POUVOIR JUDICIAIRE
A/2523/2008-PE ATA/596/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 1er septembre 2010
1ère section
dans la cause
Monsieur G______ représenté par Me Martin Ahlström, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 31 mars 2009 (DCCR/380/2009)
EN FAIT
Monsieur G______, né le ______ 1980, est ressortissant du Brésil. Il est le père d’un garçon, ______, né en 2001, qui vit avec sa mère au Brésil.
Le 17 mai 2004, M. G______ s’est marié à Genève avec une ressortissante suisse qu’il avait rencontrée au Brésil.
A la suite du mariage, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) lui a délivré une autorisation de séjour annuelle au titre du regroupement familial, régulièrement renouvelée.
En août 2004, lors d'une dispute conjugale, M. G______ a frappé son épouse au visage au moyen d'une arme blanche, puis lui a asséné plusieurs coups de couteau de cuisine dans le dos, la cuisse ainsi qu’au niveau de la carotide et du visage. Il a également provoqué chez elle un état de stress aigu avec une symptomatologie anxio-dépressive.
Par jugement sur mesures protectrices du 11 septembre 2006, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a autorisé les époux à vivre séparés et attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal à l'épouse.
Par jugement du Tribunal de police du 13 novembre 2006, l'intéressé a été condamné à quinze mois d’emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour lésions corporelles simples avec les circonstances aggravantes de l'utilisation d'une arme et du rapport de dépendance de la victime par rapport à son agresseur. Une expertise médicale ayant conclu à la responsabilité restreinte de M. G______, le tribunal a ordonné un traitement médical ambulatoire, destiné à diminuer le risque de récidive.
Le 15 février 2007, l'épouse de M. G______ a informé l’OCP que le couple était séparé depuis septembre 2006 et bénéficiait de mesures protectrices de l’union conjugale. Enceinte de sept mois et demi, elle était restée au domicile conjugal alors que son mari s’était installé chez sa mère. Ce dernier souffrait de graves troubles schizophréniques qui pouvaient en cas de crise l’amener à avoir un comportement violent. Il bénéficiait d’un traitement psychiatrique. Le couple formait néanmoins une famille et elle avait besoin de son mari pour l’épauler dans l’éducation de leur enfant. Il suivait la grossesse avec attention et faisait face à ses responsabilités.
Le 21 avril 2007, Mme G______ a accouché d’un garçon.
Par courriers séparés du 20 février 2008, l’OCP a invité les époux à fournir des précisions sur leur vie conjugale et familiale.
En date du 25 février 2008, Mme G______ a indiqué à l’OCP que son mari n’avait vu leur enfant qu’à six reprises depuis sa naissance, au cours des trois premiers mois. Il n’avait jamais versé de pension alimentaire. Elle avait déposé une demande de divorce à laquelle il s’était opposé et aucune reprise de la vie commune n’était envisagée.
Le 10 mars 2008, M. G______ a précisé qu’il vivait séparé de son épouse mais souhaitait conserver de bons rapports avec elle pour maintenir un lien proche avec son fils. Les divergences du couple n’étaient pas encore réglées pour envisager une reprise de la vie commune. Il ne voyait pour l’instant pas beaucoup son enfant, mais une procédure de droit de visite était en cours. Il était à la recherche d’un emploi et suivait depuis 2003 un traitement au Centre de consultation psychiatrique de la Jonction pour des troubles et des angoisses qui l’empêchaient de vivre et de réussir dans sa vie sociale et professionnelle. Aucune procédure de divorce n'était engagée.
Par décision du 13 juin 2008, l’OCP a refusé de renouveler le titre de séjour de M. G______. Il vivait séparé de son épouse depuis septembre 2006 et aucune reprise de la vie commune n’était envisageable dès lors qu'elle souhaitait divorcer. L’union conjugale avait duré moins de trois ans et il n’avait pas fait valoir de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour en Suisse. Il n’entretenait pas une relation étroite et effective avec son fils et il n’avait en outre jamais contribué à son entretien.
Par jugement du 20 juin 2008, le TPI, statuant sur nouvelles mesures protectrices de l'union conjugale, a attribué la garde de l’enfant à sa mère et réservé en faveur de son père un droit de visite à raison de deux heures par semaine dans un point de rencontre ; une curatelle d’organisation et de surveillance des relations personnelles a été instaurée. Le tribunal a en outre condamné le père à verser la somme de CHF 750.- par mois dès le 1er juin 2008 à titre de contribution à l’entretien de son fils.
Le 10 juillet 2008, M. G______ a recouru contre la décision du 13 juin 2008 de l'OCP auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée le 1er janvier 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), concluant à son annulation et au renouvellement de son titre de séjour.
Son intégration en Suisse était réussie. Il avait occupé divers emplois, travaillait en l’état à la Fondation des Ateliers Feu Vert et proposait de verser CHF 500.- par mois de pension alimentaire pour son fils. Son droit de visite n’était plus exercé depuis septembre 2007, à sa grande déception, mais une décision judiciaire allait le réinstaurer de façon progressive. Par ailleurs, il parlait le français couramment et, à l’exception d’une condamnation pénale, n’avait pas d’antécédent judiciaire. Il était hébergé par sa mère, qui vivait à Genève au bénéfice d’un permis B depuis 2003 à la suite de son mariage avec un ressortissant italien. Il bénéficiait de son soutien moral et matériel et entretenait également de bonnes relations avec sa sœur, titulaire d’un permis B à Genève depuis 2005.
Il n’avait plus aucune attache au Brésil, excepté sa grand-mère âgée. Depuis cinq ans, il n’avait plus de contact avec son père qui l’avait maltraité jusqu’à son départ en Suisse et qui battait également sa mère. Sa personnalité et son développement avaient été fortement marqués par ces maltraitances, raison pour laquelle il bénéficiait d’un suivi psychiatrique depuis septembre 2004. Selon son médecin, qui mettait en évidence le lien particulièrement fort avec sa mère ainsi que le soutien important qu’elle lui prodiguait, le pronostic psychiatrique serait défavorable en cas d’expulsion de Suisse avec rupture des liens familiaux et arrêt du travail thérapeutique.
Le médecin ne connaissait pas de praticiens ou de structures médicales au Brésil pouvant assurer le traitement de l'intéressé. Vu l’incapacité de ce dernier à subvenir à ses propres besoins en raison de ses différentes pathologies psychiatriques, l’accès aux soins dans son pays d’origine semblait très compromis. De plus, il était très angoissé à l’idée de devoir retourner un jour au Brésil, craignant pour sa vie. En raison de sa pathologie, un geste impulsif déjà commis contre lui-même et autrui par le passé ne pouvait être exclu.
Par courriel du 21 octobre 2008, le consulat général de Suisse au Brésil a indiqué à l’OCP, à la demande de ce dernier, qu’il existait là-bas des structures médicales spécialisées pour prendre en charge des patients souffrant des mêmes pathologies que l'intéressé. Ces structures, qui étaient privées, n’étaient toutefois accessibles qu'aux personnes ayant les moyens de financer leur prise en charge. Il n'y avait pas de système d'assurances sociales et de santé comparable à celui de la Suisse.
Le 11 novembre 2008, l’OCP a conclu au rejet du recours de M. G______.
La vie commune entre les époux n’avait duré qu’un peu plus de deux ans. La question de l'intégration réussie pouvait ainsi demeurer ouverte dès lors que la durée de l’union conjugale effectivement vécue était inférieure à trois ans. L'intéressé n’avait en outre pas fait valoir de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour en Suisse. Ce dernier, âgé de vingt-huit ans, ne séjournait en Suisse que depuis quatre ans. Il avait précédemment toujours vécu au Brésil, où il était né et avait également un autre enfant. Sur le plan professionnel, son intégration ne pouvait être considérée comme exceptionnelle dès lors qu’il avait sporadiquement occupé différents emplois peu qualifiés et faiblement rémunérés. Quant au traitement thérapeutique qu’il avait entrepris, il avait la possibilité de le poursuivre dans son pays d’origine avec le soutien financier de ses proches, notamment de sa mère depuis la Suisse. Enfin, le recourant ne pouvait pas se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) pour séjourner en Suisse dès lors qu’il n’entretenait pas de relations régulières avec son fils et que son comportement sur le plan pénal n’était pas irréprochable. L’intérêt public à son éloignement l’emportait sur son intérêt privé à conserver des relations avec l’enfant.
Le 20 février 2009, M. G______ a été interpellé par la police à la suite d'une plainte pour violation de domicile déposée par un magasin où il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée depuis l'été 2008, suite à un vol. Lors de son audition, il a déclaré qu'il ne prenait plus de cocaïne depuis quatre mois mais continuait à consommer de la marijuana à raison de CHF 50. - par mois.
Le 24 février 2009, la police est intervenue au domicile de l'intéressé en raison du bruit et, à cette occasion, les agents ont constaté qu'il avait consommé de l'alcool et tenait des propos incohérents. En raison de son comportement belliqueux, il avait dû être emmené au poste de police.
Le 31 mars 2009, la commission a entendu M. G______. Depuis deux ans il n'avait plus de contact avec son épouse ni revu leur enfant. La relation entre les époux étant tendue, il évitait d’exercer son droit de visite. Il attendait que lui soit communiqué l’agenda concernant les dates de rencontre, dans le cadre de l'exercice du droit de visite à un point de rencontre. Les relations avec son fils étaient pour lui primordiales. Il ne pensait depuis longtemps plus à la reprise de la vie commune, d'autant moins qu'il avait rencontré quelqu’un. Dès qu'il aurait un emploi, il paierait les contributions d’entretien. Il était sans travail en raison de ses problèmes, mais la situation s'améliorait. Il attendait un emploi dans le cadre d’une réinsertion. Il bénéficiait de l’aide sociale, laquelle prenait en charge son loyer. Il ne vivait plus auprès de sa mère mais le soutien de cette dernière lui était très précieux. Il suivait régulièrement sa psychothérapie à raison d'un rendez-vous tous les quinze jours depuis le 2 octobre 2008, selon un certificat médical du 26 mars 2009. Il n'avait plus de contact avec son père avec lequel il avait vécu des relations difficiles, notamment de la maltraitance. Il n'avait pas non plus de contact avec son fils au Brésil, âgé de 6 ans. Il n'avait par ailleurs jamais eu d’amis au Brésil. Il avait construit ses liens d’amitié depuis son arrivée en Suisse. Il n'était jamais retourné dans son pays.
La commission a également entendu l'épouse de l'intéressé. Le couple s'était séparé en septembre 2006 et n'avait jamais repris la vie commune depuis lors. Une telle reprise n'était plus possible. Aucune procédure de divorce n'avait été initiée. Il était arrivé aux époux de se voir pour l'organisation du droit de visite notamment. Il était important que leur enfant puisse entretenir des relations personnelles avec son père.
Le mariage des époux G______ n’existait plus que formellement, même si aucune procédure de divorce n’avait encore été initiée. L'intéressé ne pouvait se prévaloir d'un droit au séjour au sens de l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), dès lors que l'union conjugale avait duré moins de trois ans. Il n'avait pas non plus démontré que la poursuite de son séjour s'imposait pour des raisons personnelles majeures. La durée du séjour du recourant, qui ne vivait en Suisse que depuis 2004, était en effet trop courte pour être prise en considération, ce d'autant plus que la vie commune du couple avait été brève et que l'intégration socioprofessionnelle de M. G______ n'apparaissait pas exceptionnelle. Depuis son arrivée en Suisse, ce dernier avait occupé sporadiquement quelques emplois et ne bénéficiait d'aucune qualification particulière. Il était en outre entièrement à la charge de l'aide sociale depuis sa sortie de prison et n'avait fourni aucun élément tangible attestant que sa situation serait susceptible d'amélioration notable à bref délai. Il n'avait pas démontré avoir tissé des liens sociaux particulièrement étendus et étroits. La présence de sa mère à Genève n’était pas non plus déterminante. Agé de vingt-neuf ans, il avait passé toute son existence dans son pays d'origine avant de venir à Genève à l’âge de vingt-quatre ans. Il fallait considérer qu’il y possédait encore des attaches culturelles et sociales profondes. Le fait qu’il n’avait plus de contact avec son père vivant au Brésil n'était pas déterminant.
L'état de santé de l'intéressé ne constituait pas non plus un motif justifiant à lui seul de renouveler son titre de séjour, initialement délivré dans le cadre du regroupement familial avec son épouse. Le traitement qu'il avait entrepris depuis octobre 2008 pouvait être poursuivi dans son pays d'origine, où il existait des structures médicales pouvant prendre en charge sa pathologie.
Enfin, sa relation avec son fils vivant à Genève était très ténue. Il n’avait pas la garde de l'enfant et n'avait jamais vécu avec lui, ni pratiquement jamais eu de contact, le couple s’étant séparé avant sa naissance. Il n’exerçait toujours pas son droit de visite, dans l’attente de la mise en place d’un cadre favorable dans un point de rencontre et n’avait en outre jamais contribué à l’entretien de l’enfant.
Un départ du recourant pour son pays d’origine compliquerait assurément la possibilité d’exercer son droit de visite, qui pourrait toutefois être aménagé de manière à tenir compte de la distance géographique et de sa compatibilité avec les séjours touristiques autorisés par la loi.
Il s'était marié le 17 mai 2004 et avait vécu avec son épouse jusqu'en septembre 2006. Il s'était alors installé chez sa mère. Si les époux n'avaient pas repris la vie commune, ils avaient cependant conservé des contacts réguliers. A partir d'avril 2009, ils avaient recommencé à se voir de manière régulière, afin qu'il puisse rencontrer son fils. Ils avaient donc bien été mariés pendant plus de cinq ans et ils avaient fait ménage commun durant environ deux ans et demi, de sorte que globalement, l'union conjugale avait duré trois ans. Son intégration était en outre réussie : à l'exception d'une condamnation pénale, il n'avait pas d'antécédents judiciaires ; il parlait couramment le français, était capable de le lire et de l'écrire ; sa famille proche et son cercle social étaient à Genève, où il avait occupé divers emplois ; il exerçait à nouveau son droit de visite et verserait la pension alimentaire due à son fils dès l'obtention d'un travail stable. Son départ au Brésil aurait comme conséquence la cessation pure et simple des contacts entre eux.
Un retour dans son pays d’origine aurait des conséquences catastrophiques en raison de son état de santé et des soins dont il avait besoin. Il n'aurait en effet pas les moyens de payer le traitement qui lui était nécessaire, étant incapable de subvenir à ses propres besoins en raison de ses différentes pathologies psychiatriques. L'arrêt du traitement pourrait avoir une issue irréversible.
Le 19 juin 2009, la commission a transmis son dossier, sans observations.
Le 25 juin 2009, l'OCP s'est opposé à la demande de restitution de l'effet suspensif.
L'intéressé n'avait pas entretenu de relations personnelles avec son fils jusqu'au printemps 2009. Il avait été condamné pour des actes de violence et le traitement médical qu'il suivait n'apportait pas les résultats escomptés puisque la police avait dû intervenir au début de l'année 2009 en raison du comportement belliqueux de l'intéressé sous l'emprise de l'alcool.
La communauté conjugale des époux G______ n'avait pas duré suffisamment longtemps pour que l'intéressé puisse prétendre au renouvellement de son autorisation de séjour sur cette base. L'intégration n'était en tout état pas réussie, vu la condamnation pénale de l'intéressé en novembre 2006 et son comportement depuis lors. Il n'avait aucune qualification professionnelle particulière et était à la charge de l'assistance publique. Il n'entretenait pas de relations étroites avec son second fils, pour lequel il ne versait aucune contribution d'entretien. Il avait passé l'essentiel de son existence au Brésil où se trouvait une partie de sa famille, dont son fils aîné. Il prétendait que sa sœur résidait à Genève, mais elle n'apparaissait pas dans les registres de l'OCP sous les patronymes et adresse indiqués.
Le 31 juillet 2009, la présidente du Tribunal administratif a refusé de restituer l'effet suspensif au recours de M. G______.
Le 26 février 2010, le tribunal de céans a imparti à M. G______ un délai au 29 mars 2010 pour formuler toute requête complémentaire, à défaut de quoi la cause serait gardée à juger en l'état. Aucune suite n'a été donnée à cette invite.
Selon les registres de l'OCP consultés par le juge délégué à l’instruction, la sœur de M. G______ réside bien à Genève, comme indiqué par ce dernier. Elle est actuellement domiciliée chez sa mère, au bénéfice d'un permis de séjour B délivré en 2006 pour regroupement familial avec son conjoint titulaire d'un permis C, dont elle est séparée depuis le mois de mai 2008.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'objet du litige consiste à déterminer si c'est à bon droit que l’OCP a refusé le renouvellement du permis de séjour de l’intéressé. La décision querellée ayant été prise dans le cadre d’une procédure initiée après le 1er janvier 2008, c’est la LEtr qui s’applique (art. 126 al. 1 LOJ).
Selon l’art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L’art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à cette exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées.
En l’espèce, le recourant ne cohabite plus avec son ex-épouse depuis le mois de septembre 2006 et la communauté familiale est définitivement rompue. En conséquence, il ne peut pas se prévaloir d’un droit à une autorisation de séjour fondée sur l’art. 42 al. 1 LEtr.
l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie (let a) ;
la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).
L’union conjugale au sens l'art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l’existence d’une communauté conjugale effectivement vécue (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009, consid. 2.1.2 ; Directive de l’office fédéral des migrations - ODM -, domaine des étrangers, 6 regroupement familial, chiffre 6.15.1 p. 27).
Dans le cas particulier, si la durée du mariage du recourant est supérieure à trois ans, la communauté conjugale effective a duré moins de trente mois, date à laquelle le recourant a quitté le domicile conjugal. Par conséquent, ce dernier ne peut déduire aucun droit de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr.
Pour le surplus, le recourant ne saurait déduire un droit de séjour de la durée de sa bonne intégration sociale et professionnelle en Suisse. L'union conjugale ayant duré moins de trois ans, la let. a de l'art. 50 al. 1 LEtr n'est pas applicable au cas d'espèce, cette condition étant cumulative avec celle de l'intégration socioprofessionnelle (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_720/2008 du 14 janvier 2009).
a. Selon l'art. 50 al. 2 LEtr - repris à l'art. 77 al. 2 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.01) - les « raisons personnelles majeures » sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration dans le pays de provenance semble fortement compromise.
b. D'après le Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3512 ch. 1.3.7.6), il s'agit de motifs personnels graves exigeant la poursuite du séjour en Suisse, notamment lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d'origine s'avérerait particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage. Il y a lieu toutefois de prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution de l'union conjugale. En principe, "rien ne devrait s'opposer à un retour lorsque le séjour en Suisse a été de courte durée, que la personne en cause n'a pas établi de liens étroits avec la Suisse et que sa réintégration dans son pays d'origine ne pose aucun problème particulier".
c. Dans une jurisprudence récente (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.2) le Tribunal fédéral a relevé qu'il existait des analogies entre les critères applicables à l'examen de la reconnaissance du cas de rigueur, au sens de l'art. 31 OASA, et ceux devant être pris en considération pour admettre l'existence de raisons personnelles majeures, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. S'agissant des critères applicables à l'examen du cas de rigueur, le Tribunal fédéral considère, de jurisprudence constante, que le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; encore faut-il que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. En particulier, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse justifiant, à eux seuls, la poursuite du séjour pour des motifs d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 128 II 200 consid. 4 p. 208 ; ATF 124 II 110 consid. 2 p. 111 s. et les références ; Arrêt du Tribunal fédéral C_283/2006 du 25 octobre 2007 consid. 3.2).
Dans le cas du recourant, seules entrent en considération des raisons personnelles majeures liées à sa réintégration dans son pays d'origine. La loi exige que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (« stark gefährdet » selon le texte allemand). Il ne s'agit donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 3 ; Th. GEISER/ M. BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in Ausländerrecht, Bâle 2009, n. 14.54, p. 681/682). Le recourant, âgé de 30 ans, a vécu vingt-quatre ans au Brésil, soit la plus grande partie de son existence, avant de venir en Suisse. Il n'a acquis aucune situation professionnelle stable depuis son arrivée, étant à la charge de l'assistance publique. Il a été condamné pour avoir commis des délits. L'encadrement médico-social dont il bénéficie, en raison d'addictions préexistantes à sa venue en Suisse, ne l'empêche pas de continuer à consommer, donc à se procurer, des substances illégales et de l'alcool. Le recourant soutient qu'il ne pourrait bénéficier d'un suivi identique au Brésil, faute de moyens financiers. Toutefois, il ne prétend pas que la prise en charge dont il bénéficie à Genève serait la seule forme de traitement envisageable dans son cas et qu'aucun suivi dans un cadre plus modeste ne serait possible dans son pays d'origine. Il n'a pas fourni d'indication sur les coûts d'un traitement au Brésil - dont les données économiques sont différentes de celles de la Suisse - ni allégué que sa mère - qui l'a soutenu moralement et matériellement après sa sortie de prison - et sa sœur refuseraient de lui fournir à cet égard une aide financière ou ne seraient pas à même de le faire. On ne saurait donc, dans ces circonstances, retenir l'existence de motifs personnels graves exigeant la poursuite du séjour en Suisse.
a. L'art. 8 par. 1 CEDH dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
b. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale, au sens de la disposition conventionnelle précitée, pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_338/2008 du 22 août 2008 consid. d). Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257 consid. 1d).
c. Selon la jurisprudence, l'art. 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n'est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ACEDH du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, série A, vol. 138, p. 14 § 21 ; ATF 120 Ib 1 consid. 1d p. 3 ; 119 Ib 81 consid. 1c p. 84 ; 118 Ib 153 consid. 1c p. 157 ; 115 Ib 97 consid. 2e p. 99). Ainsi, l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant qui bénéficie d'un droit de présence en Suisse et y vit peut se prévaloir de la garantie de l'art. 8 CEDH pour autant qu'il entretienne avec cet enfant une relation affective et économique d'une intensité particulière, que la distance entre son pays d'origine et la Suisse rende purement théorique l'exercice de son droit de visite et qu'il ait eu un comportement irréprochable (ATF 120 Ib 1 consid. 3c p. 5 ; 120 Ib 22 consid. 4a p. 25 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2A.212/2003 du 10 septembre 2003 consid. 3.1 ; 2A.563/2002 du 23 mai 2003 consid. 2.2 ; ATA/574/2009 du 10 novembre 2009).
En l'espèce, le recourant ne peut prétendre avoir entretenu une relation affective et économique particulièrement intense avec son fils : il ne l'a vu qu'à quelques reprises dans les mois ayant suivi sa naissance. Par la suite, il n'a commencé à revoir l'enfant dans le cadre de son droit de visite qu'au stade du recours devant le tribunal de céans, étant précisé que les décisions relatives à son aménagement résultent d'initiatives de son épouse. Il n'a jamais payé la contribution d'entretien due à son fils, ni démontré avoir entrepris le moindre effort en ce sens alors même qu'il trouve les ressources nécessaires à sa consommation de cannabis, fut-elle modeste. Force est ainsi de constater que, de son propre chef, il ne se comporte pas différemment avec son second fils qu'avec le premier demeuré au Brésil. Enfin, il ne peut, au vu de ses antécédents judiciaires et des incidents survenus depuis sa sortie de prison, prétendre avoir eu un comportement irréprochable, exigence découlant de la jurisprudence susmentionnée pour qu’il puisse se prévaloir de l’art. 8 CEDH. Il n'y a dès lors pas lieu de renouveler son autorisation de séjour sur la base de cette dernière disposition.
Aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant qui plaide au bénéfice de l'assistance juridique. Il ne lui sera pas alloué d’indemnité (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 juin 2009 par Monsieur G______ contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 31 mars 2009 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Martin Ahlström, avocat du recourant, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à l'office cantonal de la population ainsi qu'à l'office fédéral de migrations, à Berne, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste :
M. Tonossi
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.