ATA/828/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/287/2010-FORMA ATA/828/2010

ARRÊT

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

du 23 novembre 2010

1ère section

dans la cause

Madame B______ représentée par la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés, soit pour elle, M. Philippe Graf, titulaire du brevet d'avocat

contre

SECRÉTARIAT À LA FORMATION SCOLAIRE SPÉCIALE

EN FAIT

1. Madame B______, née le 2 août 1991, est notamment atteinte du syndrome de Rett, répertorié sous le n° 383 de l'ordonnance concernant les infirmités congénitales du 9 décembre 1985 (OIC - RS 831.232.21). Elle présente des troubles du langage.

2. L'office cantonal de l'assurance-invalidité, devenu depuis lors l'office genevois de l'assurance-invalidité (ci-après : OAI), a mis Mme B______ au bénéfice de différentes mesures de réadaptation. Par décision du 9 février 2006, il lui a octroyé un traitement logopédique à titre de mesure médicale, d'une à trois séances par semaine, jusqu'à l'âge de 20 ans révolus.

3. Par communication du 20 juillet 2007, l'OAI a informé le père de Mme B______, Monsieur B______, que la prise en charge du traitement de logopédie s'arrêtait au 31 décembre 2007, date de l'entrée en vigueur de la réforme de la répartition financière. Dès le 1er janvier 2008, les prestations de formation scolaire spéciale de logopédie ainsi que de thérapie psychomotrice n'étaient plus à charge de l'assurance-invalidité, mais du ressort de l'autorité cantonale.

4. Le 2 janvier 2008, les parents de Mme B______ ont sollicité auprès du secrétariat à la formation scolaire spéciale (ci-après : SFSS), dépendant du département de l'instruction publique (ci-après : DIP), devenu le département de l'instruction publique, de la culture et du sport, la prise en charge de séances de logopédie ambulatoires auprès du cabinet indépendant de Madame K_____.

5. Le 16 avril 2008, ils sont requis du SFSS la prise en charge des frais d'écolage, de repas, de transport ainsi que de logopédie auprès de l'institution l'Atelier-Fondation Ensemble (ci-après : l'Atelier).

6. Le 16 septembre 2008, le SFSS a rendu une décision. Il prenait en charge les coûts liés à l'écolage externe de l'établissement l'Atelier. Les indemnités pour les mesures pédago-thérapeutiques étaient comprises dans la contribution aux frais de l'école.

7. Le 16 septembre également, le SFSS a communiqué à M. B______ un projet de décision. En application de l'art. 6 ch. 4 de la convention conclue entre le DIP et l'association romande des logopédistes diplômés, section de Genève, du 21 décembre 2007, il incombait aux logopédistes de s'adresser à l'école spéciale dans laquelle étaient dispensées les mesures pédago-thérapeutiques pour se faire rembourser, l'école ayant la responsabilité des dites mesures. La demande du 2 janvier 2008 était par conséquent refusée.

8. Le 30 septembre 2008, M. B______ s'est opposé au projet de décision. L'assurance-invalidité avait par décision du 9 février 2006 admis que sa fille était au bénéfice de mesures médicales en application de l'OIC n° 383 jusqu'à l'âge de 20 ans et non de mesures pédago-thérapeutiques. Les prestations de Mme K_____ étaient impayées depuis le 1er janvier 2008. Le neurologue qui suivait sa fille était à même de confirmer la nécessité de poursuivre les séances de logopédie. Enfin, la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) obligeait les cantons, suite à l'entrée en vigueur de la réforme de la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (ci-après : RPT), à garantir au moins pendant trois ans les mêmes prestations que celles offertes par l'assurance-invalidité.

9. Le 30 octobre 2008, M. B______ a rappelé au SFSS que la logopédiste était toujours impayée et qu'il attendait une réponse pour envisager la suite du traitement de sa fille.

10. Par décision du 4 novembre 2008, le SFSS a confirmé son projet du 16 septembre 2008.

11. Le 18 novembre 2008, M. B______, représentant sa fille, a recouru auprès du Tribunal administratif, concluant à la prise en charge du traitement de logopédie en faveur de Mme B______. Le 9 février 2006, l'OAI avait mis sa fille au bénéfice de mesures médicales, jusqu'à l'âge de 20 ans. Celle-ci avait donc pu continuer à bénéficier de séances hebdomadaires privées, à charge de l'assurance-invalidité jusqu'au 31 décembre 2007. Depuis le 1er janvier 2008, la logopédiste avait adressé le dossier de Mme B______ au SFSS. Selon ce service, il incombait à l'école spéciale de fournir des prestations pédago-thérapeutiques. Sa fille n'était cependant pas concernée par lesdites prestations, puisqu'elle bénéficiait de mesures médicales.

12. Le 18 décembre 2008, le DIP a répondu, concluant au rejet du recours.

Jusqu'au 31 décembre 2007, l'assurance-invalidité prévoyait deux types de prestations de logopédie remboursées : la logopédie en tant que prestation de formation scolaire spéciale (art. 19 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; 831.20) et la logopédie en tant que mesure médicale (art. 14 al. 1 let. a LAI). Dans le cadre de la RPT, les prestations dans le domaine de la formation scolaire spéciale avaient été transférées de l'assurance-invalidité aux cantons. Ceux-ci assumaient les prestations actuelles de l'assurance-invalidité jusqu'à ce qu'ils disposent de leur propre stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, mais au minimum pendant trois ans.

La mise en œuvre de la RPT sur le plan de l'adaptation des dispositions de la LAI avait eu pour conséquence la modification de l'art. 4 al. 1 let. a LAI. La logopédie en tant que mesure médicale avait été expressément supprimée. Selon le message du Conseil fédéral concernant la RPT, les cantons étaient tenus de prendre en charge les mesures de formation scolaire spéciale, mais n'avaient pas à assurer la reprise des traitements de logopédie en tant que mesure médicale. En l'occurrence, Mme B______ pouvait être mise au bénéfice d'un traitement de logopédie en tant que formation scolaire spéciale, qui devait être fourni par l'école spéciale qu'elle fréquentait.

13. Par arrêt du 29 janvier 2009, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable, transmettant le dossier au Tribunal cantonal des assurances sociales.

14. Dans un arrêt incident du 11 mars 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales a suspendu l'instance en application de l'art. 14 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) jusqu'à droit connu dans les procédures pendantes devant le Tribunal fédéral, issues des recours déposés contre les arrêts du Tribunal administratif ATA/42/2009 et ATA/55/2009 des 22 et 29 janvier 2009.

15. Par arrêt du 20 janvier 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales, ordonnant la reprise de l'instruction, a transmis la cause au Tribunal administratif comme objet de sa compétence, se fondant sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 novembre 2009 (cause 2C_138/2009) admettant la compétence du tribunal de céans.

16. Le 9 mars 2010, Mme B______ a adressé un complément de recours au Tribunal cantonal des assurances sociales, qui l'a transmis au Tribunal administratif pour objet de sa compétence.

Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, au renvoi du dossier au SFSS pour nouvelle décision lui octroyant la prise en charge du coût de deux séances hebdomadaires de logopédie privées pour la période du 1er janvier 2008 au 1er août 2011 inclus, avec intérêts à 5 % l'an dès le 18 novembre 2008 pour le coût des prestations échues "au moment du jugement".

La RPT était entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Les cantons devaient assumer les prestations actuelles de l'assurance-invalidité en matière de formation scolaire spéciale pendant au minimum trois ans. Le SFSS avait à prendre en charge la logopédie pour les mineurs atteints de graves difficultés d'élocution, que ce soit au titre de mesure d'enseignement spécialisé selon l'art. 7 al. 2 let. a du règlement relatif à la reprise des mesures de formation scolaire spéciale de l'assurance-invalidité du 10 décembre 2007 (RFSAI - C 1 12.03) ou de mesures de préparation à l'enseignement spécialisé et à l'école publique selon l'art. 12 al. 2 let. a RFSAI. La distinction faite jusqu'au 31 décembre 2007 par l'assurance-invalidité entre la logopédie en tant que prestation de formation scolaire spéciale (art. 19 al. 2 let. c aLAI) et la logopédie en tant que mesure médicale (art. 14 al. Let. a aLAI) n'avait plus lieu d'être. Seul était pertinent pour la prise en charge de la logopédie le critère constitutionnel de la suffisance dégagé de l'art. 62 al. 3 Cst.

Le SFSS qui avait refusé depuis le 1er janvier 2008 de poursuivre la prise en charge du traitement logopédique avait violé la Cst. La recourante se réservait le droit de demander une indemnité équitable pour compenser les dommages subis du fait de l'interruption dudit traitement.

Dès janvier 2011, la Cst. stipulait que la formation des enfants et des adolescents handicapés devait être "suffisante" jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. Mme K_____ avait constaté que les cours dispensés en groupe à sa patiente par l'école spécialisée étaient nécessaires mais pas suffisants. Cette dernière avait besoin d'une prise en charge de trois séances privées supplémentaires par semaine, mesure non seulement médicalement indiquée, mais également simple et adéquate. Cette prise en charge ne se s'opposait pas aux dispositions du RFSAI.

17. Suite au délai octroyé par le tribunal de céans, la recourante a formulé des observations complémentaires le 6 avril 2010. Elle a conclu à ce qu'elle soit replacée dans la situation qui serait la sienne si le SFSS avait donné droit à ses prétentions. Il appartiendrait au Tribunal administratif de définir un moyen pour l'indemniser, soit par le versement d'une somme qui correspondrait aux frais capitalisés de deux séances hebdomadaires privées de logopédie pour la période comprise entre le 1er janvier 2008 et la date d'entrée en force de l'arrêt à venir, soit par l'octroi d'une prise en charge desdites séances pour une période équivalente, reportée au-delà du 2 août 2011, date de son 20ème anniversaire. Enfin, la recourante a transmis la copie d'une facture de CHF 1'764.- relative aux frais de logopédie privée pour la période comprise entre les mois de janvier et septembre 2008, qui avait été payés par ses parents.

18. Le 30 août 2010, le Tribunal administratif a transmis à la recourante les conventions conclues entre le DIP et l'association romande des logopédistes diplômés des 14 juin 2001 et 19 mars 2009 ainsi que l'arrêté du Conseil d'État du 10 décembre 2007 relatif à la prolongation des décisions rendues par l'assurance-invalidité dans le domaine de la formation scolaire spéciale, reçus du DIP suite à une demande du tribunal de céans. Un délai lui a été imparti au 15 septembre 2010 pour faire valoir d'éventuelles observations, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.

19. Le 7 septembre 2010, cette dernière a indiqué n'avoir aucune remarque complémentaire à formuler.

EN DROIT

1. La question de la compétence du Tribunal administratif n'a plus à être examinée, le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 3 novembre 2009 en la cause 2C_138/2009, ayant jugé le tribunal de céans compétent.

2. Le litige porte sur la question de savoir si c'est à juste titre que l’intimé a refusé la prise en charge des mesures de formation scolaire spéciale, soit un traitement de logopédie spécialisé chez un thérapeute indépendant en faveur de la recourante dès le 1er janvier 2008.

a. Jusqu’au 31 décembre 2007, l’assurance-invalidité octroyait des prestations dans le domaine de la formation scolaire spéciale pour les enfants ne pouvant suivre l’école publique ou dont on ne pouvait attendre qu’ils la suivent. Cette formation spéciale comprenait aussi des prestations d’éducation précoce, des mesures de nature pédago-thérapeutique, dont la logopédie et la thérapie psychomotrice (cf. Message sur la législation d’exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons du 7 septembre 2005, FF 2005, p. 5828) ainsi que les indemnités pour les transports. Les prestations individuelles étaient définies à l’art. 19 LAI et aux art. 8 et ss du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI ; RS 831.201).

Sous le régime de la LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, les mesures de formation scolaire spéciale faisaient partie des mesures de réadaptation (art. 8 al. 3 let. c aLAI) et comprenaient les subsides pour la formation scolaire spéciale des assurés éducables qui n’avaient pas atteint l’âge de 20 ans révolus mais qui, par suite d’invalidité, ne pouvaient suivre l’école publique ou dont on ne pouvait attendre qu’ils la suivent (art. 19 aLAI). Les assurés avaient droit aux mesures de réadaptation dès qu'elles étaient indiquées en raison de leur âge ou de leur état de santé (art. 10 al. 1 première phrase aLAI).

Dans le cadre de la RPT, il a été décidé que le domaine de la formation scolaire spéciale serait désormais du ressort des cantons (cf. Message concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons du 14 novembre 2001 ; FF 2002 2155, p. 2277 ss).

Ainsi, le 1er janvier 2008 est entré en vigueur l'arrêté fédéral du 3 octobre 2003 concernant la RPT qui introduit un nouvel alinéa 3 à l’art. 62 Cst., aux termes duquel les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et les adolescents handicapés, au plus tard jusqu’à leur 20ème anniversaire. Parallèlement, une loi fédérale du 6 octobre 2006 concernant l’adoption et la modification d’actes dans le cadre de la RPT a abrogé, avec effet au 31 décembre 2007, l'art. 19 LAI, en supprimant toute participation de l'assurance-invalidité en matière de formation scolaire spéciale.

Afin d’assurer la transition, l’art. 62 al. 3 Cst. est accompagné d’une disposition transitoire (art. 197 ch. 2 Cst.) qui prévoit que dès l’entrée en vigueur de l’arrêté fédéral sur la RPT, les cantons assument les prestations actuelles de l’assurance-invalidité en matière de formation scolaire spéciale (y compris l’éducation pédago-thérapeutique précoce selon l’art. 19 aLAI) jusqu’à ce qu’ils disposent de leur propre stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, qui doit être approuvée, mais au minimum pendant trois ans.

Le 10 décembre 2007, le Conseil d'État a adopté un arrêté, entré en vigueur le 1er janvier 2008, relatif à la prolongation des décisions rendues par l'assurance- invalidité dans le domaine de la formation scolaire spéciale. Selon son art. 1, les décisions de l'OAI rendues en application de l'art. 19 al. 2 let. b aLAI sont prolongées jusqu'à la fin de l'année scolaire de 2007-2008. Les remboursements des mesures de nature pédago-thérapeutique (par exemple la logopédie et la psychomotricité) ordonnées par l'OAI ayant pris fin au 31 décembre 2007, sont prolongés par le canton pour une durée de douze mois au plus à compter de la date de la dernière évaluation (rapport médical) ayant conduit à l'octroi des prestations.

A Genève, l’obligation posée à l’art. 197 ch. 2 Cst. de maintenir, à tout le moins pendant trois ans dès l’entrée en vigueur du nouvel art. 62 al. 3 Cst., les prestations en matière de formation scolaire spéciale de l’assurance-invalidité, a tout d'abord été concrétisée par l’adoption du règlement relatif à la reprise des mesures de formation scolaire spéciale de l'assurance-invalidité du 10 décembre 2007 (RFSAI - C 1 12.03), entré en vigueur le 1er janvier 2008. Ce règlement a pour but de garantir aux enfants, aux adolescents et aux jeunes jusqu'à 20 ans, la prise en charge par le canton des prestations de la LAI en matière de formation scolaire spéciale et ce, en application de l'arrêté fédéral concernant la RPT.

La loi sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés du 14 novembre 2008 (LIJBEP - C 1 12), entrée en vigueur le 1er janvier 2010, a pour but de favoriser l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés. Elle règle, en conformité avec la législation fédérale et cantonale existante, l'action de l'État en la matière (art. 1 LIJBEP). Selon l'art. 11 LIJBEP, le département veille à l'élaboration d'un concept cantonal pour la pédagogie spécialisée, en application de l'art. 197, ch. 2, des dispositions transitoires de la Constitution fédérale. Ledit concept doit être adopté par le Conseil d'État dans les cinq ans à compter en vigueur de la LIJBEP. Aux termes de l'art. 12, le Conseil d'État édicte les dispositions nécessaires à l'application de la LIJBEP. En application de l'art. 197, ch. 2 Cst., le canton assume les prestations actuelles de l'assurance-invalidité en matière de formation scolaire spéciale (y compris l'éducation pédago-thérapeutique précoce selon l'art. 19 LAI) jusqu'à ce qu'il dispose de sa propre stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, mais au minimum pendant trois ans depuis le 1er janvier 2008.

b. De jurisprudence constante, le Tribunal administratif est habilité à revoir, à titre préjudiciel et à l’occasion de l’examen d’un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2e éd., Berne 1994, p. 98 n. 2.2.3 ; R. ZIMMERMANN, L’évolution récente du contrôle préjudiciel de la constitutionnalité des lois en droit genevois, RDAF 1988 p. 1 ss). Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit des cantons, ancré à l’art. 49 al.1er Cst. (ATA/532/2007 du 16 octobre 2007 consid. 4a et les arrêts cités). D’une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., aux lois et ordonnances du droit fédéral (ATF 127 I 185 consid. 2 p. 187 ; ATA/500/2005 du 19 juillet 2005 consid. 6 ; ATA/572/2003 du 23 juillet 2003 consid. 9 ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, Berne 2006, p. 794 n. 2280 ss). Le contrôle préjudiciel permet de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonales des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être annulée (P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2e éd., Berne 1994, p. 102 n. 2.2.4.2). Ainsi, à l’instar du Tribunal fédéral, lorsque le Tribunal administratif constate qu’une norme cantonale contrevient au droit constitutionnel, il n’annule pas la disposition litigieuse, mais refuse de l’appliquer dans le cas concret. Seule la décision d’application est invalidée (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_300/2009 du 23 septembre 2009, consid. 3.3 ; ATF 132 I 49 consid. 4 p. 54 ; 131 I 313 consid. 2.2 p. 315 ; 130 I 169 consid. 2.1 p. 171 ; ATA/536/2007 du 16 octobre 2007 consid. 5).

En limitant le cercle des ayants droit par rapport à la situation prévalant sous le régime de la LAI, l’art. 2 al. 2 RFSAI a supprimé de facto des prestations à l’égard d’un certain nombre d’enfants qui avaient été mis au bénéfice de mesures de formation scolaire de l’assurance-invalidité. Or, durant la phase transitoire régie par l’art. 197 ch. 2 Cst., soit à tout le moins jusqu’au 31 décembre 2010, les cantons avaient été enjoints à maintenir les prestations en vigueur, dans l’attente qu’ils adoptent une législation définitive en la matière, sujette à approbation par la Confédération. Ils n’étaient donc pas fondés à redéfinir le cercle des bénéficiaires des prestations. L’art. 2 al. 2 RFSAI, contrevenant non seulement à la LIJBEP, mais également à l'art. 197 ch. 2 Cst., déroge donc au principe de la primauté du droit fédéral.

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que c’est à tort que l’intimé a supprimé à compter du 1er janvier 2008, les prestations de formation scolaire spéciale auxquelles la recourante avait droit sous le régime de l’assurance-invalidité en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007. Elle peut bénéficier des dites prestations jusqu'au 31 décembre 2010. Elle a ainsi droit au remboursement des frais engagés et supportés par elle-même pour son traitement de logopédie prodigué par Mme K_______ du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 à raison d'une à trois séances par semaine, conformément à la convention conclue entre la conférence des associations professionnelles suisses des logopédistes et l'assurance-invalidité et à celle conclue entre le DIP et l'association romande des logopédistes diplômés.

d. A partir du 1er janvier 2011, les dispositions transitoires de la Constitution fédérale ne s'appliquent plus et il convient dès lors de se référer aux dispositions cantonales en matière de formation scolaire spéciale.

Selon l'art. 12 al. 1 LAI dans sa teneur actuelle, l'assuré a droit, jusqu'à l'âge de 20 ans, aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires à sa réadaptation professionnelle ou à sa réadaptation en vue de l'accomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante sa capacité de gain ou l'accomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver d'une diminution notable. L'art. 14 al. 1 let. a LAI précise que les mesures médicales comprennent le traitement entrepris dans un établissement hospitalier ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical, à l'exception de la logopédie et de la thérapie psychomotrice. Quant à l'art. 19 LAI, il a été abrogé avec effet au 1er janvier 2008.

L'art. 2 al. 1 LIJBEP stipule qu'est considéré comme enfant et jeune à besoins éducatifs particuliers celui qui présente une altération des fonctions mentales, sensorielles, langagières ou physiques entravant ses capacités d'autonomie et d'adaptation dans un environnement ordinaire (…). Est considéré comme handicapé tout enfant et jeune dans l'incapacité d'assumer par lui-même toute ou partie des nécessités d'une vie individuelle ou sociale normale, du fait d'une déficience congénitale ou non, entraînant des limites de capacité physique, mentale, psychique ou sensorielle (al. 2). Aux termes de l'art. 3 LIJBEP, de la naissance à l'âge de 20 ans révolus, les enfants et les jeunes qui ont leur domicile dans le canton ont droit à des prestations de pédagogie spécialisée dans les conditions suivantes : a) avant le début de la scolarité : s'il est établi que leur développement est limité ou compromis ou qu'ils ne pourront pas suivre l'enseignement de l'école ordinaire sans soutien spécifique ; b) durant la scolarité obligatoire, voire au-delà : s'il est établi qu'ils sont entravés dans leurs possibilités de développement et de formation au point de ne pas ou de ne plus pouvoir suivre l'enseignement de l'école ordinaire sans soutien spécifique ou lorsqu'un autre besoin éducatif particulier a été constaté.

Selon l'art. 7 LIJBEP, les prestations comprennent : a) le conseil, le soutien, l'éducation précoce spécialisée, la logopédie et la psychomotricité ; b) des mesures de pédagogie spécialisée dans une école ordinaire ou dans une école spécialisée; c) la prise en charge en structure de jour ou à caractère résidentiel dans une institution de pédagogie spécialisée (al. 1). Le catalogue des mesures de pédagogie spécialisées dans une école ordinaire ou dans une école spécialisée est fixé par le règlement (…)(al. 3).

L'art. 21 LIJBEP stipule que l'office de la jeunesse alloue des subventions d'exploitation aux écoles spéciales dûment reconnues (…). Ces subventions sont déterminées de manière à couvrir au minimum le montant des prestations prises en charge jusqu'ici en vertu de la législation sur la LAI. En vertu de l'art. 22 LIJBEP, les tarifs applicables aux prestations allouées aux mesures pédago-thérapeutiques ambulatoires sont fixés dans le cadre des conventions tarifaires négociées entre les associations professionnelles concernées et le DIP, soit pour lui l'office de la jeunesse.

Aux termes de l'art. 7 RFSAI, le SFSS prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé. Ces mesures comprennent : a) la logopédie pour les mineurs atteints de graves difficultés d'élocution ; b) l'entraînement auditif et l'enseignement de la lecture labiale pour les mineurs sourds et les mineurs malentendants avec une perte d'ouïe moyenne de la meilleure oreille d'au moins 30 dB dans l'audiogramme tonal ou une perte d'ouïe équivalente dans l'audiogramme vocal ; c) les mesures nécessaires à l'acquisition et à la structuration du langage pour les mineurs handicapés mentaux dont le quotient d'intelligence ne dépasse pas 75 (…).

Au vu de ce qui précède, il ne ressort ni de la LIJBEP ni du RFSAI qu'un mineur, scolarisé dans une école spéciale, ne pourrait bénéficier de surcroît de mesures ambulatoires de nature pédago-thérapeutique afin de compléter l'enseignement spécialisé dispensé dans ladite école. L'art. 7 RFSAI stipule au contraire que le SFSS prend à sa charge les frais d'exécution des mesures de nature pédago-thérapeutique qui sont nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé. Aucune disposition n'indique que lesdites mesures doivent être prodiguées au sein de l'école spécialisée uniquement, à l'exclusion d'un traitement ambulatoire, de nature pédago-thérapeutique, telle la logopédie, prodigué par des thérapeutes privés.

Ainsi, la recourante a droit à pouvoir bénéficier d'une à trois séances de logopédie dispensées par le thérapeute privé de son choix, selon le besoin établi médicalement - et déjà reconnu par l'assurance-invalidité -, jusqu'à l'âge de ses 20 ans révolus. A cet égard, peu importe que le traitement de logopédie ait été octroyé par l'OAI à titre de mesures médicales ou des mesures de formation scolaire spéciale. Les coûts de ce traitement, calculés sur la base des conventions tarifaires susmentionnées seront à la charge du SFSS.

Quant aux prétentions de Mme B______ formées dans ses observations complémentaires des 9 mars et 6 avril 2010, il y a lieu de rappeler que le cadre des débats est formé par les conclusions prises par le recourant (art. 65 LPA). Des conclusions prises postérieurement au dépôt de l’acte créant le lien d’instance et au-delà du délai de recours sont irrecevables (ATA/780/ 2005 et les références citées). Les nouvelles conclusions figurant dans les observations complémentaires ne sont donc pas recevables.

3. Le recours sera admis et la décision du secrétariat à la formation spéciale du 4 novembre 2008 annulée. L'intimé sera condamné à rembourser à la recourante les frais des séances de logopédie prodiguées par Mme K_______ du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, selon les conventions tarifaires en vigueur. Dès le 1er janvier 2011, il devra prendre à sa charge les frais du traitement de logopédie ambulatoire de Mme B______ auprès d'un thérapeute privé de son choix, à raison d'une à trois séances par semaine, selon le besoin médicalement établi et les conventions tarifaires en vigueur.

4. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge du secrétariat à la formation scolaire spéciale, en application l’art. 87 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RS E 5 10). Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à Mme B______, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 26 janvier 2010 par Madame B______ contre la décision du secrétariat à la formation scolaire spéciale du 4 novembre 2008 ;

au fond :

l'admet ;

annule la décision du secrétariat genevois à la formation scolaire spéciale du 4 novembre 2008 ;

dit que Madame B______ a droit au remboursement des frais des séances de logopédie prodiguées par Madame K_______ du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, selon les conventions tarifaires en vigueur ;

dit que le secrétariat à la formation scolaire spéciale devra, dès le 1er janvier 2011, prendre à sa charge les frais du traitement de logopédie ambulatoire de Madame B______ auprès d'un thérapeute privé de son choix à raison d'une à trois séances par semaine, selon le besoin médicalement établi et les conventions tarifaires en vigueur ;

met à la charge du secrétariat à la formation scolaire spéciale un émolument de CHF 1'000.-;

alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à Madame B______ à la charge de l'Etat de Genève ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés, soit pour elle, à M. Philippe Graf, titulaire du brevet d'avocat, représentant de la recourante ainsi qu'au secrétariat à la formation scolaire spéciale et au département de l'instruction publique, de la culture et du sport.

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.

Au nom du Tribunal administratif :

la greffière-juriste adj. :

F. Glauser

le vice-président :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :