POUVOIR JUDICIAIRE
A/506/2010-FPUBL ATA/697/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 12 octobre 2010
dans la cause
Monsieur B______ représenté par Me Jean-Michel Dolivo, avocat
contre
TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS
EN FAIT
Monsieur B______ exerce la fonction de chauffeur (secteur exploitation) auprès des Transports publics genevois (ci-après : les TPG), depuis le 1er septembre 2001.
Son traitement est composé d’un salaire de base auquel sont ajoutées notamment des indemnités variables pour le travail de nuit, du samedi et du dimanche. Ces indemnités ne lui sont pas versées pendant les vacances.
Le 5 décembre 2005, le Tribunal fédéral a rendu l’arrêt dit « Orange » (ATF 132 II 172 ; ci-après : l’arrêt Orange) accordant aux travailleurs du centre d’appel de l’entreprise prénommée, fonctionnant 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, un droit à ce que soit ajouté au salaire de base payé pendant les vacances, un supplément tenant compte des indemnités versées pendant l’année pour le travail de nuit et du week-end notamment. Ni le contrat de travail, ni aucun règlement ne traitant la question de la fixation du salaire pendant les vacances, l’art. 329d de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) était applicable. L’obligation pour l’employeur de verser au travailleur le « salaire total afférent aux vacances » prévue par cette disposition incluait le paiement d’un supplément de salaire pendant les vacances correspondant aux indemnités « [ayant] un caractère régulier et durable ».
Cet arrêt a entraîné l’ouverture de négociations entre plusieurs syndicats et entreprises susceptibles d’être concernées par cette jurisprudence.
Les employés des Chemins de fer fédéraux, notamment, sont parvenus à un accord les mettant au bénéfice de cette disposition, avec effet rétroactif sur cinq ans.
Consécutivement, le syndicat du personnel des transports SEV (ci-après : SEV) a demandé au conseil d’administration des TPG l’ouverture de négociations à ce sujet. Dans sa séance du 29 janvier 2009, ce conseil a considéré, par un vote à l’unanimité moins une voix et une abstention, ne pas se trouver dans un cas d’application de l’arrêt Orange et a refusé de modifier sa réglementation.
Par courriers des 9 et 16 mars 2009, plusieurs chauffeurs employés des TPG, dont M. B______, ont demandé au directeur général et à la direction des ressources humaines de cette entreprise le paiement « d’un supplément de vacances […] sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi et du dimanche depuis mars 2004 ».
La prétention de M. B______ s’élevait à CHF 580.-, soit 10,64% du total des indemnités perçues par l’intéressé à ce titre, entre 2004 et 2008, dont le montant s’élevait à CHF 5'286,80.
Par l’intermédiaire de leur conseil, les TPG ont refusé d’entrer en matière sur ces demandes.
Le 9 avril 2009, M. B______ et sept de ses collègues ont déposé auprès du Tribunal administratif une action en constatation de droit et une action pécuniaire visant à obtenir le paiement des indemnités précitées (ATA/555/2009 du 3 novembre 2009).
Par arrêt du 3 novembre 2009, le tribunal de céans a déclaré l’action irrecevable, faute de décision formelle préalable prise par les TPG, auxquels il a transmis la cause en application de l’art. 11 al. 3 LPA.
Le 16 novembre 2009, M. B______ a prié une nouvelle fois les TPG de bien vouloir statuer formellement sur sa demande du 16 mars 2009, ce que ces derniers ont fait par décision du 18 janvier 2010.
La rémunération du personnel des TPG était régie par le statut du personnel du 1er janvier 1999 (ci-après : le statut) et par son règlement d’application, daté du même jour (ci-après : RSP). Selon l’art. 61 al. 1er dudit règlement, les vacances non prises étaient payées en fonction du « temps de travail ». Cette notion n’incluait pas le travail de nuit, du week-end et des jours fériés pour lesquels des indemnités particulières étaient versées.
Aucune loi fédérale ou cantonale n’obligeait le conseil d’administration des TPG (ci-après : le conseil d’administration) à prévoir des indemnités pour le travail de nuit, des week-ends et des jours fériés. De telles indemnités avaient été néanmoins prévues dans le statut, en faveur des salariés. Elles compensaient l’intégralité des inconvénients subis par ceux-ci, y compris l’éventuel manque à gagner pendant les vacances. Elles étaient intégralement payées le mois de leur exécution. Bien qu’il fût possible de répartir cette rétribution de sorte à en verser une partie pendant les vacances, cette mesure était inutile. La réglementation cantonale n’étant pas lacunaire en ce domaine, l’art. 329d de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220) n’était pas applicable à titre de droit supplétif.
Ces règles avaient été appliquées pendant plus de dix ans sans aucune contestation de la part des salariés, des représentants du personnel et des organisations syndicales. Leur remise en cause avec un effet rétroactif de cinq ans entraînerait un coût d’environ 2,7 millions de francs pour les TPG. Elle nécessiterait une décision du conseil d’administration. Or, celui-ci s’était déterminé négativement dans sa séance du 29 janvier 2009.
La question du supplément de vacances pour le travail de nuit et du week-end n’était pas expressément réglée par le statut. Il ne s’agissait pas d’un silence qualifié du conseil d’administration, mais d’une lacune proprement dite qui devait être comblée par l’art. 329d CO, applicable à titre de droit public supplétif (art. 2 al. 3 du statut).
Cette disposition imposait à l’employeur de verser au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Dans l’arrêt « Orange », le Tribunal fédéral avait jugé qu’en application de cette disposition, les indemnités versées pour le travail de nuit, du week-end et des jours fériés devaient être prises en compte dans le calcul du salaire afférent aux vacances lorsqu’elles avaient un caractère régulier et durable. Le fait que, par sa nature, l’activité exercée impliquait de travailler pendant de telles périodes était un indice que les indemnités versées possédaient les caractéristiques permettant de les inclure dans le salaire déterminant au sens de l’art. 329d al. 1er CO.
Tel était le cas en l’espèce. En effet, le réseau des transports publics assurait le transport de personnes sept jours sur sept, de 4h00 à 1h00 environ. Le travail de nuit et des week-ends avaient ainsi un caractère régulier et durable au sens de cette jurisprudence.
L’Union des transports publics, dans une circulaire du 20 octobre 2008, avait estimé que les considérants de cet arrêt devaient s’appliquer aux entreprises de transports publics, qui connaissaient un système de rémunération comparable à celui examiné par le Tribunal fédéral.
Le Tribunal d’appel du canton de Bâle-Ville avait reconnu à un fonctionnaire de police le droit au paiement d’un supplément de vacances sur les indemnités versées pour le travail de nuit, du samedi, du dimanche et des jours fériés, et relevé que l’existence d’une relation de droit public ne permettait pas de conclure à un silence qualifié faisant échec à l’application du CO.
Selon l’art. 22 de la loi sur les transports publics genevois du 21 novembre 1975 (LTPG - H 1 55), le traitement de base était déterminé conformément à l’échelle des traitements annexée au RSP. Celui-ci fixait, en outre, le montant d’indemnités diverses (art. 28 du statut).
Le travail de nuit était réglé par l’art. 31 al. 3 RSP. Il prévoyait que les heures de travail effectuées entre 22h00 et 4h00 ou 5h00 (selon les cas), donnaient droit à une bonification en temps. A cette majoration en temps était ajoutée une prime en espèces fixée par heure travaillée.
Pour le travail des samedis, des dimanches et des jours fériés, le personnel recevait une prime (art. 47 du statut et 32 al. 2 RSP).
Enfin, le calcul de la rémunération des vacances découlait de l’art. 61 al. 3 RSP. Il était fondé sur la durée du travail, un jour équivalant à la durée moyenne du travail journalier de la rotation. Les majorations de temps du travail de nuit, du week-end et des jours fériés étaient intégralement prises en compte dans le calcul du temps de travail. Seules les primes supplémentaires, destinées à compenser les inconvénients de ces horaires, ne faisaient pas partie du salaire afférent aux vacances. Ce système était différent de celui habituellement appliqué en droit privé, qui prenait comme référence, pour calculer le salaire des vacances, le salaire total réalisé pendant la période ouvrant le droit aux vacances. Le 8,33% de ce montant constituait le droit au salaire. Bien qu’il paraisse, selon sa lettre, s’appliquer uniquement aux employés n’ayant pas effectué une année de service complète (engagés en cours d’année ou quittant leur service), l’art. 61 RSP énonçait un principe général. Il serait en effet absurde de calculer le salaire afférent aux vacances d’un employé n’ayant pas accompli une année entière de service en se basant sur son temps de travail, comme le prescrivait cette disposition, et de traiter différemment l’employé ayant effectué une année entière de service. Sous peine d’inégalité de traitement, ces deux catégories d’employés devaient être traitées de la même manière.
Les indemnités pour travail de nuit, du week-end et des jours fériés dépassant le minimum légal et étant au surplus élevées, elles pouvaient sans arbitraire être versées uniquement en complément des heures effectivement travaillées, et non pendant les vacances.
Il n’y avait aucune lacune à ce sujet et la question était réglée chaque mois de cette manière, sans contestation depuis 1999, date de l’adoption du statut.
Le statut et le RSP avaient été amplement négociés avec les organisations représentatives du personnel. La question de l’intégration des diverses indemnités dans le salaire des vacances ne datait pas de l’arrêt Orange. Il était traité dans la doctrine depuis longtemps et connu des parties lors des négociations. Si une lacune avait existé, les intéressés l’auraient soulevée depuis longtemps.
Enfin, selon l’art. 22 al. 2 du statut, les organisations du personnel étaient consultées lors de chaque modification de l’échelle des traitements et des mécanismes salariaux. Trois représentants du personnel étaient nommés au conseil d’administration. Toutes ces garanties, propres au droit public, assuraient la défense des intérêts des employés. Le statut des employés soumis au droit privé, tels que ceux visés par l’arrêt Orange, n’était pas comparable.
Il était faux de prétendre que les majorations en temps accordées pour les services de nuit étaient payées. Ces compensations résultaient des art. 4bis de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics du 8 octobre 1971 (LDT - RS 822.21) et 6 al. 2 de l'ordonnance du 26 janvier 1972 sur le travail dans les entreprises de transports publics du 26 janvier 1972 (ordonnance relative à la loi sur la durée du travail - OLDT - RS 822.211). Selon ces textes, elles ne pouvaient être payées, mais devaient être compensées par un congé.
Le renvoi exprès opéré par l’art. 53 al. 6 du statut au CO en cas de licenciement confirmait qu’en l’absence de réglementation d’une situation par le statut, le CO était applicable.
L’inégalité de traitement alléguée par l’autorité intimée ne tenait pas compte du fait que lorsque l’employé quittait son emploi, ses vacances devaient être prises en principe pendant le délai de congé. L’art. 61 RSP visait uniquement le calcul du salaire afférent aux vacances d’un employé engagé ou démissionnaire en cours d’année et non celui d’un employé ayant effectué l’année complète.
Les conséquences financières de l’arrêt Orange ne pouvaient, quant à elles, paralyser l’application du droit.
Le supplément de temps accordé lors du travail de nuit était bien un congé rémunéré. En outre, les chauffeurs recevaient une prime de CHF 5,60/l’heure pour le travail effectué entre 20h00 et 6h00.
Par une lettre du 9 août 2009, le juge délégué a demandé aux TPG des précisions sur la manière dont le statut et le RSP étaient appliqués (mode de rémunération, calcul des jours de vacances, des heures de travail, etc.).
L’autorité intimée a fourni des explications détaillées dans un courrier du 30 août 2010, sur lequel le recourant s’est exprimé le 21 septembre 2010.
Le détail des explications figurant dans ces écritures, dont le contenu est convergent, sera repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente contre un courrier revêtant les caractéristiques d’une décision au sens de l’art. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), le recours est recevable (art. 56A et suivants de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA ; ATA/555/2009 du 3 novembre 2009).
Les parties se querellent sur le droit applicable au calcul du salaire afférent aux vacances. Le recourant soutient que le statut ne règle pas cette question et que l’art. 329d CO est applicable au litige. L’autorité intimée est d’un avis contraire. Elle considère que la situation est réglée par ledit statut et par le RSP, interprétés dans leur contexte et à la lumière de leur but (interprétation historique, systématique et téléologique).
Selon l’art. 342 al. 1er let. a CO, les dispositions du CO régissant le contrat de travail (art. 319 ss CO) sont applicables sous réserve, notamment, de l’adoption par « la Confédération, […les] cantons et […les] communes » de dispositions « concernant les rapports de travail de droit public, sauf en ce qui concerne les art. 331, al. 5, et 331a à 331e [CO] ».
Cette réserve signifie que les collectivités précitées peuvent, si elles le souhaitent et à condition de ne pas contredire les dispositions auxquelles il est renvoyé et qui concernent la prévoyance professionnelle, adopter un régime propre s’écartant, cas échéant, en défaveur du travailleur, des garanties offertes par l’art 329d CO, alors même que le contenu de cette disposition est relativement impératif au sens de l’art. 362 al. 1er CO.
a. Selon l’art. 160C al. 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00), un établissement de droit public, soumis à la surveillance du Conseil d’Etat, est chargé de la gestion des transports publics. En application de cette disposition, le législateur a adopté la LTPG, instituant et chargeant les TPG de cette mission.
b. Conformément à l’art. 9 al. 1er LTPG, l’administration des TPG est confiée à un conseil d’administration formé de :
a) un membre de chaque parti représenté au Grand Conseil, désigné par ce dernier ;
b) six membres, dont au moins un conseiller d’Etat, désignés par le Conseil d’Etat ;
c) un membre, choisi en son sein, par le conseil administratif de la Ville de Genève ;
d) un membre, choisi en son sein, par l’Association des communes genevoises ;
e) un membre pour la région frontalière française, nommé par le Conseil d’Etat ;
f) trois membres faisant partie du personnel des TPG, dont :
un agent gradé ou appartenant à l’administration, élu au bulletin secret, à la majorité simple, par les agents gradés et le personnel de l’administration ;
deux agents non gradés, élus au bulletin secret par le personnel non gradé, selon le système proportionnel appliqué à l’élection du Conseil national, à l’exception de la disposition concernant le cumul.
Cette autorité est le pouvoir supérieur des TPG (art. 19 LTPG). La loi lui donne le pouvoir, notamment, d’établir le statut et de fixer les traitements, après consultation du personnel (art. 19 al. 2 let. o LTPG).
c. Enfin, aux termes de l’art. 2 ch. 2 du statut, les employés des TPG sont liés à ces derniers par un rapport de droit public.
d. Dès lors que les TPG sont un établissement de droit public et que les rapports de travail liant cette entreprise à ses employés sont de droit public, le statut et son règlement d’application, adoptés par le conseil d’administration sur la base de compétences octroyées directement par le législateur, constituent du droit public cantonal au sens de l’art. 342 al. 1er let. a CO.
Le CO ne s’applique donc que si le statut et le RSP ne règlent pas exhaustivement la question de la rémunération des vacances ou que la réponse apportée par ces textes heurte un autre texte de rang fédéral (art. 342 al. 1er let. a CO et 49 al. 1er de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101).
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 258 consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 125 II 206 consid. 4a p. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Cst. (ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
Il résulte du statut (art. 28), de ses dispositions d’application (art. 31 ch. 1 et 3, 32 RSP), ainsi que des explications fournies de façon convergente par les parties dans leurs courriers des 30 août et 21 septembre 2010 que le travail de nuit, du samedi, du dimanche et des jours fériés est actuellement rémunéré selon un système comportant trois niveaux, dont seuls les deux premiers sont pris en compte dans le calcul du salaire afférent aux vacances.
En effet, selon l’art. 15 du statut, la durée moyenne du travail d’un chauffeur de bus est de quarante heures par semaine (recte : trente-huit heures par semaine, selon les courriers précités). Ces heures comprennent le travail de nuit (soit le travail effectué entre 20h00 et 6h00 ; art. 31 al. 1er RSP), du samedi, du dimanche et des jours fériés.
Le traitement de base, déterminé par l’échelle des traitements (art. 22 du statut) et versé pendant les vacances, inclut le paiement de l’intégralité de l’horaire de travail.
Le salaire afférent aux vacances comprend, dans cette mesure, une rémunération pour le travail de nuit, du samedi, du dimanche et des jours fériés (premier niveau de rémunération).
En se fondant sur l’horaire fictif de travail, le salaire de base versé pendant les vacances inclut cette deuxième forme de rémunération du travail de nuit, qui ne concerne toutefois pas le travail de nuit effectué entre 20h00 et 22h00, ni celui du samedi, du dimanche et des jours fériés, qui n’est pas « bonifié » d’un temps supplémentaire (deuxième niveau de rémunération).
La prime du travail de nuit est calculée par heure effective, une fraction d’heure étant arrondie à l’unité supérieure (art. 31 ch. 3 RSP).
Celle octroyée pour le travail du samedi, du dimanche et des jours fériés est fixée à la journée, à la demi-journée ou à l’heure, selon qu’un horaire entier ou partiel est effectué par le chauffeur concerné (art. 32 RSP).
Ces primes pour inconvénients ne sont pas incluses dans le traitement de base et, partant, dans le calcul du salaire afférent aux vacances.
Seul ce troisième niveau de rémunération forme l’objet du litige, ainsi qu’en conviennent les parties.
La décomposition en trois niveaux du système de rémunération du travail de nuit (et en deux niveaux pour le travail effectué entre 20h00 et 22h00, ainsi que le samedi, le dimanche et les jours fériés) prévue par les dispositions susmentionnées donne aux primes litigieuses le caractère d’une rétribution spéciale et complémentaire destinée à compenser les inconvénients effectifs, directs ou indirects, causés par l’horaire de travail. Ces désagréments n’ayant plus à être subis par le chauffeur pendant ses vacances, la prime correspondante n’est pas octroyée par le statut et le RSP. Cette interprétation résulte de l’articulation complexe des art. 15, 22, 28 et 53 du statut, d’une part, et des art. 31 et 32 RSP, d’autre part, exposée en détail ci-dessus.
Il découle en outre de l’art. 90 du statut, que « toute modification du statut du personnel, du RSP et des règlements particuliers devra faire l’objet d’une négociation avec les organisations représentatives du personnel ». Le recourant ne peut se prévaloir cette disposition à son seul avantage et imposer aux TPG une réglementation contraire à ce qui a été négocié lors de l’adoption du statut. Or, la question de la rémunération des vacances dans les professions impliquant du travail de nuit et de week-end n'est pas récente. Elle était actuelle en 1999, lorsque le statut a été négocié. L’absence de toute contestation à cet égard par les syndicats pendant les dix premières années démontre que la pratique aujourd’hui contestée par le recourant correspondait à ce qui avait été convenu et que l’interprétation soutenue par le recourant emporte une modification du statut, au sens de la disposition précitée.
Enfin, l’art. 61 ch. 3 RSP prévoit que les employés engagés ou démissionnaires en cours d’année qui n’ont pu prendre leurs vacances pendant le délai de congé comme le voudrait l’art. 53 ch. 6 du statut, reçoivent pour le travail de nuit, du samedi, des dimanches et des jours fériés une rémunération proportionnelle à leur droit aux vacances, calculée sur le salaire de base (premier et deuxième niveaux de rémunération). Les primes pour inconvénients ne leur sont donc pas octroyées.
Cette disposition vient conforter la thèse selon laquelle le statut et le RSP excluent, d’une manière générale, le paiement des primes litigieuses pendant les vacances. En effet, l’application du principe énoncé à l’art. 61 al. 3 RSP au seul détriment des employés engagés ou démissionnaires en cours d’année causerait une inégalité de traitement contraire à l’art. 8 Cst.
Enfin, cette réglementation ne viole pas le droit fédéral, soit en particulier les art. 4bis, 9, 10, 14 LDT et 13, 14 et 21 OLDT.
Il résulte de cette analyse que le statut et le RSP excluent expressément le paiement de ces primes et qu’en conséquence, l’art. 329d CO ne trouve pas application.
Le recours sera en conséquence rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe. Aucune indemnité ne sera allouée à l’autorité intimée, faute de conclusions expresses dans ce sens (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 février 2010 par Monsieur B______ contre la décision du 18 janvier 2010 des Transports publics genevois ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Michel Dolivo, avocat du recourant, ainsi qu’aux Transports Publics Genevois.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
la présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :