jeunesse devenu depuis lors le service de protection des mineurs.
Le 5 février 2002, M. H______ a fait l'objet d'une nouvelle interpellation pour contrôle d'identité. A cette occasion, il a indiqué séjourner à Genève sans titre de séjour et travailler occasionnellement sur des chantiers.
Le 7 mars 2002, l'intéressé a déposé une nouvelle demande d'asile, sur laquelle l'ODM a refusé d'entrer en matière le 21 juin 2002, prononçant son renvoi de Suisse avec un délai de départ au 16 août 2002. La décision de l'ODM a été confirmée sur recours, mais M. H______ n'a pas quitté la Suisse.
En date du 4 août 2003, M. H______ a épousé à Genève une ressortissante brésilienne titulaire d'un permis d'établissement. Elle était mère de deux enfants, nés, respectivement en 1994 et en 1996.
Courant février 2004, l'office cantonal de la population a délivré à M. H______ un permis de séjour au titre du regroupement familial.
Par courrier du 29 novembre 2004, l'épouse de M. H______ a informé l'OCP que ce dernier ne vivait plus avec elle depuis le 25 mars 2004, ce que l'intéressé a confirmé plus tard au printemps 2005 à l'OCP mais en précisant que la séparation remontait à décembre 2004.
En date du 22 juin 2005, l'OCP a fait part à M. H______ de son intention de ne pas renouveler son titre de séjour, compte tenu de sa séparation d'avec son épouse.
Le 17 octobre 2005, M. H______ a indiqué que nonobstant l'échec de son mariage, le centre de sa vie était en Suisse, où résidaient désormais ses parents et ses trois soeurs, tous en situation régulière. Il était indépendant économiquement, ayant un emploi régulier. Il était totalement intégré. Il lui restait de la parenté éloignée au Kosovo mais il n'avait pas de liens particuliers avec elle.
Le 21 décembre 2005, M. H______ a été entendu par la police suite à une plainte déposée par son épouse et le premier mari de celle-ci en date du 16 août 2005 pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et contrainte sexuelle. La fille de son épouse s'était plainte d'abus sexuels, faits que l'intéressé a contestés à ce stade.
Le 26 janvier 2006, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux H______.
Le 7 mars 2007, suite à une demande de l'intéressé, ce dernier a eu un entretien avec un représentant de l'OCP. Il attendait une décision sur son statut en Suisse, où il souhaitait rester. Il fréquentait une amie suisse, sans avoir pour l'instant de projet de mariage. Il n'avait plus de nouvelles de la procédure pénale ouverte à son encontre.
Par décision du 22 mai 2007, l'OCP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. H______. Celui-ci ne pouvait plus se prévaloir d'un droit au séjour en Suisse depuis mars 2004, date à laquelle il s'était séparé de son épouse. Il ne pouvait tirer argument de la durée de son séjour en Suisse, celui-ci étant en partie illégal. Ses attaches avec la Suisse n'étaient pas relevantes dans la mesure où ses parents étaient au bénéfice d'un statut précaire de requérants d'asile. Son indépendance économique et son absence de condamnation pénale étaient contrebalancés par le fait qu'il ne s'était pas soumis aux décisions de renvoi de l'autorité fédérale. Vu son jeune âge et la possibilité de refaire sa vie dans son pays d'origine, un retour au Kosovo était raisonnablement exigible.
Le 25 juin 2007, M. H______ a recouru auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée le 1er janvier 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) elle-même devenue le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le 1er janvier 2011, contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et au renouvellement de son titre de séjour.
Il a repris son argumentation relative à sa bonne intégration et à la durée de son séjour en précisant qu'on ne saurait lui reprocher de n'avoir pas déféré aux décisions de renvoi à une époque où il était mineur et dépendant de ses parents.
Le 22 avril 2008, M. H______ a été entendu par la commission. Il a complété ses écritures en indiquant qu'il venait de créer une société de plâtrerie-peinture, en raison individuelle. Son amie actuelle était polonaise, au bénéfice d'un permis L. Sur le plan pénal, il était accusé d'attouchements sur la fille de son ex-épouse. Entendu par un juge d'instruction, il avait reconnu l'essentiel des faits et suivait un traitement psychothérapeutique afin de comprendre ce qui s'était passé.
Le 22 septembre 2009, le Tribunal de police a reconnu M. H______ coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, de contrainte sexuelle ainsi que d'infraction à la législation sur la circulation routière et l'a condamné à une peine pécuniaire de 240 jours-amende, avec sursis pendant quatre ans. Il ressort du jugement que l'intéressé, inculpé le 17 octobre 2007, avait reconnu les faits devant le juge d'instruction le 18 avril 2008, puis devant la juridiction de jugement.
Le 27 octobre 2009, la commission a procédé à une nouvelle audition de l'intéressé. Celui-ci a indiqué qu'il n'avait plus de famille au Kosovo. Ses parents étaient revenus en Suisse en 2002. Ils bénéficiaient d'un permis F et ses soeurs d'un permis B. Il vivait toujours avec son amie polonaise et son entreprise se développait de manière satisfaisante. Il avait fait appel du jugement du Tribunal de police, sur la peine uniquement.
Par décision du 27 octobre 2009, la commission a rejeté le recours de M. H______. L'OCP n'avait ni abusé de son pouvoir d'appréciation ni excédé celui-ci en refusant et renouveler le permis de séjour de l'intéressé, qui ne pouvait plus y prétendre à la suite de la séparation d'avec son ex-épouse et qui ne pouvait se prévaloir d'une intégration exemplaire eu égard à son comportement pénalement sanctionné. Son renvoi au Kosovo était possible, même si son intégration dans son pays d'origine ne se ferait pas sans difficultés.
Cette décision a été expédiée aux parties le 25 novembre 2009.
Sur le plan professionnel, son entreprise avait de plus en plus de clients, ce qui lui permettait d'envisager de créer des emplois. Son intégration à cet égard était excellente. Il n'avait jamais sollicité d'aide et avait monté seul cette entreprise.
Arrivé en Suisse à l'âge de 15 ans avec sa famille, il n'avait quitté le territoire helvétique qu'à de rares occasions. S'il ne s'était pas conformé aux décisions de renvoi, on ne pouvait lui reprocher ce comportement puisqu'étant mineur à son arrivée, il se trouvait dans un lien de dépendance tel face à ses parents qu'il ne pouvait se comporter autrement qu'eux. Alors qu'il débutait sa formation professionnelle, il n'était pas indépendant financièrement et n'aurait pu quitter la Suisse aussi facilement que le souhaitait l'OCP. Une fois adulte et parfaitement intégré, il était compréhensible qu'il envisage de demeurer à Genève, sans y voir une obstination à violer la loi.
Il n'avait jamais tenté d'abuser de l'institution du mariage alors même qu'il vivait avec une amie titulaire d'une autorisation de séjour. Ses attaches familiales étaient en Suisse.
Sa condamnation pénale n'empêchait pas qu'il puisse rester en Suisse. Il avait reconnu des actes qui lui étaient reprochés et en avait honte. Il avait entrepris une thérapie et la suivait régulièrement.
Sa situation n'avait pas été correctement appréciée par les autorité et instance inférieures.
Le 7 janvier 2010, la commission a transmis son dossier, sans observations.
Dans sa détermination du 26 janvier 2010, l'OCP a conclu au rejet du recours.
La vie commune de M. H______ et de son ex-épouse n'avait duré que sept mois. Il n'avait donc pas droit au renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de son mariage. Il se trouvait certes en Suisse depuis dix ans mais cela était en partie dû au fait qu'il ne s'était pas conformé aux décisions de renvoi prises à son encontre. Son intégration professionnelle n'était pas contestée. Il avait fait l'objet d'une condamnation pénale, de sorte que son comportement n'était pas irréprochable. Etant majeur, il ne pouvait se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale car il ne se trouvait pas dans un rapport de dépendance particulier avec ses parents, dont le statut en Suisse était provisoire. Il n'était pas marié avec son amie.
a. Entendue à titre de témoin, l'amie de M. H______ a déclaré que tous deux se connaissaient depuis trois ans et demi et vivaient ensemble depuis deux ans et demi. Elle était polonaise et titulaire d'un permis B. Le couple envisageait de se marier et de fonder une famille. Les démarches avaient été entreprises mais la situation s'était compliquée car M. H______ n'avait pas obtenu son autorisation de séjour. Ce dernier était une personne très gentille, qui ne connaissait pas de problèmes de voisinage ni dans son activité professionnelle. Il était attaché à la Suisse, où résidait sa famille qu'elle-même connaissait.
Le couple avait un cercle d'amis comprenant aussi bien des gens établis à Genève que des ressortissants de ce canton. Elle était au courant de la situation pénale de M. H______. Ce dernier suivait son traitement sans réticence. Elle n'avait aucune inquiétude par rapport au fait de fonder une famille avec lui.
b. M. H______ a indiqué que s'ils n'étaient pas encore mariés, c'était parce qu'au début de leur relation, il n'était pas psychologiquement prêt, son divorce n'avait pas été facile et il craignait une nouvelle union. Son amie aurait souhaité l'épouser plus rapidement. Il considérait la Suisse comme son pays. Il n'avait plus du tout de lien avec son pays d'origine. Il transmettrait les justificatifs des démarches entreprises en vue du mariage.
Le 2 juin 2010, M. H______ a transmis la demande en vue de mariage du 13 décembre 2007 adressée à l'office d'état-civil.
Le 23 juin 2010, l'OCP a maintenu sa décision. L'intéressé avait obtenu une autorisation de séjour uniquement en raison de son mariage et celui-ci avait été dissous. Il ne pouvait en outre se prévaloir d'un comportement irréprochable.
Le 1er juillet 2010, M. H______ a transmis copie de l'arrêt de la Cour de justice du 28 juin 2010 réduisant la peine initialement fixée à 180 jours-amende à CHF 40.- le jour-amende et à une amende immédiate de CHF 300.-, le jugement de première instance étant confirmé pour le surplus.
Il n'avait pas d'autres actes d'instruction à solliciter.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941- aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans sa teneur au 31 décembre 2010.
La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20 ). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit, à savoir la LSEE, ainsi que les divers règlements et ordonnances y relatifs, notamment le règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 1er mars 1949 (RSEE) et l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).
Le litige portant sur une décision en matière de police des étrangers rendue le 22 mai 2007, il est soumis à l'ancien droit.
L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Pour les autorisations, elle doit tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284 ; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148 et les arrêts cités).
b. Les droits découlant de l'art. 17 al. 2 LSEE n'existent que si l'un des conjoints est titulaire d'une autorisation d'établissement et si les époux font ménage commun ; l'objectif visé par le législateur étant de permettre aux conjoints de vivre ensemble (ATA/689/2009 du 22 décembre 2009 et les réf. citées).
En l'espèce, le recourant a été marié du 4 août 2003 au 26 janvier 2006 et n'a pas fait ménage commun avec son épouse au-delà de 2004. Dès lors, il ne peut être mis au bénéfice d'un renouvellement fondé sur l'art. 17 al. 2 LSEE.
a. Le recourant est arrivé en Suisse en 1999, âgé de 15 ans, avec sa famille. Il a fait l'objet d'une décision de renvoi, avec un délai de départ initial au 15 juillet 2000. Il ne s'y est certes pas conformé. Toutefois, il y a lieu de tenir compte du fait qu'il était alors mineur et dépendant de ses parents, dont on ignore comment la situation a été suivie par les autorités chargées de l'application de la loi, mais qui résident actuellement de manière régulière en Suisse, au bénéfice d'une admission provisoire, ainsi que deux de ses soeurs. Sa troisième soeur est titulaire d'un permis de séjour. Le recourant a été interpellé en situation irrégulière en 2001 et a été confié aux autorités de protection des mineurs. Il ressort du dossier qu'il a pu suivre une formation professionnelle à Genève, où il s'est marié en 2003 avec une titulaire d'un permis d'établissement, ce qui a eu comme conséquence l'octroi d'une autorisation de séjour. Bien que l'union conjugale n'ait pas duré longtemps, il n'a jamais été soutenu par l'OCP qu'il se serait agi d'un mariage de complaisance. Au vu de ces éléments particuliers, on doit retenir que la partie illégale du séjour en Suisse du recourant était non seulement connue mais tolérée après avoir été en partie encadrée. Dès lors, en refusant de considérer cette durée comme relevante, l'OCP a mésusé de son pouvoir d'appréciation.
b. Les liens personnels du recourant avec la Suisse sont importants. Ses proches parents s'y trouvent, même si le statut d'une partie d'entre eux est provisoire. Sa compagne y réside, au bénéfice d'un permis B. Il n'est pas contesté qu'il s'y est créé un cercle de relations comprenant des ressortissants suisses et étrangers. Il n'a par ailleurs plus de liens avec son pays d'origine, qu'il a quitté alors qu'il était adolescent. Le centre de ses intérêts familiaux et personnels est ainsi clairement en Suisse, où il est parfaitement intégré.
c. L'OCP ne conteste pas, à juste titre, l'intégration socioprofessionnelle du recourant, qui a exercé une activité lucrative dès la fin de sa scolarité et a été rapidement à même de créer et développer sa propre entreprise.
d. Quant au comportement personnel du recourant, il n'a pas été exemplaire, puisqu'il a fait l'objet d'une condamnation pénale à 180 jours-amende avec sursis pendant quatre ans pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et contrainte sexuelle, ainsi qu'une infraction en matière de circulation routière. Si les faits - intervenus en un épisode unique et n'ayant pas entraîné d'arrestation - ne doivent pas être minimisés, il faut cependant retenir que le recourant les a admis, a entrepris spontanément un traitement psychothérapeutique et qu'il s'y soumet. Il a informé sa compagne de cette situation et celle-ci a déclaré être désireuse de fonder une famille avec le recourant, sans inquiétude. Ces éléments permettent de retenir que la continuation du séjour en Suisse de l'intéressé ne compromet pas la sécurité publique et qu'en retenant le contraire, l'autorité intimée a mésusé de son pouvoir d'appréciation.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de l'OCP et une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2009 par Monsieur H______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 27 octobre 2009 ;
au fond :
l'admet ;
annule la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 27 octobre 2009 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population du 22 mai 2007 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population pour qu'il renouvelle l'autorisation de séjour de Monsieur H______ ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de l'office cantonal de la population ;
alloue au recourant une indemnité de CHF 1'500.-, à la charge de l'Etat de Genève ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Vincent Spira, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office cantonal de la population et à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.