POUVOIR JUDICIAIRE
A/2377/2003-LCI ATA/852/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 30 novembre 2010
1ère section
dans la cause
E______ S.A. représentée par Me Jacques Berta, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
EN FAIT
E______ S.A. (ci-après : E______ S.A.) a pour but l'élagage, entretien de jardins, tous travaux se rapportant à l'entretien des forêts et toutes activités floricoles, horticoles et agricoles.
Le 11 mai 2001, lors d'une vente aux enchères publiques, E______ S.A. a acquis, en qualité de créancière-gagiste, la parcelle n° ______ de la commune de Plan-les-Ouates, sise Y______ jusqu'alors propriété de la S.I. A______ (ci-après : la S.I.). Cette parcelle, qui supporte une villa, est en zone agricole au sens de l’art. 20 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30).
Le 16 octobre 2003, un collaborateur de la police des constructions du département de l'aménagement, de l'équipement et du logement, devenu depuis lors le département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : le département), a effectué un contrôle sur la parcelle susmentionnée.
A cette occasion, il a constaté que les éléments suivants y avaient été installés ou édifiés :
a. un hangar avec fermetures en treillis, comportant une couverture en arche d'environ 20m x 6m, recouvert d'une bâche en plastique, contenant du matériel de jardinage ;
b. un dépôt fermé d'environ 10m x 10m, à toit à pan, constitué de matériaux de récupération, au contenu inconnu ;
c. un poulailler couvert ;
d. deux roulottes de chantier ;
e. un container de chantier ;
f. un petit trax ;
g. une benne de camion ;
h. les fondations d'un ouvrage de 20m x 10m ;
i. deux grandes caravanes ;
j. plusieurs serres dont l'une, fermée, comportait des vitres teintées empêchant la vision à l'intérieur. Les autres n'avaient plus d'activité agricole ou maraîchère et étaient en grande partie vides, abritant une dizaine de véhicules et du matériel divers ;
k. un bâtiment comprenant deux ateliers-dépôts ;
l. du petit matériel et matériaux divers.
Seules les serres avaient fait l'objet d'autorisation, en 1969. Des activités artisanales étaient exercées sur cette parcelle.
La situation constituait une infraction aux art. 1 et 15 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et à l'art. 26 LaLAT. Aucune construction, installation ou activité étrangère à l'agriculture ne pouvait être tolérée sur la parcelle en cause.
Les constructions et installations litigieuses avaient été érigées antérieurement à l'acquisition de la parcelle par E______ S.A., soit par l'un ou l'autre des locataires en place - au bénéfice de huit baux -, soit par l'ancienne propriétaire, à l'exception des serres et du bâtiment visé sous lettre k, vraisemblablement construits à la fin des années soixante et pour lequel le droit d'ordonner la démolition était prescrit.
E______ S.A. se déterminait comme suit sur les autres constructions et installations visées dans la décision querellée :
ad a. : le hangar était un tunnel en arche, recouvert d'une bâche en plastique, destiné à la culture. C'était une construction de moindre importance, liée directement à l'activité agricole de la parcelle, utilisée par l'un des locataires ;
ad b. et c. le dépôt servait à entreposer les outils de jardinage d'un autre locataire, paysagiste, qui avait installé le poulailler ;
ad d. à g. : l'une des roulottes et les autres éléments de chantier appartenaient au même locataire paysagiste, qui utilisait comme dépôt la portion de parcelle qu'il louait. L'autre roulotte tenait lieu de sanitaires ;
ad h. : les fondations étaient des socles en béton, destinés à l'installation d'un tunnel nécessaire au locataire précité. E______ S.A. avait demandé l'arrêt des travaux en cours dès l'acquisition de la parcelle ;
ad i. : les deux caravanes abritaient le gardien chargé d'assurer la surveillance et la sécurité de la parcelle. Il s'agissait d'objets mobiliers, non fixés au sol.
E______ S.A. n'était pas à l'origine de l'activité artisanale déployée sur la parcelle en cause et l'évacuation des ateliers et dépôts nécessiterait la résiliation préalable des baux en cours. De même ne pouvait-elle pas disposer des objets ne lui appartenant pas. Enfin, le nettoyage du site avait déjà été entrepris.
La plupart des installations dont la démolition était ordonnée étaient conformes à la zone agricole. Il n'y avait aucune urgence, de sorte que le département aurait pu ordonner des mesures moins incisives, comme ne pas remettre en location les surfaces et locaux concernés en cas de résiliation de bail par un locataire.
Il ressortait des archives du département que le hangar visé sous k. avait fait l'objet d'une autorisation de construire délivrée le 5 août 1977, en même temps que la villa. Le permis d'occuper ces deux bâtiments avait été délivré le 23 juillet 1980. En ordonnant sa démolition, le département avait violé le principe de la sécurité du droit.
Les autres éléments visés dans la décision querellée étaient soit conformes à la zone agricole, soit ne pouvaient être considérés comme des constructions ou installations au sens de la LCI.
Par démarche conjointe du 18 février 2004, E______ S.A. et le département ont sollicité la suspension de la procédure, des discussions étant en cours afin de trouver une solution extrajudiciaire au litige.
Le 25 février 2004, le département a retiré l'ordre de démolition en tant qu'il concernait le bâtiment visé sous k.
Le 26 février 2004, le Tribunal administratif a fait droit à la requête de suspension de la procédure.
Interpellées le 18 février 2005 par le juge délégué à l'instruction de la cause au sujet l'évolution de la situation, les parties ont indiqué que des démarches actives et sérieuses avaient été entreprises pour trouver une solution amiable et définitive. La suspension devait ainsi être reconduite, ce qui fut fait le 9 mars 2005, puis, dans des circonstances identiques, à nouveau le 25 juillet 2006.
Le 9 août 2007, l'instruction de la cause a été reprise.
Le 14 septembre 2007, le département a conclu au rejet du recours.
Lors d'un nouveau contrôle effectué le 10 septembre 2007, il avait constaté que les activités artisanales se poursuivaient sur la parcelle, que les dépôts non conformes à l'affectation d'origine de la parcelle s'y trouvaient encore et que les constructions et installations visées dans la décision querellée étaient toujours en place. Aucune autorisation n'avait été sollicitée et les activités et constructions ou installations en cause n'étaient pas autorisables en zone agricole. L'ordre de démolition et de remise en état était ainsi justifié. Il était dirigé contre le propriétaire et bailleur, qui utilisait le bâtiment sous k., soit contre le perturbateur par situation et par comportement, et il respectait le principe de la proportionnalité, aucune autre mesure ne permettant de rétablir une situation conforme au droit.
Par ailleurs, suite à la résiliation des baux, seuls deux locataires demeuraient sur place, dont le paysagiste, qui exerçait une activité à caractère agricole. Elle avait par ailleurs un sérieux différend avec l'autre locataire, compagne de l'ancien détenteur de la S.I. A______, qui n'avait de cesse de l'empêcher d'entreprendre la moindre activité agricole. Un transport sur place permettrait au Tribunal administratif de se faire une idée précise des difficultés d'E______ S.A. à obtenir que sa parcelle soit utilisée de manière conforme à sa zone d'affectation.
Par décision du 11 décembre 2007, le Tribunal administratif a suspendu la procédure jusqu'à droit connu dans une procédure de rectification de l'inscription au registre foncier d’E______ S.A. comme propriétaire de la parcelle en cause, la qualité de partie de l'intéressée en dépendant.
La qualité de propriétaire de la parcelle litigieuse d'E______ S.A. ayant été confirmée par l'autorité cantonale compétente, le tribunal de céans a, le 3 juillet 2009, ordonné la reprise de la procédure.
Le 21 juillet 2009, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
Compte tenu de l'évolution de diverses procédures parallèles au litige et de modifications intervenues sur le terrain, la procédure a une nouvelle fois été suspendue, dans l'attente d'un nouvel examen du dossier par le département.
Le 24 juin 2010, le département a informé le Tribunal administratif qu'un nouveau contrôle avait permis de constater que la situation avait très peu évolué depuis la notification de la décision contestée. Seules les deux caravanes visées sous i. et l'ouvrage en cours d'édification visé sous h. avaient été évacués. Les autres constructions et installations étaient toujours en place. Il persistait donc dans les termes de sa décision pour ces dernières et demandait la reprise de la procédure.
Le 28 juin 2010, la procédure a été reprise et un délai au 21 juillet 2010 imparti à E______ S.A. pour formuler toute requête complémentaire. Passée cette date, la cause serait gardée à juger en l'état.
Le 20 juillet 2010, l'intéressée a persisté dans les termes de son recours et de ses écritures subséquentes. De son point de vue, seuls quatre éléments restaient en suspens, soit un petit dépôt, un tunnel maraîcher, un petit hangar et une roulotte. Le premier était utilisé par le locataire paysagiste pour entreposer son matériel, ce qui était conforme à la zone agricole. Le second était une construction de moindre importance, directement liée à l'activité agricole de la parcelle. Le troisième était également une construction de moindre importance, servant à stocker du petit outillage, donc tout à fait conforme à la zone agricole. La roulotte, sans fixation au sol, devait pouvoir rester en place, sa présence ne violant aucune disposition.
Les observations d'E______ S.A. ont été transmises au département pour information le 21 juillet 2010.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'ordre de démolition en cause a été retiré en ce qui concerne le bâtiment comprenant deux ateliers-dépôts mentionnés ci-dessus sous k. En outre, les deux caravanes et les fondations mentionnées figurant sous i. et h. ont été évacuées. La décision en cause demeure d'actualité pour les autres éléments qu'elle vise.
La recourante a sollicité un transport sur place.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; 130 I 425 consid. 2.1 p. 428 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.402/2008 du 27 juin 2008 consid. 3.2 ; 2P.205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; 126 I 97 consid. 2b p. 103).
En l'espèce, le dossier contient les éléments utiles à la détermination du tribunal de céans, en particulier des prises de vue et des renseignements fonciers, la présence des installations litigieuses sur la parcelle en cause n'étant au demeurant pas contestée.
b. Selon l'art. 22 al. 1 LAT, aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente. Une autorisation est délivrée si d'une part, la construction ou l'installation est conforme à l'affectation de la zone et d'autre part, si le terrain est équipé (art. 22 al. 2 let. a et b LAT). Hors zone à bâtir, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tout changement d’affectation si l’implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination et si aucun intérêt prépondérant ne s’y oppose (art. 24 LAT).
En l'espèce, la recourante est active dans le domaine de l'horticulture notamment et indique, sans être contredite, qu'un des locataires de la parcelle est paysagiste. Il y a donc lieu d'examiner dans quelle mesure les installations en cause sont autorisables.
Le hangar avec fermetures en treillis, comportant une couverture en arche d'environ 20m x 6m, recouvert d'une bâche en plastique, contenait du matériel de jardinage : cette installation s'apparente clairement à une serre-tunnel. La jurisprudence tolère l'édification, par un agriculteur, de serres-tunnels sans autorisation préalable, pour autant que cette installation soit conforme à la zone agricole. Le Tribunal administratif a jugé à cet égard que l'utilisation d'une serre-tunnel en zone agricole par un agriculteur aux fins d'entreposer ses engins agricoles était certes en corrélation étroite avec l'exploitation agricole. Cependant, la serre n'était pas utilisée dans le sens exigé par la jurisprudence, à savoir la culture du sol (ATA/543/2005 déjà cité et ses références). En l'espèce, la serre-tunnel est utilisée aux fins d'entreposer du matériel de jardinage. Bien qu'en rapport avec l'exploitation horticole ou paysagiste, son usage n'est pas conforme à celui exigé par la jurisprudence, à savoir la culture du sol. Partant, elle ne pouvait être construite. L'ordre de démolition sera confirmé sur ce point.
Le dépôt fermé d'environ 10m x 10m, à toit à pan, constitué de matériaux de récupération, servant à entreposer du matériel de jardinage, n'est pas utilisé directement pour la culture du sol et il n'est pas allégué qu'il soit nécessaire à l'exploitation horticole. Il ne peut être autorisé et la décision du département doit également être confirmée à cet égard.
Le poulailler est sans rapport avec l'exploitation du sol, non plus qu'avec une activité horticole ou paysagiste. Il est exorbitant à toute exploitation agricole, de sorte que l'ordre de la démolir doit être confirmé.
Les deux roulottes de chantier, le container de chantier, le petit trax et la benne de camion ne sont manifestement pas nécessaires à une exploitation horticole et ne servent pas au développement interne d'une telle exploitation. L'ordre de les évacuer ne peut qu'être confirmé.
S'agissant des activités artisanales, la recourante n'en conteste ni l'existence, ni le caractère non conforme à la zone agricole, mais indique qu'il lui serait difficile d'y mettre fin sans se heurter à d'importantes difficultés, puisqu'elles résultaient de baux antérieurs.
Ainsi les installations litigieuses et les activités faisant l'objet de la décision du 4 novembre 2003 du département ne sont pas conformes aux dispositions légales.
Toutefois, pour être valable, l'ordre de mise en conformité, qui comporte celui de démanteler les installations existantes, doit respecter les conditions suivantes, en application des principes de la proportionnalité et de la bonne foi (ATA/368/2009 du 28 juillet 20009 ; ATA 237/2007 du 15 mai 2007) :
a. l'ordre doit être dirigé contre le perturbateur ;
b. les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisables en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation ;
c. un délai de plus de trente ans ne doit pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux ;
d. l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses ;
e. le rétablissement de l'état antérieur ne doit pas porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété des recourants ;
f. l'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné, notamment par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des expectatives dans des conditions telles qu'elle serait liée par le principe de la bonne foi.
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'ordre d'évacuation a été adressé à la propriétaire de la parcelle, donc à la perturbatrice par situation. L’implantation des constructions et installations n'était pas autorisable au regard de la législation applicable à la zone agricole. La prescription trentenaire n'est d'actualité pour aucun des éléments demeurant en cause, la décision querellée ayant été rendue en 2003 pour des installations dont il n’a pas été allégué qu’elles seraient antérieures à 1973. L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit l'emporte en l'espèce largement sur l'intérêt privé de pure convenance de la recourante à maintenir ces constructions, installations et activités illicites pour lui éviter les désagréments de procédures contre les locataires.
Selon la jurisprudence, l'ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité (ATF 108 Ia 216 consid. 4b. p. 218). In casu, le rétablissement de l'état antérieur n'apparaît pas disproportionné, ce d'autant que la recourante, par le biais de suspensions de la procédure devant le tribunal de céans d'entente entre les parties, a bénéficié d'une grande compréhension de la part du département et qu'elle n'expose pas encourir des frais insupportables en regard de sa situation financière pour procéder à la mise en conformité de sa parcelle. Celle-ci est nécessaire pour assurer le respect du droit et est adéquate, en ce sens qu'aucune autre mesure moins incisive ne permettrait d'atteindre le but recherché (ATA/625/2009 du 1er décembre 2009 et les références citées).
Enfin, il ne ressort pas du dossier que l'autorité compétente, à savoir le département, ait adopté envers la recourante un comportement pouvant permettre à cette dernière de penser que la situation pourrait être conforme au droit ou être tolérée.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 décembre 2003 par E______ S.A. contre la décision du département des constructions et des technologies de l’information du 4 novembre 2003 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 2'500.- ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jacques Berta, avocat de la recourante ainsi qu'au département des constructions et des technologies de l'information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :