POUVOIR JUDICIAIRE
A/2076/2009-FPUBL ATA/618/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 7 septembre 2010
dans la cause
Monsieur X______ représenté par Me Christian Luscher, avocat
contre
CONSEIL D'ÉTAT
EN FAIT
Par arrêté du 25 août 1998 du Conseil d'Etat, il a été nommé fonctionnaire avec effet au 1er juillet 1998.
Son activité consistait à donner les informations nécessaires et utiles aux personnes en recherche d'emploi ainsi qu'à s'occuper du placement proprement dit. Le travail impliquait notamment des entretiens avec des candidats ; l'objectif était de cent entretiens par mois, soit cinq au minimum par jour. En tant que conseiller en placement, il disposait d'une grande autonomie pour l'organisation de son travail, ainsi que d'un bureau pour lui seul.
M. X______ est divorcé et a trois enfants à sa charge. Son dernier traitement mensuel brut était de CHF 8'343,60.
Le 20 février 2001, M. X______ a signé une convention d'utilisation d'internet (ci-après : la convention), laquelle réservait l'accès au réseau exclusivement aux activités professionnelles spécifiques du service. Chaque collaborateur, détenteur d'un droit d'accès à internet, était personnellement responsable des conséquences d'un usage abusif de ce droit, ou contraire aux règles de sécurité du système informatique de l'Etat, par lui ou par un tiers qui pourrait utiliser son poste de travail ou son identification. Tout manquement à la convention serait considéré comme une faute et pourrait faire l'objet de sanctions conformément aux dispositions réglementaires en vigueur.
Le 21 septembre 2001, M. X______ a fait l'objet d'une mise en garde de l'OCE. Son attention a été attirée sur les termes de la convention et il lui a été rappelé qu'il devait s'abstenir de toute occupation étrangère au service pendant les heures de travail.
Il avait reconnu avoir visité, pendant les temps de pause, des sites internet à des fins non professionnelles, portant essentiellement sur la musculation, à caractère érotique mais non pas pornographique. Selon lui, cette utilisation d'internet n'avait eu aucune incidence sur la qualité et le rythme habituel de son travail. Il s'était engagé à n'utiliser internet qu'à des fins strictement professionnelles à l'avenir. Par ailleurs, des documents devant figurer dans les dossiers des demandeurs d'emploi avaient été retrouvés dans une poubelle. Quoiqu'il eût du retard dans le classement des pièces, cet acte n'était pas de son fait. Il s'était engagé à tenir ledit classement à jour et à mettre les dossiers sous clé à l'avenir.
Par pli recommandé du 19 mars 2002, l'intéressé s'est vu infliger un blâme pour avoir, par deux fois, dont l'une délibérée, quitté sa place de travail sans en informer sa hiérarchie alors qu'il avait déjà « timbré » sa pause de midi. M. X______ était invité à respecter scrupuleusement ses devoirs de service. Son attention était attirée sur le fait que, dans le cas contraire, des mesures plus sévères pourraient être prises à son encontre. Il n'a pas contesté ce blâme.
Madame K______, cheffe d'agence à l'OCE, a procédé à un entretien périodique de M. X______ le 27 janvier 2006,. Son évaluation était globalement bonne, voire très bonne. L'intéressé répondait aux objectifs fixés. Sur les neuf critères évalués, huit étaient « adéquats » alors qu'un seul était « à améliorer ». M. X______ était décrit comme un collaborateur s'investissant dans toutes « les facettes » de sa mission. Il contribuait à la bonne ambiance de l'agence par sa disponibilité et un état d'esprit positif. Il était intéressé à diversifier son activité par la prise en charge de nouvelles responsabilités.
Le 4 avril 2008, suite à des soupçons relatifs à la consultation de sites internet à caractère pornographique, voire pédophile, pesant sur M. X______, le directeur de l'ORP a requis une surveillance informatique de celui-là à Monsieur G______, secrétaire général du département de la solidarité et de l'emploi (ci-après : DES ou le département).
Le 7 août 2008, M. X______ a été entendu lors d'un entretien de service relatif à l'usage abusif, à des fins non professionnelles, des moyens informatiques. Subséquemment aux remarques d'une personne de l'agence, un premier contrôle semblait confirmer le fait qu'il consultait des sites internet à caractère pornographique durant ses heures de travail. Il lui a été rappelé qu'il s'était engagé, le 21 septembre 2001, à n'utiliser internet qu'à des fins strictement professionnelles.
L'intéressé, qui n'a pas souhaité être accompagné par un conseil ou un représentant syndical, n'a pas nié les faits. En raison de l'ambiance de délation, sur son lieu de travail, il avait demandé un entretien à sa hiérarchie à fin mai 2008. Il était passé par une période difficile tant sur le plan professionnel que privé, ce qui l'avait amené à consulter son médecin. Il avait navigué sur divers sites, tels que des sites de motos, fitness, etc. Il a admis avoir visité des sites érotiques, mais pas pornographiques, sans que cela ne porte préjudice à son travail.
Mme K______ a confirmé qu'aucun reproche ne pouvait lui être fait quant à la qualité de son travail.
M. X______ a été informé que le département prierait le Conseil d'Etat d'ouvrir une enquête administrative à son encontre. La suspension du travail et du salaire durant le temps de l'enquête ne serait pas demandée. Seuls certains accès internet lui seraient autorisés.
Le fonctionnaire aurait enfreint ses devoirs de service en consultant des sites internet, à caractère pornographique, voire pédophile, pendant ses heures de travail et depuis son poste de travail. Si les faits reprochés à M. X______ étaient confirmés, ils pourraient justifier une révocation. Une mesure de suspension provisoire n'était pas demandée par sa hiérarchie, mais elle demeurait réservée.
L'intéressé a indiqué avoir été averti en mars 2001 qu'il ne devait pas consulter des sites internet qui n'étaient pas destinés aux besoins du service pendant les heures de travail. Il admettait avoir contrevenu à la convention signée en février 2001.
Il avait toujours privilégié son travail. Il n'avait pas demandé à son médecin de lui prescrire un arrêt de travail pour cause de maladie alors que cela aurait peut-être été préférable. Il avait respecté son engagement jusqu'en 2007, quand il avait recommencé à consulter des sites internet pendant ses heures de travail. Il attribuait cette occupation à « une sorte de dépression » qu'il avait vécue en raison de problèmes liés à l'exercice de son droit de visite sur son fils. Il avait également connu une atmosphère de travail moins favorable qu'auparavant, due à de la tension à l'agence. La situation s'était arrangée, notamment grâce à un entretien avec la cheffe d'agence.
Il disposait d'un bureau fermé pour lui seul. Il n'avait jamais montré les sites qu'il consultait à des tiers. Selon lui, personne n'avait pu remarquer cette activité. Il s'intéressait aux sports mécaniques et au bodybuilding. Il affirmait avoir vu uniquement des images du genre « calendrier Pirelli ». Il n'y avait pas de représentation de l'acte sexuel avec des adultes ni avec des enfants sur les sites qu'il avait consultés. Il visitait les sites plusieurs fois par semaine, au gré de son emploi du temps. Si un rendez-vous était annulé, disposant d'une demi-heure de temps libre, il consacrait une dizaine de minutes à la consultation de tels sites, ce qui correspondait plus ou moins au temps que prenaient les fumeurs pour fumer une cigarette à l'extérieur.
Le mot de passe de son compte informatique, fréquemment renouvelé, était inscrit dans un agenda sur son bureau. Contrairement à ce qui s'était produit en 2001, il n'avait pas remarqué qu'un tiers aurait utilisé son ordinateur. Il estimait avoir fait l'objet d'une dénonciation, comportement qu'il trouvait contraire à l'éthique.
Il avait suivi des formations récemment et souhaitait continuer à travailler à l'OCE.
a. En février 2008, une personne du service avait informé Mme K______, qu'elle avait constaté des images à caractère pornographique sur l'ordinateur de M. X______. Mme K______ avait déjà eu connaissance de soupçons pesant sur l'intéressé relatifs à la consultation de sites internet à caractère pédophile. Elle avait demandé au directeur de l'ORP une surveillance informatique. Au vu du résultat, elle avait organisé un entretien de service avec M. X______. Elle entretenait des contacts quotidiens avec ce dernier et ne rencontrait pas de problème avec l'exécution de son travail. A sa connaissance, l'agence n'avait pas subi d'attaques de virus informatiques.
b. MM. B______ et I______, informaticiens au centre des technologies de l'information (ci-après : CTI), avaient établi un relevé pour la période du 14 mai au 13 juin 2008. Ils avaient passé toutes les adresses URL relevées à travers un filtre, qui avait notamment pour critère « pornographie » et « nudity ». Le document remis au département décrivait les pages et images requises par la station. Cependant, ils ne pouvaient pas dire si les pages avaient été consultées. Il était possible qu'un code malicieux ait demandé ces pages sans nécessairement les afficher.
c. M. X______ a nié toute consultation de sites pornographiques ou à caractère pédophile. Il y en avait peut-être un ou deux contenant des représentations de l'acte sexuel entre adultes, mais jamais concernant des enfants. Il ressentait la procédure comme une persécution à son encontre ou du moins comme une volonté de lui nuire. Il a également contesté les soupçons évoqués à son égard en 2002.
Le 25 novembre 2008, la brigade de criminalité informatique (ci-après : BCI) a transmis à l'enquêteur les résultats d'analyse du support numérique fourni par le CTI comprenant la liste des sites visités. Au vu de la quantité de consultations internet à analyser, à savoir plusieurs milliers, une recherche par mot-clé avait été effectuée. La majorité des liens pointait sur des sites ayant trait au culturisme féminin contenant des photos érotiques. Cependant, plusieurs d'entre eux comportaient également du matériel pornographique. La recherche par mot-clé de type pédopornographique s'était révélée négative. Le rapport relevait la présence de sites à caractère purement pornographique. Plusieurs sites examinés permettaient le visionnement de films (bandes-annonces, extraits ou petits films) à caractère érotique ou pornographique.
L'enquêteur a rendu son rapport le 23 janvier 2009.
Il ressortait du relevé établi par le CTI le 16 juin 2008 que M. X______ avait consulté entre le 14 mai et le 13 juin 2008, pendant ses heures de travail, plusieurs sites à caractère pornographique, de manière régulière et intensive. Ce relevé faisait état de 27'248 rejets pour la période concernée, correspondant à chaque adresse internet de site (URL) qui aurait été rejetée si le filtre SMART-FILTER avait été utilisé, essentiellement avec la catégorie « pornography » ou « sexual materials ». Le filtre susmentionné était un logiciel établi par une société spécialisée ayant pour but de trier les URL selon certaines catégories préétablies. Chaque rejet avait été comptabilisé comme une occurrence, correspondant à des pages ou des éléments de pages téléchargés sur la station. Aucune indication sur le temps de consultation effective de l'élément ne pouvait être donnée. La BCI avait procédé à une recherche par mot-clé, laquelle s'était révélée négative pour ce qui était des sites de type pédopornographique.
Contrairement à ce que M. X______ avait allégué, la procédure avait établi que plusieurs sites visités englobaient des images à caractère pornographique. Même si les impressions papier sur lesquelles il fondait son appréciation étaient postérieures de quelques mois aux consultations par l'intéressé et que leur contenu n'était pas nécessairement le même qu'au moment des consultations, il avait acquis la conviction que le fonctionnaire avait navigué sur des sites mettant en scène des représentations de l'acte sexuel. M. X______ avait finalement admis que tel avait pu être le cas à une ou deux reprises. La faute de ce dernier apparaissait particulièrement lourde en tant qu'elle remettait manifestement en cause la considération dont devait jouir un fonctionnaire et portait atteinte à l'art. 22 al. 3 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - RS B 5 05.01). L'intéressé, qui occupait une fonction de cadre et se trouvait en relation quotidienne avec des personnes en recherche d'emploi, se devait de se comporter de manière irréprochable. Le comportement critiqué s'avérait également grave car il s'inscrivait dans un abus de l'autonomie dont disposait le fonctionnaire, notamment pour organiser son emploi du temps. En utilisant l'outil internet de manière excessive, il avait trompé la confiance que son employeur avait placée en lui et contrevenu à l’engagement qu’il avait signé en 2001. Une volonté d'importuner des collègues de travail ou de faire participer des tiers à des navigations illicites sur internet n'avait pas été démontrée.
Les capacités de M. X______ à accomplir sa fonction n'avaient pas été remises en cause dans le cadre de l'enquête. Celui-ci n'était néanmoins pas un employé exemplaire. Il avait fait l'objet d'une sanction disciplinaire, qui mettait en relief sa propension à ne pas respecter ses devoirs de service, à savoir son obligation de présence et de timbrer. De plus, il avait été incapable de respecter l'engagement pris en avril 2001 s'agissant de l'utilisation abusive d'internet.
Il résultait de l'enquête que M. X______ avait violé ses devoirs de service de manière répétée et inconciliable avec son statut de fonctionnaire. Il n'était désormais plus possible de faire confiance à l'intéressé, qui avait longtemps nié le caractère pornographique des sites consultés. Les motifs invoqués pour mettre un terme aux rapports de service étaient fondés.
Le nombre de consultations reprochées se basait sur des constatations factuelles incomplètes. Les fenêtres pop up étaient des fenêtres secondaires et intruses, qui s'affichaient sans avoir été sollicitées par l'utilisateur, devant la fenêtre de navigation. Elles s'ouvraient et se supprimaient automatiquement à l'insu de l'utilisateur, laissant une trace dans le fichier de compte rendu (log) laquelle ne se distinguait nullement de celle laissée par une consultation effectuée volontairement. Il en était de même pour le téléchargement automatisé, drive by download.
Les informaticiens du CTI avaient minimisé l'influence de ce nouveau mode de piratage informatique sur le nombre de sites qu'il aurait consultés. En tenant compte des minutes de téléchargement relevées par le CTI, il aurait ainsi volontairement consulté un site toutes les deux secondes!
Sa révocation n'était pas justifiée car il n'avait pas commis de fautes graves et répétées. Il ne contestait pas le fait qu'il avait effectivement consulté des sites internet afférents au sport féminin en général, et au culturisme en particulier, pendant son temps de pause ou lorsque des rendez-vous avec des personnes inscrites au chômage avaient été annulés en dernière minute. Toutefois, on ne pouvait pas lui reprocher d'avoir ouvert des sites internet classés dans une catégorie prohibée par un logiciel de contrôle qui n'était pas installé sur son ordinateur. Il pouvait librement consulter toutes les pages Web s'affichant sur son ordinateur et en particulier des sites classés sur la liste noire des logiciels de sécurité alors même que l'intitulé desdits sites ne permettait pas de se rendre compte que les pages concernant le culturisme féminin seraient classées dans les catégories « pornographie » ou « sexuel, contenu pour adulte ou érotique ». Il admettait avoir, à quelques rares reprises et à l'instar de la majorité de ses collègues de sexe masculin, visité des sites gratuits à caractère explicitement pornographique.
Sa révocation était disproportionnée. Le rapport d'enquête avait retenu à tort qu'il avait consulté 27'248 sites internet à caractère pornographique entre le 14 mai et le 13 juin 2008. Cela étant matériellement impossible, ce nombre devait être réduit à 55 tout au plus. Objectivement, sa faute n'avait eu aucune conséquence sur le bon fonctionnement de l'agence. Ses consultations internet ne l'avaient pas empêché d'exécuter ses fonctions à la pleine et entière satisfaction de sa hiérarchie et des administrés. Aucun reproche n'avait été formulé dans le cadre de l'enquête administrative. Sous l'angle subjectif, la sanction devait tenir compte de la personnalité du coupable, de la gravité de la faute commise, de ses antécédents et des responsabilités qu'il assumait. Il appréciait son travail et avait récemment suivi des formations utiles à son activité. Ses trois enfants poursuivaient des études. Il méritait certes une sanction, mais considérant ses excellents états de service, la qualité du travail qu'il avait fourni ainsi que son comportement, un blâme serait suffisant.
M. X______ avait consulté des sites internet à caractère pornographique pendant les heures de travail et au moyen des ressources informatiques mises à sa disposition pour l'exercice de ses fonctions. Il avait violé ses devoirs de service et contrevenu aux directives élaborées par le Comité sécurité des systèmes d'information sur la sécurité et l'usage des ressources informatiques de l'administration cantonale genevoise (ci-après : les directives). Il avait aussi enfreint la convention. La répétition de ses agissements conférait à ses manquements un caractère de gravité accrue ; le rapport de confiance était dès lors irrémédiablement rompu.
Le 15 mai 2009, M. X______ a été libéré de l'obligation de travailler avec effet immédiat par le secrétaire général du DES.
Par acte déposé au greffe du Tribunal administratif le 15 juin 2009, M. X______ a recouru contre l'arrêté précité. Il conclut préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et, sur le fond, à l'annulation de sa révocation et à sa réintégration aux mêmes conditions salariales et horaires, au sein du département ou, à défaut, au sein de l'Etat de Genève. Subsidiairement, il réclame une indemnité de CHF 200'246,40 équivalente à vingt-quatre mois de traitement brut. Le tout, avec suite de frais et dépens, comprenant une indemnité pour les honoraires de son avocat.
Tant les conditions d'une révocation que celles d'un éventuel licenciement pour motif fondé faisaient défaut. L'arrêté querellé retenait à tort qu'il avait sciemment et de manière excessivement répétitive consulté des sites pornographiques et violé l'engagement pris en 2001 en matière d'utilisation d'internet. La majorité des consultations prohibées avait été effectuée par négligence. Ainsi, avait-il commis une faute d'une gravité moyenne.
Dans le cas où le Conseil d'Etat refuserait sa réintégration, le Tribunal administratif devrait lui allouer une indemnité équivalente à deux ans de son dernier traitement brut, à savoir CHF 8'343,60 x 24. Compte tenu de son âge, il aurait beaucoup de difficultés à retrouver un poste dans le public ou le privé. Il avait de plus ses trois enfants à charge, auxquels il versait une pension alimentaire de CHF 900.- par mois en exécution du jugement de divorce.
Pour le surplus, il a persisté dans ses précédentes explications et maintenu ses conclusions.
Le 7 août 2009, le Conseil d'Etat s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif. Il avait clairement manifesté sa volonté de ne pas poursuivre les rapports de service au-delà de leur terme. Si le Tribunal restituait l'effet suspensif au recours, il outrepasserait son pouvoir de décision, en s'arrogeant davantage de compétences que la loi ne lui en accordait sur le fond.
Par décision du 11 août 2009, la Présidente du Tribunal administratif a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif.
Le 28 août 2009, le Conseil d'Etat a conclu au rejet du recours.
Bien que les recherches aient été limitées à quatre semaines, les résultats avaient révélé que M. X______ avait consulté un grand nombre de sites internet à des fins non professionnelles pendant ses heures de travail. La majorité des sites avaient trait au culturisme féminin et comportaient des photos érotiques. Toutefois, contrairement aux dénégations de l'intéressé, plusieurs de ces sites contenaient du matériel pornographique, ce sur quoi ni les adresses URL ni les tirages papier ne laissaient planer aucun doute. Le recourant avait justifié ses agissements par de mauvais prétextes, tels l'absence d'installation d'un logiciel de sécurité. Ses explications étaient au surplus les mêmes que celles fournies lors des faits qui avaient donné lieu à la mise en garde de septembre 2001. Il semblait oublier qu'il avait pris l'engagement de n'utiliser internet qu'à des fins strictement professionnelles. Il avait failli à ses obligations, n'hésitant pas à abuser à nouveau d'internet déjà dans le courant de l'année 2007.
Il avait trompé sa hiérarchie et outrepassé l'autonomie dont il disposait en tant que cadre. Il avait violé ses devoirs de service en adoptant un comportement de nature à porter atteinte à la considération et à la confiance dont la fonction publique devait être l'objet.
La faute était d'autant plus grave qu'il s'agissait d'une récidive. Ses remarques concernant ses prestations professionnelles n'étaient d'aucun secours dès lors que ces dernières étaient étrangères à l'objet de la procédure. Il avait irrémédiablement détruit le rapport de confiance. La répétition des infractions et la persistance à nier en cours d'enquête le caractère pornographique de certains sites témoignaient de son incapacité à se corriger et à se conformer aux devoirs de service. Au vu de la gravité de la faute, la révocation était la seule mesure envisageable.
a. M. G______ a confirmé la décision de l'Etat de Genève. Le relevé du CTI du 16 juin 2008 avait été établi à sa demande. La recherche, d'abord effectuée de manière générique sur l'ensemble des postes du secteur où travaillait M. X______, avait montré que des occurrences pornographiques avec plus de 10'000 rejets avaient été relevées sur cinq postes. Une enquête administrative avait été ouverte à l'encontre de quatre utilisateurs desdits postes, tous fonctionnaires, dont l'intéressé. Ils avaient tous été sanctionnés. Deux avaient été révoqués, dont M. X______; les deux autres, qui n'avaient aucun antécédent, avaient été rétrogradés au statut d'employé. Le temps consacré par un collaborateur à la consultation de sites internet pendant ses heures de travail constituait une violation des devoirs de service. La nature des sites était prise en compte pour l'appréciation de la gravité de la faute et était à mettre en balance avec l'activité du collaborateur, notamment lorsque celui-ci était en contact avec le public, lequel était de plus fragilisé dans le cas de M. X______.
L'art. 23A RPAC, entré en vigueur le 31 juillet 2008, codifiait la pratique jusqu'alors en vigueur pour le contrôle de l'utilisation des ressources informatiques. Il n'y avait en principe pas de limitation d'accès à l'outil internet pour les conseillers en personnel. Des restrictions pouvaient intervenir dans des cas comme celui de M. X______, pour lequel l'accès avait été limité pendant la durée de l'enquête administrative. Une interdiction complète aurait posé des difficultés pour l'exercice de l'activité professionnelle quotidienne de ce dernier. Lui-même n'était pas en mesure d'indiquer si techniquement les occurrences apparaissant sur les relevés correspondaient à des pages qui avaient toutes été volontairement téléchargées ou si elles incluaient des fenêtres surgissantes. Quoi qu'il en soit, dans les cinq cas retenus par le service, le niveau d'occurrences était clairement supérieur aux autres.
b. M. X______ a persisté dans son recours. Il avait un bureau fermé. Pour autant qu'il s'en souvienne, la porte de son bureau était close, lorsqu'il consultait des sites internet et il verrouillait son ordinateur s'il quittait son bureau pour une longue durée. Les rendez-vous avec les demandeurs d'emploi étaient systématiquement agendés dans « Outlook ». Il n'avait jamais stocké d'images, il avait uniquement consulté.
Un délai au 20 novembre 2009 a été imparti aux parties pour solliciter d'éventuels actes d'instruction et produire les documents demandés lors de l'audience. M. G______ a proposé de vérifier si les données de l'agenda de l'intéressé étaient encore disponibles pour la période du 14 mai au 13 juin 2008. Le cas échéant, il les transmettrait au tribunal de céans. M. X______ en ferait de même.
L'OCE a déposé des images imprimées de sites consultés par M. X______. Ce dernier ignorait s'il avait consulté celles-ci volontairement, car il ne les avait pas vues jusqu'à ce jour. Il n'avait pas eu connaissance du dossier avant de présenter ses observations au Conseil d'Etat.
Le secrétaire général a confirmé qu'un certificat de travail complet serait établi pour M. X______, conformément à la demande de ce dernier.
Par pli du 20 novembre 2009, M. X______ a sollicité l'ouverture d'enquêtes et l'audition de quatre témoins supplémentaires. Il a produit les extraits de son agenda électronique pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2009. Ceux-ci n'étaient pas complets car le mode d'impression choisi ne permettait pas de faire apparaître plus de sept rendez-vous par journée considérée, ni les rendez-vous supplémentaires acceptés en dernière minute lorsque des demandeurs d'emploi se présentaient à la réception. Il contestait le tri sélectif effectué par le Conseil d'Etat lors du dépôt de pièces à l'audience du 12 octobre 2009. Seuls des extraits de sites à caractère explicitement pornographique et non ceux afférents au culturisme, majoritairement consultés, avaient été choisis. S'il admettait avoir consulté certaines pages internet, il contestait formellement avoir volontairement téléchargé les autres pages.
Le même jour, le Conseil d'Etat a produit des pièces supplémentaires comprenant des images, à caractère pornographique, imprimées des sites visités par l'intéressé. Il a informé le tribunal de céans que les données de l'agenda de M. X______ pour la période du 14 mai au 13 juin 2008 n'étaient plus disponibles. Le disque dur du PC de ce dernier, entre-temps attribué à un autre collaborateur, avait été copié et analysé. Cependant, il n'avait pas été possible d'obtenir les résultats dans le délai imparti. Les données figurant sur le serveur n'étaient plus accessibles, n'étant conservées par le CTI que durant douze mois, à l'instar des éléments de la messagerie et de l'agenda.
Le 30 avril 2010, le juge délégué a tenu une audience d’enquêtes au cours de laquelle deux témoins ont été entendus.
a. Monsieur R______, inspecteur de police judiciaire, a indiqué être l'auteur du rapport du 25 novembre 2008 adressé à M. C______. Il avait reçu un CD-ROM du CTI contenant, entre autres, une liste de log vers des liens externes qui auraient pu être rejetés par un filtre. Il ne s'agissait pas de sites à caractère pédopornographique, mais pornographique. Des éléments pouvaient s'ouvrir sans que l'utilisateur ne le veuille, tout en laissant une trace de consultation. Les sites d'hébergement gratuit en ligne avaient été signalés car il était possible d'y sauvegarder des fichiers en dehors de l’ordinateur. Il ne pouvait rien ajouter de plus, car il n'était pas en possession de l'ordinateur mais seulement de la liste des sites qui avaient été atteints. S'il avait eu le disque dur, il aurait pu déterminer comment M. X______ avait interrogé les sites, à savoir distinguer ce qui aurait été une demande volontaire effective et ce qui résultait d'une fenêtre surgissante.
Il n'était pas en mesure de dire quelle était la proportion de sites consultés ayant trait au culturisme féminin par rapport aux sites à caractère pornographique, ni quels mots-clés avaient été utilisés par l'intéressé. Les fenêtres à caractère pornographique apparaissaient en général sur des sites présentant déjà des caractéristiques similaires ou sur des sites pirates. On pouvait envisager qu'un site de culturisme indique un lien vers un site pornographique pour des raisons commerciales. Sur la période de contrôle, plusieurs dizaines de milliers de liens étaient apparus. Toutefois, cela ne correspondait pas à autant de sites visités, car un site pouvait être en contact avec de nombreux liens. Il y avait quand même eu une importante consultation de sites.
b. Mme K______ n'avait jamais eu de problème avec M. X______, en dehors des circonstances de son licenciement. La collaboratrice ayant vu des images pornographiques sur l'écran de ce dernier était Madame P______. Elle-même en avait ensuite parlé à son supérieur hiérarchique en raison des antécédents de l'intéressé et des éléments non vérifiés relatifs au type de sites consultés. La décision de surveillance informatique avait été prise en accord avec sa hiérarchie. Des résultats avaient été constatés pour plusieurs collaborateurs avec lesquels des entretiens de service et des enquêtes administratives avaient été mis en place. Vraisemblablement, deux autres personnes avaient été licenciées.
Elle était l'auteure de l'évaluation du 25 janvier 2006 de M. X______. Ce dernier avait participé à un nombre particulièrement important d'assignations et ses objectifs avaient été atteints. Le travail et le comportement de l'intéressé à son égard lui avaient donné entière satisfaction pendant toute la durée de leur collaboration. M. X______ était un bon collaborateur, apprécié de l'équipe du fait de sa disponibilité et de sa solidarité.
c. Madame F______, fonctionnaire, avait continué de fréquenter M. X______ après son licenciement. Personne ne s'était plaint de ce dernier dans le cadre de son activité professionnelle. Elle connaissait les motifs de la révocation. L'intéressé lui en avait parlé, car elle était sa cheffe de groupe. La situation n'avait eu aucun impact sur le comportement professionnel ou personnel de celui-là.
M. X______ avait toujours répondu aux objectifs s'agissant du rythme et de la qualité de travail. Il avait tendance à prendre beaucoup de dossiers. Un rapport de confiance réciproque s'était établi entre eux. Ses collègues lui remettaient facilement des dossiers parce qu'il avait un langage clair avec les assurés. De caractère facile et sympathique, il était bien intégré à l'agence. Aucune critique n'avait été émise à son encontre ; il ne s'était jamais disputé avec un collègue. A son arrivée à l'OCE, elle avait appris qu'il avait un antécédent, pour avoir consulté des sites internet "cochons". L'ambiance générale au sein du service variait en fonction de la charge de travail. Au printemps 2008, la mise en place d'un nouveau système informatique de gestion des dossiers avait généré un certain stress au sein de l'agence.
c. M. X______ a déclaré n'avoir jamais eu de différend avec Mme P______. Il n'avait pas souvenir que celle-ci soit venue dans son bureau en sa présence. Il ne savait pas comment quelqu'un aurait pu voir son écran ; personne ne lui avait fait de remarques à ce sujet. Il était inscrit au chômage depuis le 1er mars 2010. Il lui avait été indiqué qu'il ferait l'objet d'une pénalité de 50 jours de la part de la caisse de chômage pour faute grave. Il contesterait cette sanction si elle devait être maintenue. Par ailleurs, il n'était pas d'accord avec le certificat de travail établi par l'Etat de Genève. Il renonçait à l'audition de MM. Y______ et Z______.
d. Le représentant de l'Etat de Genève s'est engagé à effectuer les recherches nécessaires pour fournir des précisions relatives à la pièce 9 de son chargé.
Le 31 mai 2010, M. X______ a transmis au tribunal de céans une copie de l'opposition à la décision du 26 avril 2010 de la Caisse cantonale genevoise de chômage prononçant une suspension de 50 jours de son droit à l'indemnité.
Le 18 juin 2010, l'Etat de Genève a communiqué des précisions relatives à la pièce 9.
Celle-ci était composée de deux lots de pages. Le premier, un courriel de M. I______ à Monsieur H______ daté du 16 juin 2008, donnait le résultat des recherches effectuées sur tous les postes de l'OCE pendant près d'un mois.
Le second, composé de huit pages, regroupait des extraits de la liste complète de toutes les requêtes rejetées lorsque que le logiciel « Smart filte »" avait été appliqué au poste informatique de travail correspondant à M. X______. Les catégories rejetées avaient été définies par le logiciel. Pendant la période analysée, l'intéressé avait généré 27'248 requêtes rejetées, soit 13 % du total des requêtes rejetées pour les 180 collaborateurs (207'000) de l'OCE. En outre, 90 % des requêtes rejetées pour le poste du recourant appartenait à la catégorie « pornography ».
Un délai au 22 juillet 2010 a été imparti à M. X______ pour formuler toute requête complémentaire. Ce dernier n'a pas présenté d'observations.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 31 al. 1 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 - LPAC - B 5 05 ; art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige consiste à déterminer si la sanction disciplinaire prise à l'encontre du recourant est justifiée et si celle-ci respecte le principe de proportionnalité.
Fonctionnaire de l'Etat de Genève, M. X______ est soumis à la LPAC.
Les devoirs du personnel sont énumérés aux art. 20 ss RPAC. L'art. 20 prévoit que les membres du personnel sont tenus au respect de l'intérêt de l'Etat et doivent s'abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice. Ils se doivent par leur attitude d’entretenir des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés, de permettre et de faciliter la collaboration entre ces personnes (art. 21 let. a). Ils doivent justifier et renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l'objet (art. 21 let. c). Dans l'exécution de leur travail, ils se doivent notamment de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 1), respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 2) et de s'abstenir de toute occupation étrangère au service pendant les heures de travail (art. 22 al. 3 i.f.).
A teneur de l'art 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l'objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes :
a) prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie :
1° le blâme;
b) prononcées, au sein de l'administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d'Etat, d'entente avec l'office du personnel de l'Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par le secrétaire général du pouvoir judiciaire; au sein de l'établissement, par le directeur général :
2° la suspension d'augmentation du traitement pendant une durée déterminée,
3° la réduction de traitement à l'intérieur de la classe;
c) prononcées, à l'encontre d'un fonctionnaire, au sein de l'administration cantonale, par le Conseil d'Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par la commission de gestion du pouvoir judiciaire; au sein de l'établissement par le conseil d'administration :
4° le retour au statut d'employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans,
5° la révocation.
En l’espèce, le Conseil d'Etat n’a fait valoir aucun grief quant aux qualités professionnelles du recourant, lesquelles ont été reconnues par les témoins entendus lors de l'instruction. En revanche, il reproche au fonctionnaire d'avoir violé ses devoirs de service en ayant utilisé, à titre privé, les ressources informatiques de l'Etat de manière excessive, rompant ainsi irrémédiablement le rapport de confiance. En visitant des sites internet ayant trait au culturisme, le recourant conteste avoir commis une faute grave. Celle-ci devait être qualifiée de moyennement grave. En revanche, selon celui-ci, les sites à caractère pornographique ont été consultés, en majorité, par négligence.
Compte tenu des pièces du dossier, il ne fait aucun doute que le recourant a navigué sur internet à de très nombreuses reprises et à des fins non professionnelles, pendant ses heures de travail et avec le matériel mis à sa disposition pour l'exercice de ses fonctions. Retenir le chiffre de 27'248 pages visitées semble néanmoins exorbitant et peu probable. En raison des fenêtres pop up, dont il sied de tenir compte, les consultations effectives étaient vraisemblablement moindres. Cependant, même en retenant le nombre de 55 visites volontaires entre le 14 mai et le 13 juin 2008, comme le recourant l'a soutenu, une telle fréquence de navigation demeure élevée, alors qu’il s'était engagé à n'utiliser internet qu'à des fins strictement professionnelles en signant la convention le 21 février 2001. En effet, ce n'est pas le nombre de consultations en soi qui est pertinent, mais leur fréquence. Les agissements du recourant, par leur répétition, présentent une certaine gravité et sont difficilement compatibles avec les devoirs du personnel de l’administration cantonale tels qu'énoncés par la LPAC et par l'art. 22 al. 3 RPAC en particulier. En outre, le recourant reconnaît avoir consulté des sites à caractère pornographique. La consultation de tels sites sur son lieu de travail n'est pas compatible avec la loyauté et la diligence que tout employeur est en droit d'attendre de ses collaborateurs, soit, plus particulièrement, avec la considération dont doivent jouir les employés d'une collectivité publique. De surcroît, le poste de conseiller en personnel implique des contacts réguliers avec le public et doit être occupé par des personnes au-dessus de tout soupçon. Il en va de la crédibilité de l'OPE mais également de celle de l'Etat de Genève (ATA/496/2006 du 19 septembre 2006). La conduite du recourant, qui relève d'agissements professionnels incorrects, contraires à la bienséance et à la décence que se doit d'observer un fonctionnaire sur son lieu de travail, constitue une violation fautive des art. 20 et 21 let. c RPAC et est passible d'une sanction. Elle contrevient aussi à l'art. 4 al. 11 des directives, lesquelles ont été introduites à l'art. 23A RPAC le 31 juillet 2008, soit quelques semaines après que se sont produits les faits réprimés. Par ailleurs, le recourant a déjà fait l'objet d'une mise en garde pour un comportement analogue en 2001 et d'un blâme pour des infractions à son horaire de travail, en 2002. Dès lors, l'autorité était fondée à prononcer une sanction sévère au vu de la récidive du recourant.
Reste à examiner si l'autorité n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant la révocation plutôt qu'une autre sanction disciplinaire. En effet, l’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité (V. MONTANI, C. BARDE, La jurisprudence du Tribunal administratif relative au droit disciplinaire, RDAF 1996, p. 347). Le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232 ; ATF 106 Ia 100 consid. 13c p. 121 ; ATF 98 Ib 301 consid. 2b p. 306 ; ATF 97 I 831 consid. 2a p. 835 ; RDAF 2001 II 9 35 consid. 3c/bb ; SJ 1993 221 consid. 4 et les références doctrinales citées ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.133/2003 du 28 juillet 2003 ; ATA/320/2010 du 11 mai 2010 ; ATA/140/2006 du 14 mars 2006 ; ATA/648/2004 du 24 août 2004). Si les peines légères répriment des manquements bénins, les peines lourdes ne peuvent être prononcées que si le fonctionnaire s'est rendu coupable d'une infraction unique mais spécialement grave ou s'il a commis un ensemble de transgressions qui, prises isolément, ne seraient pas graves, mais dont la gravité résulte de leur répétition (ATA/21/2010 du 19 janvier 2010 ; ATA/34/2006 du 24 janvier 2006 et les réf. citées).
En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation ; le pouvoir d’examen du tribunal de céans se limite à l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA ; ATA/320/2010 déjà cité ; ATA/395/2004 du 18 mai 2004 ; ATA/102/2002 du 19 février 2002).
Le Tribunal administratif a confirmé le licenciement d’une fonctionnaire à laquelle il était reproché des manquements répétés aux devoirs de service. Pendant une dizaine d’années, cette personne avait donné pleine satisfaction à sa hiérarchie, puis la qualité et la quantité de son travail s’étaient dégradées. Il lui était reproché notamment d’avoir refusé de répondre à des appels téléphoniques et d’avoir fait montre d’un manque de motivation en considérant que les tâches qui lui étaient confiées ne correspondaient pas à sa formation. Le tribunal de céans a jugé que, dans ce contexte, le licenciement respectait le principe de la proportionnalité (ATA/34/2006 déjà cité). Dans un autre arrêt, le Tribunal administratif a en outre confirmé un licenciement ordinaire au motif que le fonctionnaire entretenait des relations professionnelles difficiles avec une partie de ses collègues et supérieurs, relevant que des difficultés d’ordre relationnel pouvaient constituer un motif de licenciement d’un fonctionnaire (ATA/230/2008 du 20 mai 2008). Il a également confirmé la réduction de salaire d'une durée de deux ans d'un fonctionnaire pour insubordination chronique et un manque d'empressement à collaborer aux besoins du service qui se perpétuaient depuis une dizaine d'années et que le prononcé de deux sanctions plus modérées - un avertissement et un blâme - n'avait pas été à même d'enrayer (ATA/662/2006 du 12 décembre 2006).
Plus récemment, dans le cas d'un fonctionnaire qui avait consommé de l'alcool sur son lieu de travail et connaissait des difficultés à gérer l'aspect administratif de sa fonction, le Tribunal a admis le recours de celui-ci contre une décision de rétrogradation avec réduction de traitement du conseil administratif de la Ville de Genève et prononcé en lieu et place une mise à pied de quinze jours avec suppression de traitement (ATA/252/2009 du 19 mai 2009). Toutefois, par arrêt du 4 novembre 2009 (9C_596/2009), le Tribunal fédéral a annulé l'ATA/252/2009 précité au motif que le tribunal de céans avait substitué son appréciation à celle de la commune et violé l'autonomie dont elle jouissait sur ce point.
A la décharge du recourant, il y a en revanche lieu de retenir que depuis son entrée en fonction, en 1995, son travail a globalement donné lieu à entière satisfaction et que l'intéressé est apprécié de ses collègues, pour lesquels il a toujours été disponible. Son attitude générale n'a pas eu de répercussions sur la bonne marche du service. Il n'a pas été démontré que ses agissements aient importuné ses collègues ou les demandeurs d'emploi le consultant. Son comportement n'a jamais donné lieu à une quelconque plainte.
En 2001, la hiérarchie du recourant a accordé sa confiance à celui-ci, en se contentant de le mettre en garde et en renonçant à prononcer une sanction à son encontre malgré le constat de visites quotidiennes de sites internet à des fins non professionnelles. Suite à ces faits, le fonctionnaire s'était engagé à n'utiliser internet qu'à des fins strictement professionnelles et avait signé la convention d'utilisation d'internet le 21 février 2001. Sa hiérarchie s'attendait donc, avec raison, à ce qu'il respecte les directives et son engagement et qu'il s'abstienne à l'avenir de tout manquement. Or, malgré cela, le recourant a violé ses devoirs de service en 2002, puis il a recommencé à utiliser internet à des fins privées, contrevenant ainsi à son engagement. Qui plus est, durant la période topique du 14 mai au 13 juin 2008, il n'a pas consulté lesdits sites de manière occasionnelle, mais bien à maintes reprises. Même si le nombre exact de visites ne peut pas être déterminé, le chiffre de 55 était de toute façon inadéquat et excessif. En se comportant de la sorte, le recourant a fait fi de la confiance que l'OPE lui avait consentie. De surcroît, plutôt que de s'amender, il n'a cessé de minimiser les faits qui lui étaient reprochés, se réfugiant derrière l'absence de logiciel de sécurité sur son poste de travail et tentant, dans un premier temps, de nier avoir jamais visité des sites à caractère pornographique. Ce n'est que lors de l'audience de comparution personnelle face au tribunal de céans que M. X______ a reconnu, avec difficulté, avoir consulté de tels sites, à quelques rares occasions, pendant ses heures de travail. Les dénégations de celui-ci et son attitude générale, alors que ses manquements avaient déjà été constatés par sa hiérarchie, sont déterminantes ; elles étaient propres à mettre fin au lien de confiance l'unissant à l'Etat et justifiaient le prononcé de la sanction la plus sévère. Enfin, il est constant que ses agissements n'ont pris fin que parce qu'ils ont été découverts. L'expérience et la qualité du travail accompli pour le compte de l'OCE ne sauraient pallier les manquements constatés ni compenser la gravité des actes du fonctionnaire. Ses performances s'avérèrent sans pertinence dès lors que M. X______ a définitivement rompu la confiance placée en lui par sa hiérarchie. Une appréciation générale portée sur le caractère réitéré de ses manquements, ne peut qu’entraîner la confirmation de la révocation. L'appréciation de l'autorité ne saurait être remise en cause.
Partant, au vu de l’ensemble des circonstances, le Tribunal administratif retiendra que les manquements commis par l’intéressé ont irrémédiablement rompu le rapport de confiance et ne permettent plus la poursuite des rapports de service. En conséquence, la révocation respecte le principe de proportionnalité.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 juin 2009 par Monsieur X______ contre l'arrêté du 13 mai 2009 du Conseil d'Etat ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Luscher, avocat du recourant ainsi qu'au Conseil d'Etat.
Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
F. Glauser
La présidente :
L. Bovy
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :