POUVOIR JUDICIAIRE
A/5256/2007-ICCIFD ATA/42/2011
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
CHAMBRE ADMINISTRATIVE
du 25 janvier 2011
2ème section
dans la cause
Monsieur F______ représenté par la fiduciaire Sofirège S.A.
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 3 mai 2010 (DCCR/622/2010)
EN FAIT
De 2001 à 2003, Mme F______ n’a pas exercé d'activité lucrative. En 2004, elle a commencé à travailler.
Pour les années fiscales 2001-B, 2002, 2003 et 2004, les contribuables ont reçu des bordereaux de taxation pour l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC), de même que pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD), qui sont entrés en force.
Par lettre recommandée du 29 août 2007, le service de contrôle de l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC - GE) a informé les contribuables de l'ouverture d’une procédure en rappel d’impôt et en soustraction d’impôt pour l’ICC et l’IFD 2001-B à 2004 en application des art. 151 et 175 ss de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), 59 et 69 ss de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17). L’AFC - GE avait été informée par la division principale de l’impôt fédéral direct, de l’impôt anticipé et des droits de timbre qu'X______ S.A. avait accordé pendant les années précitées à M. F______ des prestations appréciables en argent, soit des indemnités pour sponsoring, frais de véhicule et frais généraux. Celles-ci auraient dû être déclarées par l'intéressé au titre de revenus. Aussi, l’AFC - GE entendait modifier les taxations susmentionnées, en ajoutant aux revenus imposables déjà taxés les sommes suivantes :
pour l’année 2001 : CHF 209'500.-
pour l’année 2002 : CHF 99'500.-
pour l’année 2003 : CHF 119'000.-
pour l’année 2004 : CHF 281'000.-.
Ces rappels d’impôts seraient majorés des intérêts de retard et d’une amende pour soustraction d’impôt.
Les contribuables ont répondu le 11 septembre 2007. Ils ne contestaient pas les reprises auxquelles l’AFC - GE entendait procéder. En revanche, ils s’opposaient à toute amende, car M. F______ n’avait pas eu l’intention de soustraire des produits d’X______ S.A. pour ses besoins personnels. Ils s’étaient acquittés sur ces montants des 35 % d’impôt anticipé dont ils demandaient s’il était possible de les récupérer.
Par pli recommandé du 12 octobre 2007, l’AFC - GE a informé les contribuables que les procédures de contrôle étaient terminées. Elle leur remettait quatre bordereaux de rappel d'impôt :
Périodes fiscales
Suppléments d’impôts
Intérêts de retard
2001-B
85'655,90
9'662,35
2002
26'095,45
2'560,95
2003
31'476,20
1'829,05
2004
88'710,30
2'278,50
Un bordereau d’amende de CHF 173'953.- était annexé, correspondant aux trois quarts du montant total de l’impôt éludé au titre de l’ICC pour les années 2001-B à 2004.
Aux termes d’une seconde décision recommandée du 12 octobre 2007 relative à l’IFD 2001-B à 2004, les bordereaux de rappel d'’mpôt ont été calculés comme suit :
Périodes fiscales
Suppléments d’impôts
Intérêts de retard
2001-B
33'317.-
4'767,55
2002
11'740.-
1'473,55
2003
13'666.-
1'329,95
2004
36'530.-
1'115,20
Ces montants étaient également assortis d’une amende de CHF 71'439.-, correspondant aux trois quarts de l’IFD éludé durant les années en cause.
Le 8 novembre 2007, les contribuables ont élevé réclamation à l’encontre des deux amendes, concluant à leur annulation. M. F______ s’était acquitté de l’impôt anticipé de 35 % à la suite d’un arrangement trouvé avec l’administration, qui ne lui avait d'ailleurs infligé aucune amende. Il ne s’agissait pas d’une soustraction d’impôt, mais d’une interprétation différente des faits. L’AFC - GE était invitée à tenir compte du caractère exceptionnel de la situation et à ne pas accabler le contribuable, ni à l’amener dans une situation délicate.
Par deux décisions du 30 novembre 2007, l’AFC - GE a rejeté les réclamations contre les amendes infligées au titre de l’ICC et de l’IFD. L’application d’une pénalité lors d’une procédure de contrôle était conforme à la pratique et à la jurisprudence. En règle générale, l’amende était fixée au montant de l’impôt soustrait. En l’espèce, elle avait été établie aux trois quarts de celui-ci pour tenir compte des circonstances exposées par les contribuables dans leur courrier du 11 septembre 2007. Une diminution de l’amende au minimum légal d’un tiers serait contraire aux lois fiscales, ainsi qu’au principe d’égalité de traitement et au caractère dissuasif que le législateur avait voulu donner à toute soustraction d’impôt. Par ailleurs, même les déclarations de soustraction d’impôt à caractère spontané faisaient l’objet d'une amende de 0,2 fois le montant soustrait. La motivation de l’AFC - GE était strictement identique pour l’ICC et l’IFD.
Le 20 décembre 2007, les époux F______ ont recouru contre ces deux décisions sur réclamation auprès de la commission cantonale de recours en matière d’impôts cantonaux et communaux, dont les compétences ont été reprises le 1er janvier 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance, en reprenant les motifs déjà invoqués et en concluant à l’annulation des deux amendes.
Dans l’intervalle, l’office cantonal de l’impôt anticipé avait, par décision du 31 octobre 2007, refusé le remboursement de cet impôt prélevé sur des frais privés non justifiés par l'usage commercial. Le contribuable s’était retrouvé lourdement pénalisé par un accord passé entre l’administration de l’impôt anticipé et des droits de timbre et il s’était acquitté des suppléments d’impôt, à l’exception des bordereaux d'amende. Il contestait toute soustraction d’impôt.
En l’espèce, la répétition des infractions pendant plusieurs années et l’importance des montants justifiaient une quotité équivalente aux trois quarts des impôts soustraits et les amendes étaient ainsi encore inférieures à celles prévalant « en règle générale ».
En revanche, la commission a annulé l'amende en tant qu'elle était infligée conjointement à Mme F______, cette sanction devant frapper le contrevenant. Le fait que les époux faisaient ménage commun ne la rendait pas responsable des actes de soustraction des éléments imposables de son mari. Par ailleurs, la commission a mis à charge de M. F______ un émolument de CHF 1'000.-.
Par acte posté le 8 juin 2010, M. F______ a recouru auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), contre cette décision, en contestant la quotité de l'amende. Il n’avait précédemment fait l’objet d’aucun redressement fiscal et était à jour dans le paiement de ses impôts. Il avait accepté le redressement d’X______ S.A. par gain de paix. Il n’y avait pas eu de distribution de dividendes cachée, ni même de tentative de soustraction d’impôt. Il s’était acquitté des bordereaux rectificatifs non contestés et avait coopéré lors du contrôle d’X______ S.A. En conséquence, il concluait à l’annulation des amendes ou à une forte diminution de celles-ci.
Le 8 juillet 2010, l’AFC - GE a conclu au rejet du recours, en reprenant son argumentation, non sans souligner que la commission avait considéré que le contribuable n'avait pas agi par négligence mais par dol éventuel. S’agissant de la quotité de l'amende, la commission s’était référée à une circulaire de l’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC - CH) du 7 avril 1995. Une réduction de la quotité de l’amende aux trois quarts de l’impôt soustrait tenait compte des éléments pouvant constituer des circonstances atténuantes, mais les arguments dont se prévalait le recourant ne permettaient pas de diminuer encore, ni d’annuler lesdites amendes.
La commission a produit son dossier le 30 juin 2010.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010).
Or, le contribuable n’a pas contesté les bordereaux rectificatifs ICC et IFD 2001-B à 2004 qui lui ont été expédiés le 12 octobre 2007, reconnaissant ainsi avoir omis de déclarer les montants repris par le fisc.
X______ S.A. étant détenue pour moitié par M. D______ et par le recourant, ceux-ci savaient ou devaient savoir que les sommes ainsi perçues de cette entité, sous forme de sponsoring, frais de véhicule et frais généraux, ne présentaient pas un caractère commercial et l’avaient été sans contre-prestation équivalente de leur part. D’ailleurs, le recourant n’a pas tenté de rapporter la preuve que tel aurait été le cas, se bornant à soutenir qu’il n’avait jamais fait précédemment l’objet d'un redressement fiscal d’une part, et qu’il avait collaboré lors de la procédure de contrôle, d’autre part.
Lorsque les conditions de la soustraction sont établies, le fisc doit infliger une amende. En règle générale, l’amende est égale au montant de l’impôt soustrait. Si la faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant ; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée (art. 175 al. 2 LIFD).
Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, qui demeure applicable, les notions d’intention et de négligence étaient identiques à celles de l’art. 12 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; ATA/693/2009 du 22 décembre 2009).
Le texte de l’art. 69 LPFisc, relatif à l’amende prononcée pour l’ICC, est identique, de sorte que les mêmes principes jurisprudentiels valent en matière de soustraction aux plans cantonal et fédéral (ATA/715/2010 du 19 octobre 2010).
En l’espèce, M. F______ a commis une soustraction par dol éventuel, durant quatre années consécutives, comme l’a retenu à juste titre la juridiction de première instance.
En effet, M. F______ ne pouvait ignorer que les prestations appréciables en argent qu’il avait encaissées - et non déclarées - de la part d’X______ S.A. n’étaient pas justifiées commercialement et n’avaient fait l’objet d’aucune contre-prestation équivalente de sa part. Ce faisant, M. F______ n’a pas seulement fait preuve d'une négligence, ainsi que l’avait admis l'AFC - GE.
Enfin, le fait que l’office cantonal de l’impôt anticipé n’ait pas infligé d’amende au recourant et que celui-ci se soit acquitté dudit impôt n’interdisait nullement à l’AFC - GE de sanctionner le comportement de l’intéressé.
La collaboration dont le recourant a fait preuve a été prise en considération par l’AFC - GE, puis par la juridiction de recours, raison pour laquelle l’amende a été fixée aux trois quarts du montant de l’impôt éludé. Elle ne saurait être réduite davantage, car la faute commise ne saurait être considérée comme légère au vu de la persistance du recourant.
Au vu de toutes les circonstances du cas d’espèce, la chambre administrative considère que les amendes fixées à CHF 173'953.- pour l’ICC et à CHF 71'439.- pour l’IFD sont certes élevées compte tenu des montants d’impôts éludés, mais que leur quotité - correspondant aux trois quarts de ceux-ci - respecte le principe de proportionnalité. Enfin, le recourant n’allègue pas qu’il se trouverait en péril de ce fait (art. 47 CP ; ATA/693/2009 précité ; ATA/736/2003 du 7 octobre 2003).
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de M. F______. Il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 juin 2010 par Monsieur F______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 3 mai 2010 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de Monsieur F______ ;
dit qu’il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à la fiduciaire Sofirège S.A., mandataire de Monsieur F______, au Tribunal administratif de première instance, à l’administration fiscale cantonale ainsi qu'à l’administration fédérale des contributions.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mme Hurni, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière de juridiction :
M. Tonossi
la présidente siégeant :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :