POUVOIR JUDICIAIRE
A/2649/2007-DCTI ATA/738/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 2 novembre 2010
dans la cause
Hoirie de feu Monsieur Y______ S______, soit pour elle Mesdames L______ et M______ S______ Messieurs A______ et D______ S______ représentés par Me Lucien Lazzarotto, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION
EN FAIT
Les époux S______ avaient acquis, le 20 décembre 1989, la parcelle n° __, feuille __ de la commune de Jussy, sise __, route de Juvigny.
Cette parcelle est située en zone agricole au sens de l’art. 20 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30).
Sur cette parcelle sont édifiés un bâtiment d’habitation comprenant un logement, un garage privé et une annexe.
Il s’agissait d’un auvent appuyé au garage, d’un auvent et d’un jardin d’hiver accolés à l’annexe, d’un biotope et d’une piscine ronde d’un diamètre d’environ 7 mètres, creusée dans le sol et affleurant au niveau du terrain.
Selon le rapport de constat, Mme S______ avait déclaré que toutes ces constructions étaient postérieures à 1989, à l’exception de la piscine, édifiée par l’ancien propriétaire sans autorisation entre 1974 et 1982.
Dans des déterminations des 6 et 26 février 2006, Mme S______ a confirmé que seul l’ancien propriétaire devait être en mesure de déterminer la date de construction de la piscine. Quant au biotope, il existait déjà lors de l’achat de la propriété, sous forme d’un petit monticule herbeux au pied duquel s’était formée une rétention d’eau permanente. Les époux S______ n’avaient fait que mettre une bâche étanche au fond et agrémenter le pourtour.
Interpellé par le département, Monsieur B______, ancien propriétaire de la parcelle, a indiqué qu’il avait lui-même posé une piscine démontable « vers 1975 », à même le sol sur un lit de sable. Il joignait une photo montrant le démontage de la structure, effectué à la requête des époux S______ lors de la vente de la parcelle. Quant au biotope, il avait également été créé par ceux-ci après la vente.
Par décision du 7 mars 2006, le département a ordonné à l’hoirie S______ de démolir les deux auvents, le jardin d’hiver, la piscine et le biotope dans un délai de soixante jours dès réception.
Ces constructions et installations constituaient une infraction à l’art. 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), ainsi qu’à l’art. 20 LaLAT. L’ordre de destruction était prononcé conformément aux art. 129 et suivants LCI.
La piscine existait depuis plus de trente ans. Quant au biotope, il ne s’agissait pas d’une construction soumise à la LCI mais d’un léger aménagement du terrain conforme à la zone agricole.
S’agissant des auvents et du jardin d’hiver, ils n’avaient pas été autorisés, mais elle entendait déposer, à très brève échéance, une demande d’autorisation de construire a posteriori selon l’art. 27c LaLAT.
L’ordre de démolition était fondé dans son principe. Les constructions litigieuses n’étaient pas conformes à la zone agricole. Une dérogation au sens de l’art. 24 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) ne pouvait être envisagée, de sorte que les travaux n’étaient en tout état de cause pas autorisables. La recourante faisait valoir des intérêts de pure convenance personnelle, qui devaient s’effacer devant l’intérêt public à rétablir une situation conforme au droit.
Les constructions litigieuses se situaient en zone agricole et que tant la situation personnelle des recourants – dont aucun n’exerçait d’activité agricole – que l’utilisation des constructions litigieuses excluaient la conformité de ces dernières à une affectation agricole. De plus, les constructions n’étant pas imposées par leur destination, elles ne pouvaient pas bénéficier d’une dérogation fondée sur l’art. 27 LaLAT. Enfin, le département était en droit d’ordonner leur démolition car elles étaient non-conformes à la zone agricole.
Elle a constaté un déni de justice formel et une violation du droit d’être entendu dans la mesure où le Tribunal administratif n’avait pas statué sur le grief soulevé par l’hoirie S______ de l’éventuelle autorisation des constructions litigieuses sous l’angle de l’art. 24c LAT, repris par l’art. 27c LaLAT. Le tribunal de céans était invité à établir les faits de manière plus précise.
a. M. B______ a été entendu en qualité de témoin.
Il avait construit une piscine amovible d’une hauteur de 80 à 90 centimètres et d’un diamètre d’environ 7 mètres, constituée de pieux métalliques et de bâches, qui était posée sur le sol. Une couche de sable avait été rajoutée afin d’aplanir le sol. Il avait démonté la piscine à la demande de feu M. S______ après la vente et avait utilisé la bâche pour un biotope qui existait sur sa propre parcelle.
b. Mme S______ a précisé que la piscine était un élément important pour elle et son époux. M. B______ leur avait dit et même écrit que la piscine était conforme à la législation en vigueur au moment de sa construction avant 1972. Les époux S______ n’avaient fait que la restaurer avec des matériaux identiques en 1990 ou 1991. Ils avaient conservé les mêmes dimensions.
Elle précisait qu’une bâche avait été mise à un endroit de la parcelle qui s’engorgeait d’eau de pluie. Actuellement, le biotope contenait des poissons apportés et d’autres espèces d’animaux qui y étaient venues naturellement.
Lors de l’acquisition de la parcelle, à l’emplacement du jardin d’hiver actuel, il y avait déjà une dalle en béton et un toit.
c. Le département a maintenu sa décision. Il a pris note du délai au 28 septembre 2007 pour transmettre sa détermination sur l’influence de l’entrée en vigueur prochaine des modifications de la LAT et de l’ordonnance sur l’aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT - RS 700.1.) sur sa décision.
Par courrier du 28 septembre 2007, le département a indiqué que les modifications de la LAT et de l’OAT n’avaient pas d’influence sur la décision en cause, car elles concernaient les agrandissements intérieurs. Il a fourni les calculs des conditions d’agrandissement selon la nouvelle teneur de l’art. 42 al. 3 OAT pour le jardin d’hiver ainsi que pour le bâtiment principal et le garage. Ces conditions ne sont pas remplies pour les constructions précitées.
Le 9 novembre 2007, l’hoirie a déposé des observations, persistant dans son recours. Elle conclut à l’annulation de la décision du département et celui-ci devait être invité à délivrer une autorisation régularisant les constructions visées.
Les exigences de l’art. 42 al. 3 de l’OAT étaient dépassées de 2 mètres carrés, sur 100 mètres carrés autorisés et de 1,8 %, sur 30 % autorisés d’agrandissement des surfaces. La décision de démolir serait disproportionnée au vu des faibles dépassements.
Elle contestait le témoignage de M. B______ qui n’avait pas supprimé la piscine. Sur les photos produites par celui-ci, on le voyait debout dans la piscine, vidée de son eau, et seul son buste dépassait du niveau du sol. Depuis l’acquisition de la parcelle en 1989, n’avaient été effectués que des travaux d’entretien et de rénovation à l’identique. De plus, celle-ci était cadastrée et connue du département.
Les deux auvents, le jardin d’hiver, le biotope et la piscine n’étaient pas destinés à l’agriculture. Partant, ces constructions ne pouvaient pas être considérées comme conformes à la zone agricole. La construction des deux auvents, du jardin d’hiver et du « biotope » étant postérieure au 1er juillet 1972 d’une part, et les travaux n’ayant pas été autorisés, d’autre part, l’art. 24c LAT n’était pas applicable. Il était dès lors inutile d’examiner les conditions d’application de l’art. 42 OAT.
Concernant la piscine, un extrait de cadastre du 30 novembre 1982, indiquait « cadastration d’une piscine fer plastic… » tandis que les photos prises par le département lors de la visite du 23 janvier 2006 montraient une piscine creusée profondément dans la terre et aménagée de pavés sur ses bords. L’aménagement apparaissant sur une photo de 1989 n’était pas identique à la construction figurant sur les clichés de 2006. Dans le premier cas, la piscine était posée sur le sol et non creusée dans celui-ci. Dans le second, elle était enterrée en contrebas d’un dénivellement aménagé. La prescription trentenaire n’était ainsi pas acquise.
L’ordre de démolition était fondé dans son principe et respectait le principe de la proportionnalité.
La juridiction de céans avait considéré à tort que les constructions litigieuses ne pouvaient être autorisées au titre d’agrandissement mesuré au sens des art. 24c al. 2 LAT et 42 OAT au motif que ces aménagements étaient postérieurs au 1er juillet 1972, d’une part, et, d’autre part, parce qu’ils avaient été construits sans autorisation. Ces exigences concernaient en effet les constructions susceptibles d’être agrandies mais non les agrandissements eux-mêmes. Il n’apparaissait pas que la maison d’habitation, le garage et l’annexe aient été construits après le 1er juillet 1972 ni n’aient été érigés en violation du droit en vigueur à l’époque, de sorte qu’ils étaient au bénéfice de la garantie de la situation acquise au sens de l’art. 24c al. 1 LAT. Ces constructions pouvaient donc faire en principe l’objet d’un agrandissement mesuré au sens des art. 24c al. 2 LAT et 42 OAT. Le fait que les constructions litigieuses aient été réalisées sans autorisation n’y changeait rien, l’examen de la conformité aux normes en vigueur étant inhérent à toute procédure de remise en état. La démolition pouvait en effet être évitée notamment si les dérogations à la règle étaient mineures et s’il y avait des chances sérieuse de faire reconnaître la construction comme conforme au droit.
Le Tribunal administratif devait donc examiner cette question et déterminer quelles constructions et installations pouvaient être considérées comme des agrandissements des constructions préexistantes et si ces agrandissements pouvaient être admis au regard des critères fixés par les dispositions précitées.
Le 24 juin 2009, le juge délégué à l’instruction a invité l’hoirie S______ à déposer d’éventuelles observations et demande de mesures d’instruction complémentaires suite à l’arrêt susmentionné.
Le 21 août 2009, l’hoirie S______ a relevé que le Tribunal fédéral avait confirmé que l’art. 42 OAT devait être appliqué à la serre et aux deux auvents litigieux mais n’avait donné aucune directive concernant le biotope et la piscine. L’ATA/492/2008 avait néanmoins été annulé dans son ensemble, de sorte qu’il faudrait à nouveau statuer sur ces deux objets, pour lesquels des éléments nouveaux devraient être pris en considération.
Dans un courrier du 22 juillet 2009, le département du territoire avait considéré que le biotope représentait un intérêt biologique important au niveau local et il était défavorable à sa destruction, qui pourrait même contrevenir, sous réserve d’examen plus approfondi, aux lois fédérales et cantonales sur la protection de la nature et de la faune.
La piscine n’avait pas été modifiée par les travaux entrepris à l’époque par les époux S______. C’était le terrain alentour qui avait été remodelé pour être amené « à fleur » de la surface de l’eau. La situation actuelle résultait donc de deux interventions distinctes : la réparation-rénovation du bassin et la modification du profil du terrain adjacent. La prescription trentenaire était donc acquise pour le bassin. La suppression du seul aménagement l’entourant serait disproportionnée. En outre, ils avaient acquis la propriété en tenant compte d’une piscine qu’on leur avait présentée comme conforme au droit. Sa suppression affecterait leur investissement et diminuerait notablement la valeur du bien immobilier.
Les deux auvents étaient des structures en bois sur terre battue, recouverte de tôles, qui relevaient plus de solutions éphémères que de constructions durables assimilables à des « surfaces annexes construites hors volume existant ». Le jardin d’hiver était en réalité une serre non chauffée destinée à stocker des plantes en pot durant l’hiver et n’était pas un lieu de vie potentiel. Les calculs de surface du département étaient contestés et devaient être rectifiés.
L’hoirie S______ a conclu préalablement à un transport sur place et, au fond, à l’annulation de la décision querellée, au maintien en l’état du biotope, de la piscine et de la serre et à l’ouverture par le département d’une procédure d’instruction visant à régulariser les aménagements visés dans la décision querellée.
La piscine était une construction nouvelle, non conforme à la zone agricole. Le biotope d’agrément n’avait pas non plus sa place dans cette zone.
En date du 29 janvier 2010, l’hoirie S______ s’est déterminée sur les observations du département, reprenant son argumentation antérieure. S’agissant du biotope, elle l’a complétée en précisant que la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) avait finalement autorisé, quelques temps auparavant, le maintien d’un biotope semblable situé sur la parcelle voisine, qui, à l’origine, avait fait l’objet d’une décision identique à la décision querellée (DCCR/934/2009 du 24 septembre 2009 dans la cause A/277/2008).
Ces écritures ont été transmises au département le 8 février 2010.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans ses observations du 21 août 2009 la recourante conclut à l’annulation de la décision querellée, au maintien en l’état du biotope, de la piscine et de la serre et à l’ouverture par le département d’une procédure d’instruction visant à régulariser les aménagements visés dans la décision querellée. Seule la conclusion en annulation de la décision du 7 mars 2006 a été formulée dans le recours du 6 avril 2006. Les autres conclusions sont nouvelles. Formulées hors délai de recours elles sont irrecevables (art. 65 et 68 LPA ; ATA/383/2008 du 29 juillet 2008 et références citées).
La recourante a sollicité un transport sur place.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C.573/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; 130 I 425 consid. 2.1 p. 428 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C.402/2008 du 27 juin 2008 consid. 3.2 ; 2P.205/2006 du 19 décembre 2006 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b).
En l’espèce, le dossier comprend suffisamment d’éléments pour permettre au tribunal de céans de statuer sans procéder à une inspection locale.
b. Une autorisation de construire ne peut être délivrée que si la construction est conforme à la zone (art. 22 al. 2 lit. a LAT).
c. Une autorisation dérogatoire pour une construction hors zone à bâtir peut toutefois être accordée aux conditions prévues par les art. 24 à 24d LAT, complétés par les art. 27, 27a à d LaLAT.
En l’espèce, il n’est pas contesté que la piscine, le biotope, les deux auvents et le jardin d’hiver - soit, selon la définition du Larousse 2010, une pièce aménagée en serre pour la culture des plantes d’appartement - ne sont pas destinés à l’agriculture. Partant, les constructions ne peuvent pas être considérées comme conformes à la zone agricole.
L’art. 24c LAT ne vise que les bâtiments qui ont été construits légalement avant le 1er juillet 1972, date d’entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 8 octobre 1971 (Leaux – RS 814.20) qui a introduit pour la première fois une séparation stricte des territoires constructibles de ceux qui ne le sont pas (ATF 129 II 396 consid. 4.2.1. p. 398). Cette date du 1er juillet 1972 sert de référence, même si depuis lors la Leaux a été abrogée par la loi fédérale sur la protection des eaux du 24 janvier 1991 (RS 814.20) entrée en vigueur le 1er novembre 1992 (P. ZEN-RUFFINEN, C. GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 280, n. 598).
Aux termes de l’art. 41 OAT, l’art. 24c LAT est applicable aux constructions et installations qui ont été érigées ou transformées conformément au droit matériel en vigueur à l’époque, mais qui sont devenues contraires à l’affectation de la zone à la suite d’une modification de la législation ou des plans d’aménagement.
Selon l’art. 42 al. 1 OAT, les constructions et installations pour lesquelles l’art. 24c LAT est applicable peuvent faire l’objet de modifications si l’identité de la construction ou de l’installation et de ses abords est respectée pour l’essentiel. Sont admises les améliorations de nature esthétique. Le moment déterminant pour l’appréciation du respect de l’identité est l’état de la construction ou de l’installation au moment de la modification de la législation ou des plans d’aménagement (art. 42 al. 2 OAT). Les al. 3 et 4 de cette disposition, relatifs aux conditions auxquelles l’autorité peut estimer que l’identité de la construction ou de l’installation est respectée et aux limites dans lesquelles une reconstruction est admissible, ont été modifiés postérieurement à la décision querellée, le 1er septembre 2007 (RO 2007 p. 3541).
a. Dans la mesure où, suite à l’arrêt du Tribunal fédéral du 10 juin 2009, le maintien des deux auvents et du jardin d’hiver doit être examiné à l’aune de la disposition précitée et que la décision querellée ne traite pas cet aspect pour lequel l’autorité dispose d’un pouvoir d’appréciation, il y a lieu, sur ce point, de renvoyer le dossier au département pour instruction et nouvelle décision, le tribunal de céans ne pouvant ni évoquer le dossier - étant juridiction de recours et non autorité hiérarchique - ni statuer en opportunité (art. 61 al. 1 LPA).
b. Concernant le biotope, la recourante se prévaut de deux éléments nouveaux pour demander son maintien, à savoir la prise de position du département du territoire relative à la valeur biologique de cet aménagement et une décision de la commission dans une cause semblable, in casu celle du propriétaire de la parcelle voisine de la sienne. Elle invoque ainsi une modification des circonstances depuis la décision querellée. Il s’agit donc d’une demande de reconsidération (art. 48 LPA) qui doit être traitée par le département, au vu des éléments avancés.
c. Quant à la piscine, la recourante tente de se prévaloir de la prescription trentenaire, en soutenant que les caractéristiques de la construction n’ont pas été modifiées par les travaux entrepris par les époux S______.
Son argumentation n’est cependant pas de nature à remettre en cause l’appréciation du tribunal de céans. Il apparaît sur les photos figurant au dossier qu’à l’origine la piscine était démontable et posée en surface. Elle a été complètement démontée par les époux S______. Ceux-ci ont procédé à un nouvel aménagement consistant à restaurer à l’identique et à enterrer la piscine de telle manière que l’eau affleure au bord du bassin. Ils ont ainsi réinstallé dans le sol un bassin non conforme à législation, en modifiant pour ce faire le profil du terrain adjacent sans requérir d’autorisation. Il s’agit donc bien d’une nouvelle installation, mise en place après 1989 et qui, dès lors, ne peut être mise au bénéfice de la prescription trentenaire.
L’ordre de démolition de la piscine est ainsi bien-fondé dans son principe.
La recourante soutient que cette démolition serait disproportionnée car elle affecterait son investissement et diminuerait de manière notable la valeur de sa propriété. Toutefois, elle ne fournit aucune démonstration ni ne produit aucune pièce justificative à l’appui de cette allégation. Ce grief ne peut ainsi qu’être écarté.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, dans la mesure où il est recevable. La décision du 7 mars 2006 sera annulée s’agissant des deux auvents et du jardin d’hiver et confirmée pour le surplus. Le dossier sera renvoyé au département pour nouvelle décision y compris sur la demande de reconsidération concernant le biotope.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge des membres de l’hoirie S______, pris conjointement et solidairement et un émolument de même montant sera mis à la charge du département. Une indemnité de procédure de CHF 1’000.- sera allouée aux membres de l’hoirie S______, à la charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
admet partiellement, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 6 avril 2006 par l’hoirie de feu Monsieur Y______ S______, soit pour elle Mesdames L______ et M______ S______ et Messieurs A______ et D______ S______ contre la décision du département des constructions et des technologies de l’information du 7 mars 2006 ;
annule la décision du département des constructions et des technologies de l’information du 7 mars 2006 en ce qu’elle ordonne la suppression « d’un auvent appuyé au garage », « d’un jardin d’hiver », et « d’un auvent appuyé à l’annexe n° 620 » ;
la confirme pour le surplus ;
renvoie la cause au département des constructions et des technologies de l’information pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge du département des constructions et des technologies de l’information ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de l’hoirie de feu Monsieur Y______ S______, soit pour elle Mesdames L______ et M______ S______ et Messieurs A______ et D______ S______ ;
alloue un indemnité de CHF 1’000.- à l’hoirie de feu Monsieur Y______ S______, soit pour elle Mesdames L______ et M______ S______ et Messieurs A______ et D______ S______, à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Lucien Lazzarotto, avocat de l’hoirie ainsi qu’au département des constructions et des technologies de l’information.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :