POUVOIR JUDICIAIRE
A/4077/2008-CE ATA/568/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 31 août 2010
dans la cause
Monsieur X______
représenté par Me Henri Nanchen, avocat
contre
CONSEIL D'ÉTAT
EN FAIT
Du 17 au 28 février 2003, Monsieur X______ a été engagé en qualité d'éducateur non diplômé affecté à la maison de Montfleury, avec un statut d'auxiliaire (commis administratif 4) auprès du service des établissements de détention et des peines alternatives (ci-après : SEDPA ou le service, rattaché à l’office pénitentiaire [ci-après : OFPEN]) par le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : DSPE, anciennement dénommé département de justice, police et sécurité, puis département des institutions) en classe 10, annuité 0, à un taux d'activité de 100 %.
M. X______ ne disposant pas de la formation requise pour le poste d'éducateur social à pourvoir (anciennement dénommé « éducateur spécialisé »), il a été engagé à la condition qu'il effectue en cours d'emploi la formation ad hoc dispensée par l’Institut d’études sociales (ci-après : IES) de la Haute école de travail social (ci-après : HETS).
L’engagement a été successivement reconduit pour les périodes du 17 mars au 31 juillet 2003 et du 1er août 2003 au 31 mars 2006. L’objectif de cette reconduction était de permettre à M. X______, qui ne disposait alors que d'un CFC, de suivre des cours du soir auprès de l’Ecole de culture générale (ci-après : ECG), cette étape étant nécessaire pour lui permettre d'accéder à la formation précitée.
Entre septembre 2003 et juin 2004, l'intéressé a suivi lesdits cours et passé avec succès les examens correspondants, de sorte qu’à la rentrée 2005, il remplissait les conditions pour être admis auprès de l'IES. Une de ses collègues directe, Madame P______, effectuant cependant déjà cette formation à cette période, Monsieur Claude Magnin, directeur du SEDPA, a informé M. X______ que le service ne pouvait assumer la réduction du taux d'activité qu'impliquait son entrée en formation (30 %) qu'en automne 2006.
La formation en question se déroulait en quatre ans, à raison de deux jours de cours par semaine. Elle impliquait un temps d’investissement de la part de l’étudiant de 30 %. Le SEDPA ayant réduit de 85 % à 60 % le taux d’activité de Mme P______ pour lui permettre d’assumer cette formation, il convenait d'attendre la fin de celle-ci pour que la réduction du taux d’activité de ces deux employés ne se fasse pas simultanément.
M. X______ étant arrivé au terme de sa période probatoire, le SEDPA a demandé, à titre exceptionnel, la prolongation de cette dernière à la direction de l’OFPEN, en lui faisant part de son désir de garder à son service M. X______, qui donnait pleine satisfaction, et en lui exposant les motifs pour lesquels ce dernier n’avait pu honorer jusqu'ici son engagement d’entreprendre sa formation dans les délais prévus.
Par courrier du 17 mars 2006, l’office du personnel de l’Etat de Genève (ci-après : OPE) a informé M. X______ qu’il prolongeait sa période probatoire de sept mois, soit jusqu’au 31 octobre 2006, pour permettre au SEDPA d’obtenir la confirmation de son entrée à l’IES en automne 2006.
Suite à un courrier du 9 octobre 2006 de la sous-commission d'admission de l'IES approuvant la poursuite de la procédure d'admission de M. X______, ce dernier a été nommé fonctionnaire dès le 1er novembre 2006 par arrêté du Conseil d'Etat (ci-après : ACE) du 8 novembre 2006, en qualité de « commis administratif 4 », classe 11, annuité 2 de l'échelle des traitements, avec les mêmes affectations et taux d'activité que précédemment.
Le 29 juillet 2007, M. X______ a interpellé l'OPE au sujet de la prise en charge de la réduction de 30 % de son taux d'activité due à son entrée en formation.
L’Etat avait exigé qu’il effectue la formation d’éducateur social en subordonnant le maintien des rapports de service à cet engagement. Conformément aux directives, le droit à la rémunération du collaborateur était maintenu si le membre du personnel était tenu de suivre un cours ou si sa formation était souhaitée et admise par le service ou le département dont il dépendait. M. X______ estimait se trouver dans cette situation. A défaut d’une acceptation par l'Etat de cette prise en charge, il sollicitait l’envoi d’un règlement ou d’une convention indiquant que cette perte de gain était à sa charge. Il n’avait pas trouvé de base légale permettant à l'Etat de réduire son salaire des 30 % correspondants et la réponse de ses supérieurs hiérarchiques à cet égard ne lui avait pas donné satisfaction.
Le 3 août 2007, M. X______ a signé un contrat pédagogique tripartite avec le directeur de Montfleury et un représentant de l'IES, dans lequel il était spécifié que son taux d'activité serait de 70 % pendant sa formation.
Le 27 août 2007, l'IES a confirmé au directeur de Montfleury que M. X______ commencerait sa formation le 17 septembre 2007, en précisant que son taux d'activité pendant cette période serait de 70 %.
Le 15 octobre 2007, M. X______ a annoncé par écrit à M. Magnin qu'il s'opposait à une réduction de 30 % de son traitement, aucune justification de celle-ci ne lui ayant été fournie. De plus, une telle mesure serait discriminatoire et contraire à la pratique de l'Etat en matière d'encouragement à la formation continue.
Le 18 octobre 2007, M. Magnin lui a répondu que depuis de nombreuses années, l'Etat ne prenait plus en charge les formations en cours d'emploi des travailleurs sociaux. Celles-ci devaient donc s'effectuer durant leur temps libre. Depuis 2001, plus de dix collaborateurs avaient dû réduire leur taux d'activité de 100 % à 70 % afin de mener à bien leur formation qui ne pouvait être assumée parallèlement à un emploi à 100 %. Il a demandé à M. X______ de lui confirmer par écrit qu'en débutant son activité, celui-ci s'était engagé à suivre la formation concernée. M. X______ devait en outre attester par écrit que durant les quatre années pendant lesquelles il avait travaillé à Montfleury, la question de la prise en charge par l'étudiant des 30 % de taux d'activité litigieux n'avait été abordée ni avec ses collègues (et notamment avec Mme P______), ni avec sa hiérarchie.
Le 7 novembre 2007, le syndicat des services publics a adressé un courrier au service des ressources humaines (ci-après : RH) du DSPE, en sollicitant le maintien du taux d'activité de M. X______ à 100 % avec une décharge de 30 % de son temps de travail, comme c'était déjà le cas actuellement, l'intéressé ayant commencé sa formation en septembre 2007. Ce dernier ne pouvait accepter une baisse de salaire, car ses charges financières correspondaient au revenu qui était le sien depuis presque cinq ans.
Le 26 novembre 2007, les RH ont refusé cette requête.
La vocation du DI n'était pas de proposer des formations de base à son personnel, mais des formations continues en vue d'un perfectionnement utile à la fonction. Lors de son engagement en 2003, l'intéressé n'avait pas la formation de base requise et il avait été convenu que celui-ci devrait l'assumer. Il ne s'agissait donc pas d'un cas de formation en cours d'emploi.
La baisse de son taux d'activité de 100 % à 70 % dès le 1er octobre 2007 était ainsi confirmée.
Par ACE du 17 décembre 2007 prenant effet au 1er octobre 2007, M. X______ a été promu à la fonction de « commis administratif 5 », classe 13 annuité 2 de l'échelle des traitements, avec la même affectation que précédemment, mais avec un taux d'activité de 70 %. Il s'ensuivait une baisse de revenu mensuelle de CHF 1'288,80. Cet arrêté a été réceptionné le 16 janvier 2008 par le conseil de M. X______.
Le 15 février 2008, ce dernier a recouru auprès du tribunal de céans contre cet arrêté de promotion. Il concluait principalement à l'annulation de celui-ci. Son traitement devait correspondre, dès le 1er octobre 2007, à un taux d'activité de 100 % de la classe 13, annuité 2, de l'échelle des traitements. Subsidiairement, il devait être réintégré à 100 % en qualité de commis administratif 4, classe 11, annuité 3 de l'échelle des traitements depuis le 1er octobre 2007. A défaut, l'Etat de Genève devait être condamné à lui verser une indemnité de CHF 76'949,80 correspondant à sa perte de salaire durant ses quatre années de formation, ainsi qu'à une équitable indemnité de procédure.
M. X______ ne savait pas, lors de son engagement en 2003, qu'il subirait une réduction de salaire pendant sa formation à l'IES. En l’absence d’accord entre les parties, toute réduction de traitement devait reposer sur une base légale. Or, aucune disposition ne prévoyait cette réduction unilatérale pendant la formation, lorsque celle-ci était demandée par l'Etat. En outre, plusieurs de ses collègues avaient pu effectuer une formation identique sans diminution de revenu, les heures de cours ayant été comptées comme des heures de travail. L'ACE du 17 décembre 2007 violait donc le principe de la légalité comme celui de l'égalité de traitement.
Dans la mesure où il serait déclaré recevable, le recours devrait être rejeté. Conformément à une pratique constante depuis 2001, le recourant avait été informé, lors de son engagement en 2003, du fait qu'il devrait suivre la formation précitée en cours d'emploi et que son taux d'activité serait ramené à 70 % pendant cette période. Le recourant ne saurait être de bonne foi en soutenant qu'il ignorait ces conditions. En outre, il ne pouvait pas non plus invoquer une violation du principe d'égalité de traitement car les collaborateurs qui étaient dans la même situation que lui avaient aussi dû assumer financièrement la perte de gain des 30 % d'activité dévolus à leur formation.
a. M. X______ a confirmé qu'il avait appris par M. Magnin, lors d'une rencontre informelle en novembre 2006, qu'il perdrait 30 % de son traitement durant les quatre ans de sa formation en cours d’emploi. Cet élément ne lui avait pas été précisé lors de son engagement, cette question n'ayant pas été abordée.
Les personnes ayant suivi la même formation que lui sans réduction de salaire, avaient effectué celle-là avant 2001. Mme P______, engagée en 2001, avait commencé sa formation en 2002 et réduit son taux d'activité. Elle avait été cependant préalablement informée de la baisse correspondante de son revenu et s'était déterminée en connaissance de cause, ce qui n'était pas son cas.
Le 3 août 2007, au moment de signer le contrat pédagogique tripartite, il ne savait toujours pas qui prendrait en charge les conséquences financières de la réduction de son taux d'activité.
Les RH lui avaient suggéré, dans leur courrier du 26 novembre 2007, de demander une bourse d'études pour compenser la perte de salaire. Cela s'était toutefois révélé impossible, ses revenus étant trop élevés malgré ses charges familiales.
Son traitement avait continué à lui être versé à 100 % jusqu'à fin février 2008.
b. La représentante de l'OPE a confirmé qu'il y avait eu des lenteurs dans la transmission du dossier et des erreurs du service des paies, la réduction de traitement devant en principe être effective depuis le 1er octobre 2007.
c. M. Magnin a précisé qu'il avait spécifié à M. X______, lors de son engagement en 2003 comme éducateur non diplômé, que celui-ci devrait suivre une formation à l'IES qui entraînerait une diminution de son taux d'activité à 70 %. Il n'avait pas parlé de diminution de salaire car, selon lui, cela allait de soi.
Il dirigeait ce service depuis 2001, date de la création de l’OFPEN qui avait repris la maison de Montfleury, Le Vallon et La Clairière, ces trois établissements ayant fait partie antérieurement des « foyers Feu Vert », une fondation privée. Il était possible que des éducateurs aient suivi auparavant une formation en cours d'emploi en étant alors rémunérés à 100 % pour un taux d'activité réduit à 70 % dans ces établissements. Dès son arrivée à Montfleury, il avait appliqué le système consistant à réduire de 100 % à 30 % le traitement du personnel pendant la période de formation, avec la garantie de retrouver, une fois le diplôme acquis, un poste au taux d'activité initial.
Avant 2001, il était directeur de la maison de Pinchat, soit un centre pour toxicomanes appelé « Le Tram ». Ce système de formation en cours d'emploi et de réduction du taux d'activité couplé avec une diminution de salaire était déjà en vigueur lorsque cette maison était rattachée à l'Etat, à savoir au service du patronage.
Il n'avait pas à disposition de document ou de contrat-type précisant que le taux d'activité et le traitement étaient réduits dans une telle situation, mais il en avait toujours informé oralement les éducateurs non diplômés qu'il engageait.
Entre novembre 2006 et juillet 2007, M. X______ ne l'avait pas contacté. Il avait appris par le directeur de Montfleury que l'intéressé avait discuté des conditions de la formation en cours d'emploi avec des collègues, étant précisé que le directeur adjoint de l'établissement avait lui-même suivi en 1990 le même parcours que le recourant. Par ailleurs, Mme P______ était dans la même situation que le recourant et elle avait subi une réduction de traitement, qu'elle avait acceptée.
L'admission à l'IES était conditionnée à une expérience spécifique de 800 heures. Il existait peu d'établissements où ces heures pouvaient être effectuées. Plusieurs personnes étaient disposées à les accomplir bénévolement, pour pouvoir accéder à cette formation. M. X______ avait eu la chance de pouvoir les effectuer dans le cadre de son travail.
En septembre 2007, il avait préparé à l'attention des RH une demande de promotion de l'intéressé en classe 13 et de réduction du taux d'activité à 70 %. M. X______ ayant refusé de signer ce document, il avait attendu la réponse des RH du 26 novembre 2007 pour transmettre ladite demande. Cette dernière avait alors été traitée par l’OFPEN, les RH et l'OPE. Il ignorait si les RH avaient convoqué M. X______ après cette requête et avant le prononcé de l'arrêté querellé.
La décision attaquée était un arrêté de promotion contre lequel aucun recours n'était ouvert.
Les conclusions condamnatoires visant au paiement du salaire prétendument dû n'étaient pas davantage recevables, car elles étaient la conséquence directe de l'arrêté précité.
Certes, l'absence de toute voie de recours ne satisfaisait pas aux nouvelles exigences posées par le droit fédéral (art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; art. 86 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110), mais le délai de deux ans laissé aux cantons pour s'adapter au nouveau droit n'étant pas échu, il n'y avait pas lieu de constater une violation de ces règles.
Les récents développements de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme rendue sur la base de l'art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) obligeaient désormais les Etats signataires à instituer une voie de recours dans les litiges opposant l'Etat à ses employés publics, sauf exceptions non réalisées en l'espèce.
Le 14 novembre 2008, la procédure a repris devant le Tribunal administratif.
Le 28 novembre 2008, M. X______ a persisté dans son recours et maintenu ses conclusions.
Son arrêté de nomination n’étant pas conditionnel, aucune disposition légale ne permettait de résilier ses rapports de travail pour une formation exigée par l’employeur. Il n'avait pas donné verbalement son accord à la diminution de revenu litigieuse. Dès le départ, il s’était agi d’une formation en cours d’emploi avec libération de travailler pendant les heures de cours, sans réduction de traitement.
Conformément à sa politique de recrutement, qui tendait à offrir à des personnes d’âges différents une possibilité d’évoluer professionnellement, l’OFPEN engageait, dans une certaine proportion, du personnel non formé qui devait ensuite acquérir en emploi la formation d’éducateur spécialisé dispensée par l’IES. Les personnes se trouvant dans cette situation étaient informées oralement par le directeur du SEDPA et par ses collaborateurs des conditions de travail et notamment du fait que, dès le commencement de leur formation auprès de l’IES, celles qui étaient engagées à plein-temps verraient leur taux d’activité ramené à 70 % et leur traitement adapté en conséquence durant leurs quatre années d’études.
Ces personnes, qui n’avaient pas la formation requise pour la fonction, étaient engagées selon des modalités fixées dans un tableau intitulé « conditions d’engagement des travailleurs sociaux ». M. X______ avait été engagé, conformément à celles-ci, en qualité de commis administratif 4 (contrat auxiliaire) pour une durée de vingt semaines afin d’évaluer ses dispositions pour ce métier. Au terme de cette période, cet engagement avait été prolongé pour permettre à M. X______ de parfaire sa formation.
Le recourant prétendait à tort ne pas avoir été informé de l’absence de prise en charge des 30 % dévolus à sa formation pendant les quatre années de celle-ci. Lors des discussions ayant eu lieu à ce sujet entre 2003 et 2007, cette question avait été évoquée. L'effort auquel devaient consentir les employés ne remplissant pas les conditions d’engagement pour le poste qu’ils briguaient paraissait naturel aux personnes concernées. Mme P______, qui avait achevé sa formation en juin 2006 selon ces mêmes modalités, avait fait partie de celles-ci.
Enfin, l’arrêté de promotion du 17 décembre 2007 à la fonction de commis administratif 5 constituait la contrepartie directe de l’effort fourni par l’intéressé pour remplir les conditions d’engagement.
a. Monsieur T______ avait été engagé en 1985 en qualité d’éducateur non formé. Lorsque l’établissement, alors géré par la fondation des Foyers Feu Vert, avait été repris par l’Etat, la nouvelle direction avait exigé qu’il effectue une formation de quelques heures hebdomadaires pendant deux ans, entre 2006 et 2008. Les cours avaient été dispensés par l’OFPEN. Son salaire était resté inchangé.
b. Monsieur Bernard Kunzli, ancien directeur de l’établissement de Montfleury, à la retraite depuis le 1er novembre 2008, était directeur-adjoint lors de l’engagement de M. X______. M. Magnin, alors directeur du service, avait formalisé l’engagement de M. X______.
Il ne se souvenait pas si la rémunération à 70 % pendant la formation avait été évoquée avec lui ou fait l’objet d’un accord écrit. Pour la direction, il était clair que les 30 % auxquels Mme P______ avait renoncé pendant sa formation, provisoirement affectés à M. X______, reviendraient à cette collaboratrice à la fin de sa formation et seraient retirés au recourant, qui ferait le même sacrifice que celle-ci. D’autres personnes avaient suivi une formation et subi une réduction de traitement correspondante mais aucune d’entre elles n’avait contesté cette mesure. Il ignorait si parmi celles-ci certaines avaient subi une réduction de salaire postérieurement à une nomination à 100 %. Il avait été chargé par M. Magnin d’obtenir de M. X______ une lettre par laquelle celui-ci demandait la réduction de son temps de travail. Cette demande lui avait paru conforme à la pratique du service. Le recourant avait refusé d’y donner suite. Lorsqu’il était lui-même éducateur, ses collègues et lui-même discutaient ensemble des modalités de la formation.
c. Monsieur Ludovic Cereghetti était directeur-adjoint de l’établissement de Montfleury depuis le 1er janvier 2009. Titulaire d’une licence universitaire en sciences de l’éducation, il avait travaillé en 2002 en qualité d’éducateur dans l’établissement en même temps que M. X______. Il savait depuis 2004 que ce dernier avait été engagé à la condition de suivre une formation. Il avait assisté à une discussion informelle entre M. X______ et M. Magnin lors d’une journée de formation à Fribourg, lors de laquelle M. Magnin avait confirmé au recourant qu’il ne serait pas payé à 100 % pendant sa formation mais à 70 %. Le directeur avait paru exaspéré par cette question qui avait été, selon lui, préalablement résolue. Le témoin n’avait jamais discuté avec Mme P______ du salaire de cette dernière pendant sa formation. Concernant M. X______, il lui semblait que les conséquences de sa formation sur sa rémunération n’avait pas été très claires dès le début.
d. Mme P______ avait été engagée en 2001 par M. Magnin. Titulaire d’une maturité moderne, mais ne disposant ni de CFC ni d'un autre titre, il lui avait été clairement expliqué lors de son engagement qu’elle devrait suivre une formation d'éducateur social pour pouvoir rester à son poste. Elle avait été engagée en 2001 à 85 % en qualité de commise administrative 3. Dès le début de sa formation d’éducatrice auprès de l’IES en novembre 2002, son taux d’activité avait été réduit à 70 %, au même titre que sa rémunération. Au moment de la réduction de taux d’activité, elle n’avait pas obtenu de garantie écrite du fait qu’elle pourrait retrouver son taux d’activité initial après sa formation. Néanmoins, en 2006, elle avait demandé et obtenu cette augmentation, son taux d’activité étant passé à 90 %.
Elle avait eu l’occasion de discuter avec M. X______ de sa réduction de salaire leurs situations n’étaient pas exactement semblables ; M. X______ disposait d’un CFC lors de son engagement et n’avait pas été engagé selon les mêmes modalités. Pour elle, les conséquences financières liées à sa formation avaient été claires dès le début et résultaient des courriers échangés avec sa hiérarchie à cette occasion, ainsi que des arrêtés d’engagement et de nomination dont elle versait une copie à la procédure.
Monsieur S______, éducateur travaillant à La Clairière et ayant suivi une formation identique à la sienne à la même période semblait avoir été payé à 100 %. D’autres collègues ayant suivi cette formation plusieurs années auparavant et dans des conditions différentes avaient été rémunérés à 100 %. Leurs cours duraient une semaine par mois. Le reste du temps, ils travaillaient à 100 % auprès de l’établissement. Leurs formations n’étaient pas de deux jours par semaine comme celle dispensée par l’IES.
e. Monsieur J______ avait travaillé comme maître socioprofessionnel au « Tram » de 1985 à 2002. Il avait suivi en cours d’emploi sa formation de maître socioprofessionnel (responsable de l’atelier bois) dans cet établissement de 1988 à 1992. Un jour par semaine, il avait été libéré de son obligation de travailler à cette fin, sans réduction de traitement. De 2002 à 2004, il avait travaillé à l’atelier du SEDPA, puis, dès 2004, dans l’établissement de Montfleury. Il n’avait jamais dû suivre de formation complémentaire dans cet établissement.
a. Madame D______, titulaire d’un diplôme de l’ECG du soir pour adultes, avec une orientation socioéducative, a expliqué avoir été engagée en qualité de commise administrative en décembre 2001 à 100 % à La Clairière. Elle avait désiré suivre la formation en emploi d’éducatrice sociale dispensée par l’IES. A cette fin, elle avait réduit son taux d’activité à 50 % et suivi deux jours de cours par semaine à l’IES. Cette formation en emploi avait duré quatre ans. Elle était alors rémunérée à 50 %. Une fois la formation achevée, elle avait été engagée en qualité d’éducatrice sociale à La Clairière à 100 %, bien que le directeur de l'établissement lui ait indiqué, lors de la réduction de son taux d’activité, que la garantie de retrouver un taux de 100 % au terme de sa formation ne pouvait lui être donnée. Elle avait été nommée fonctionnaire pendant sa formation à un taux d’activité inférieur à 100 %. Aucun de ses collègues à La Clairière n’avait été rémunéré à 100 % pendant cette formation.
b. Monsieur Jean-Marc Nolli, directeur de la maison de Montfleury depuis le 1er novembre 2008, a exposé avoir été l’adjoint de M. Kunzli depuis le 1er juin 2006. Auparavant, il faisait partie de l’équipe des éducateurs. A cette période, la maison de Montfleury était gérée par une fondation privée. Il avait lui-même suivi une formation en emploi d’éducateur spécialisé dispensée une semaine par mois. Engagé à 100 %, il devait compenser sa semaine d’absence pendant laquelle il n’était pas libéré de l’obligation de travailler.
La seule personne qui avait suivi cette formation sous sa forme actuelle (soit de deux jours par semaine pendant quatre ans) dans l’établissement était Mme P______, dont il était le référant. Il s’était entretenu plusieurs fois avec M. X______ avant et pendant sa formation au sujet du fait que la réduction du taux d’activité nécessitée par la formation s’accompagnait d’une diminution correspondante du traitement. Il avait expliqué à ce dernier qu’aucune raison ne justifiait qu'il soit traité différemment de Mme P______.
c. Madame G______ avait été surveillante à la maison d’arrêts de Riant-Parc à 100 %. Elle avait souhaité devenir assistante sociale en suivant une formation en cours d’emploi. Pour pouvoir consacrer le temps nécessaire à sa formation, elle avait réduit son taux d’activité à 70 %, puis à 60 %, sa rémunération ayant été adaptée en conséquence. Elle savait qu’une quinzaine d’années auparavant, les personnes qui suivaient une formation équivalente - qui durait alors une semaine par mois - étaient rémunérées à 100 %. Elle ne pouvait toutefois garantir que ces personnes ne devaient pas compenser les heures de travail consacrées à leur formation.
Il avait été clair pour elle, dès le début de sa formation, que la diminution de son taux d’activité impliquerait une réduction de son traitement.
d. Monsieur S______, éducateur à La Clairière, avait été engagé auprès de cet établissement en qualité d’éducateur non diplômé en 2001, avec un taux d’activité de 100 %. Souhaitant suivre la formation d’éducateur spécialisé auprès de l’IES d’une durée de quatre ans, il avait dû réduire son taux d’activé de 100 % à 70 % dès le début de sa formation, en 2002. Cela n’avait pas été facile car il avait une famille et que la durée de la formation était importante. Toutefois, dès octobre 2006, avant même d’avoir rendu son mémoire, il avait retrouvé un taux d’activité à 100 % comme il l’avait demandé, bien que la garantie de pouvoir bénéficier de cette augmentation n’avait pu lui être donnée précédemment. Il semblait qu’au sein de certains établissements, des personnes suivant la formation précitée aient été rémunérées à 100 % malgré leur taux d’activité réduit.
e. Monsieur Denis Schmidt, adjoint de direction à l’OFPEN, exerçait cette fonction depuis quatre ans. En 2001, plusieurs institutions - dont celles gérées par les Foyers Feu Vert - avaient été rattachées à l’OFPEN. Avant cette date, les Foyers Feu Vert avaient engagé du personnel ne disposant pas de la formation exigée par l’OFPEN. Afin de palier les inégalités de traitement entre les employés, cette institution, d’entente avec le service RH du DSPE et le centre de formation de l’HETS, avait mis sur pied une formation continue de cent-vingt heures réparties sur deux ans, destinée au personnel engagé par les Foyers Feu Vert. Cette formation n’était cependant pas comparable à celle dispensée par l’IES en quatre ans.
Il ne connaissait aucun cas de collaborateur engagé après 2001 ayant perçu un salaire à 100 % lors de sa formation en emploi d’éducateur social. La réduction du salaire correspondant à la baisse du taux d’activité résultait des us et coutumes et des recommandations de l’IES. Les personnes en étaient habituellement informées par M. Magnin, comme cela avait dû être le cas pour M. X______. Les formations en emploi étaient proposées à la personne qui n’avait pas la formation de base lors de l’engagement. Les formations continues relevaient du perfectionnement et pouvaient être dispensées par l’OPE notamment. Dans les années 1970, certaines personnes travaillant dans des organismes privés avaient effectué des formations en emploi sans réduction de salaire. Depuis 2001 en tous cas, date de la création de l’OFPEN, la réduction du taux d’activité et du traitement de 30 % pour un 100 % était la règle.
a. Monsieur B______, surveillant auprès de l’établissement Le Vallon et auprès de la maison de Montfleury, a été entendu après avoir été délié de son secret de fonction. A la demande de M. Magnin, il avait entamé en 2006, soit cinq ans après son début d’activité dans les établissements de détention, la formation d’agent de détention, couronnée par un brevet fédéral. Cette formation, de sept modules de deux semaines répartis entre septembre 2006 et juillet 2008, était dispensée à Fribourg. Il l’avait effectuée en cours d’emploi, alors qu’il était engagé à 80 %, et n’avait pas subi de réduction de traitement. Il ne lui semblait pas que son licenciement serait intervenu s’il n’avait pas effectué cette formation, bien que celle-ci soit désormais exigée pour les personnes qui postulent à sa fonction. Il n’avait rien payé pour cette formation (déplacements, logement ou écolage).
b. Monsieur Roland Fankhauser, ancien directeur de l’établissement de Montfleury, délié du secret de fonction, avait exercé sa fonction de 1999 à septembre 2005. Il avait participé avec M. Magnin à l’engagement de M. X______. A cette occasion, il avait été expliqué à ce dernier qu’il devrait suivre une formation auprès de l’IES en cours d’emploi pour devenir éducateur social, cette exigence valant pour toute personne nouvellement engagée. En revanche, aucune indication concernant une éventuelle réduction de salaire liée à la baisse de son taux d’activité n'avait été fournie à l'intéressé.
Jusqu’à son départ à la retraite en septembre 2005, aucune personne n’avait subi de réduction de salaire, à l'exception de Mme P______. Lui-même n’avait pas subi de réduction de salaire lorsque, en 1977, il avait été engagé à La Clairière en qualité d’éducateur non formé et qu’il avait entamé, avec sept à dix personnes de l’établissement, la formation en emploi d’éducateur spécialisé dispensée par l’IES. Il y avait eu vraisemblablement un changement de directives ou de pratiques lorsque les établissements tels que la maison de Montfleury avaient cessé de faire partie des Foyers Feu Vert pour être rattachés à l'Etat en 2001.
Lorsqu'un poste était à pourvoir, il recevait des candidats. M. Magnin les rencontrait ensuite et établissait le contrat avec eux.
Les discussions qu'il avait avec M. Magnin lors de ces engagements portaient sur la date du début de l'activité de la personne engagée, ou sur le laps de temps qui devait s'écouler avant le début de la formation. La réduction du traitement des personnes en formation n'avait jamais été abordée.
Les auditions précitées avaient démontré qu'il n'avait jamais été clairement informé des conséquences salariales de sa formation, que la prise en charge de celles-ci par l'Etat avait été longtemps la règle et se pratiquait encore dans une certaine mesure. La situation des personnes ayant accepté la réduction de leur traitement alors qu'elles n'étaient pas fonctionnaires ne pouvait être comparée à la sienne, car il avait été nommé avant son entrée en formation et s'était toujours montré opposé à la réduction de son traitement. L'absence de tout document écrit concernant la réduction de salaire litigieuse et de toute mention dans les contrats successifs, comme dans l'arrêté de nomination, engageait l'Etat en vertu du principe de la bonne-foi.
Ces dernières avaient démontré que deux périodes étaient à distinguer clairement : celle qui prévalait depuis janvier 2001, date de la création de l'OFPEN et celle, précédente, lors de laquelle les divers établissements composant actuellement le SEDPA étaient gérés par la fondation privée des Foyers Feu Vert. Les employés, engagés avant le rattachement de ces établissements à l'Etat et ne disposant pas de la formation de base exigée depuis lors par l'OFPEN, avaient dû suivre une formation continue d'éducateur spécialisé prise en charge par l'Etat, de cent vingt heures réparties sur deux ans, dont la qualité n'était pas comparable à celle fournie par l'IES. Après 2001, la nouvelle formation dispensée par cet institut, qui requérait de la part de l'étudiant un investissement correspondant à un taux d'activité de 30 %, entraînait une réduction de salaire, ce que le recourant avait su bien avant son entrée en formation, ainsi que les enquêtes l'avaient démontré.
EN DROIT
Les autres conditions de recevabilité étant remplies, le recours est recevable.
Le 31 mai 2007 est entrée en vigueur la loi n° 9904 du 23 mars 2007 modifiant la LPAC. A teneur de la disposition transitoire contenue à l'art. 4 de la novelle, le nouveau droit ne s'applique pas aux procédures litigieuses pendantes au moment de son entrée en vigueur (ATA/544/2007 du 30 octobre 2007).
La présente cause est entièrement régie par cette nouvelle loi, la décision attaquée prise le 17 décembre 2007 n'ayant été précédée d'aucune procédure administrative.
Il résulte par ailleurs de ses écrits qu’il connaissait les implications de cette formation sur son taux d’activité et que ce dernier, alors de 100 %, serait réduit à 70 % à compter du début de sa formation.
Ces faits, au demeurant non contestés par le recourant, sont établis.
Le litige porte donc uniquement sur la question de savoir qui doit supporter, en l’espèce, les conséquences financières de cette réduction d’activité. Cette question doit se résoudre en deux temps. Il s'agit d'examiner d’abord si la loi impose à l’Etat une obligation de prendre en charge la perte de gain subie par ce fonctionnaire en formation. Si tel n'est pas le cas, il faudra déterminer si, en raison des circonstances particulières du cas d’espèce, l’Etat doit néanmoins prendre en charge la perte de gain litigieuse, en application du principe de la bonne foi.
Selon l’art. 53 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (RPAC - B 5 05.01), le traitement du fonctionnaire est fixé dans les limites des lois et des règlements (al. 1). Le fonctionnaire a droit à son traitement dès le jour où il occupe sa fonction et jusqu’au jour où il cesse de l’occuper, pour cause de démission ou pour toute autre cause (al. 2). Les membres du personnel qui ne doivent qu’une partie de leur temps à leur fonction ou qui sont autorisés à exercer d’autres activités pendant la durée de l’horaire officiel de travail, ne reçoivent qu’une fraction du traitement annuel auquel ils auraient droit s’ils étaient soumis à l’horaire complet (art. 7 al. 1er de loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’Etat et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 ; LTrait - B 5 15). L’autorité ou l’organe d’engagement ou de nomination détermine cette fraction dans chaque cas (art. 7 al. 2 LTrait).
Ces dispositions énoncent le principe de base qui régit la rémunération des fonctionnaires, selon lequel la rétribution est fonction du taux d’activité.
En l’espèce, M. X______ ne pouvait plus, pour la période considérée, effectuer son horaire complet en raison de sa formation, ce qu’il admet. Dans l'ACE du 17 décembre 2007, l’autorité de nomination a pris acte de cette disponibilité réduite conformément à l’art. 7 al. 2 LTrait. En effet, le fonctionnaire « n'occupe pas sa fonction » au sens de l’art. 53 al. 2 RPAC lorsque, dans le cadre d'une formation en emploi, il n’est pas à son poste mais dans l’école qui lui dispense sa formation.
Cela étant, selon l'art. 12 RPAC, le perfectionnement professionnel des membres du personnel de l’administration est garanti ; à cet effet, ceux-ci peuvent demander ou être appelés à suivre des cours ou à effectuer des stages, notamment dans des écoles spécialisées (art. 12 al. 1 let. a RPAC). Les buts, l’orientation, la doctrine générale, ainsi que les modalités financières du perfectionnement professionnel sont définis paritairement ; il en est de même de la désignation des responsables des cours et des stages (al. 2). L’organisation pratique des cours et des stages incombe à l’OPE (al. 3). Dans les trente jours qui suivent la fin des cours et du stage, celui qui les a suivis et le responsable désigné font un rapport à cet office. Ce dernier en donne connaissance à l’organe paritaire compétent, au département et aux membres du personnel intéressés (al. 4). Le traitement n’est pas modifié durant le stage. Les indemnités éventuelles allouées au stagiaire sont acquises à l’Etat (al. 5). Cette disposition énonce des exceptions au principe de base exposé ci-dessus.
La notion de perfectionnement professionnel n'est pas définie dans le RPAC. La convention collective du 1er janvier 2004 signée par la fondation genevoise pour l'animation socio-culturelle (FASE) et par le syndicat suisse des services publics (ci-après : SSP) et le syndicat des travailleurs et des travailleuses (ci-après : SIT), non applicable au cas d'espèce mais visant les animateurs sociaux, la définit comme regroupant les formations visant l'amélioration de la qualité des prestations, sur le plan relationnel et technique (art. 46, en relation avec l'annexe 10). Elle s'oppose à la notion de formation professionnelle, qui concerne les formations permettant aux employés d'acquérir un métier dans l'institution (art. 45, annexe 10). La convention collective signée par l'association genevoise des organismes d'éducation et de réinsertion (AGOER), le SSP et le SIT le 1er juillet 2009, concernant des éducateurs sociaux non employés par l'Etat, regroupe sous le vocable "formation continue" les formations destinées à pouvoir répondre aux nouveaux besoins de l'institution (art. 13, annexe 9) et garantit aux employés cinq jours de formation par année. Les formations de base n'y sont pas mentionnées.
La différence qui existe entre la formation de base permettant à l'éducateur non formé d'accéder à la profession par l'accomplissement d'un nombre d'heures suffisant ouvrant l'accès à la formation en emploi d'éducateur social, et le perfectionnement professionnel (appelé également formation continue), ressort clairement de ces conventions.
Il découle de ce qui précède que l’Etat n’a pas d’obligation de prendre en charge le salaire afférant à la réduction du taux d'activité qu'implique la participation à une telle formation.
Cette question rejoint celle de la bonne foi, examinée ci-dessous. En effet, la réduction du taux d'activité n'est litigieuse que dans la mesure où elle consacre le refus de l'Etat de prendre en charge les frais liés à la formation de M. X______. Elle n'est pas contestée en tant que telle. En particulier, M. X______ n'a jamais prétendu vouloir exercer sa fonction à 100% en plus de ses études, comme l'ont fait, dans d'autres circonstances, certains éducateurs spécialisés entendus comme témoins dans la procédure.
Il ressort des mesures d'instruction ordonnées que M. X______ a été clairement informé, dès son engagement, de la réduction du taux d'activité qu'impliquerait la formation qu'il s'est parallèlement engagée à suivre pendant quatre ans. M. Magnin a admis, en revanche, ne pas l'avoir informé, à ce moment-là, du fait que la perte de gain correspondante serait à sa charge. Il ressort des différents témoignages recueillis qu'entre 2003 et 2005, M. X______ a reçu de ses collègues des informations contradictoires sur la prise en charge de la perte de gain litigieuse. Cette situation s'explique par les importants changements survenus dans le statut du personnel et des éducateurs au moment du rattachement des établissements de détention à l'Etat en 2001, soit deux ans à peine avant l'engagement de M. X______. Selon l'année de leur engagement, leur formation de base et les établissements dont ils provenaient, les collègues du recourant ont fait l'objet de mesures diverses. Certains, engagés sous l'ancien régime, ont bénéficié de formations en cours d'emploi organisées et prises en charge par l'Etat. Ceci a créé une confusion compréhensible dans l'esprit du recourant et un climat propice à la revendication. M. X______ n'était toutefois pas dans une situation similaire, puisqu'il a été engagé sous le nouveau système. En outre, lorsqu'il a signé le contrat tripartite avec l'IES et son employeur consacrant la réduction de son taux d'activité en août 2007, le recourant connaissait depuis environ un an la position de sa hiérarchie à l'égard de la prise en charge des frais litigieux (voir le procès-verbal d'audience de comparution personnelle du 17 avril 2008 dans laquelle le recourant admet qu'en novembre 2006 il connaissait cette position). Les enquêtes ont également démontré que la réponse de sa hiérarchie ou de l'OPE à ses questions de savoir qui devait supporter les conséquences financières de sa perte de gain n'a jamais été équivoque. Si l'on peut ainsi regretter qu'aucune information claire n'ait été donnée à M. X______ au moment de son engagement, il n'apparaît pas qu'une promesse lui ait jamais été donnée au sujet de la prise en charge par l'Etat des frais liés à sa formation. Enfin, sa nomination à 100% est intervenue plusieurs mois avant son inscription à l'IES (en novembre 2006). Elle consacrait son taux d'activité d'alors, sans qu'aucune promesse ne lui ait été donnée pour la suite. Au contraire, cette nomination a eu lieu parallèlement, voire postérieurement, aux premières revendications de M. X______ et à l'information claire qui lui a été donnée par sa hiérarchie à ce moment-là (voir le procès-verbal d'audience de comparution personnelle du 17 avril 2008). Dans ces circonstances, on ne peut déduire de cette nomination une quelconque promesse de prise en charge de la réduction d'activité litigieuse.
Le principe de la bonne foi n'a ainsi pas été violé.
Il en va de même des personnes engagées avant le rattachement comme éducateurs non diplômés qui ont achevé avant 2001 une formation d’éducateur social en cours d’emploi (témoins N_____ et F_______), dont la durée n'était en rien comparable à celle suivie par l'intéressé.
Seules les situations de Mme P______, de Mme D______ et de M. S______ peuvent être comparées à celle du recourant, ces trois personnes ayant été engagées après le 1er janvier 2001 comme éducateurs non formés à la condition qu'ils achèvent la formation litigieuse. Or, toutes ont dû prendre en charge leur formation et aucune n'a trouvé cette situation anormale.
Le grief de violation du principe de l’égalité de traitement doit ainsi être rejeté. Faire droit aux conclusions du recourant consacrerait en revanche une violation de ce principe à l'égard des personnes susnommées.
Le recours sera en conséquence rejeté.
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1er LPA). Conformément à l'art. 87 al. 2 LPA, il ne lui sera pas alloué d'indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 février 2008 par Monsieur X______ contre l’arrêté du 17 décembre 2007 du Conseil d’Etat ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur X______ un émolument de CHF 1'500.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les articles 113 et suivants LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Henri Nanchen, avocat de Monsieur X______, ainsi qu'au Conseil d'Etat.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy, Hurni et Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
F. Glauser
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :