POUVOIR JUDICIAIRE
A/65/2009-LCR ATA/566/2010
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Du 31 août 2010
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Romain Jordan, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DES AUTOMOBILES ET DE LA NAVIGATION
EN FAIT
Monsieur A______, né en 1953, est titulaire du permis de conduire depuis 1973.
Selon le rapport de contravention du corps de police du 10 juin 2008, M. A______ a été contrôlé le 25 mars 2008, au volant de son véhicule, à une vitesse de 70 km/h à la hauteur du no 174 route de Mon-Idée, en direction de Vandoeuvres, en lieu et place des 40 km/h prescrits.
a. Suite à la réception dudit rapport, le service des automobiles et de la navigation, devenu depuis lors l'office cantonal des automobiles et de la navigation (ci-après : OCAN), a, le 10 juillet 2008, octroyé à M. A______ un délai de dix jours pour produire ses observations.
b. M. A______ n'a pas donné suite à ce courrier.
Il s'agissait d'une infraction grave aux règles de la circulation routière et la durée minimale du retrait s'élevait à trois mois. L'intéressé ne s'était pas prévalu d'un besoin professionnel de conduire des véhicules automobiles et il ne pouvait pas justifier d'une bonne réputation, le registre fédéral des mesures administratives faisant apparaître des antécédents.
b. Le courrier n'ayant pas été retiré, la décision lui a été communiquée, par pli simple, le 19 décembre 2008.
Le 5 janvier 2009, M. A______ a requis de l'OCAN une copie de son dossier relatif à la décision du 2 décembre 2008.
Le 9 janvier 2009, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision de l'OCAN du 2 décembre 2008. Il conclut à son annulation.
Il ignorait certains éléments pertinents et nécessaires à la bonne résolution du litige, à savoir le type d'appareil utilisé, l'emplacement exact de celui-ci ainsi que celui de son véhicule au moment du contrôle. Il requérait également la production des certificats d'approbation et d'accréditation émis par l'office fédéral de métrologie concernant l'appareil utilisé, le procès-verbal de mesure ainsi que les photos prises lors du contrôle. Les instructions techniques du département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (ci-après : DETEC) prévoyaient que le procès-verbal de mesure devait mentionner notamment l'emplacement de la mesure et l'exécution du test de fonctionnement. De même, en fonction de l'appareil utilisé, une caméra vidéo montée à demeure et ajustée sur l'appareil devait fonctionner pour prouver que la vitesse mesurée était bien celle du véhicule contrôlé. Il convenait d'ordonner l'apport de ces éléments, faute de quoi son droit d'être entendu était violé. Par ailleurs, il se justifiait de procéder à un transport sur place pour établir exactement l'emplacement de l'appareil de mesure ainsi que la configuration du paysage alentour. Cet endroit étant une propriété privée, les gendarmes auraient dû obtenir l'autorisation du propriétaire d'installer l'instrument de mesure, faute de quoi les infractions reprochées étaient illégales et ne pouvaient être prises en considération.
L'autorité intimée avait considéré à tort qu'il avait violé les art. 16b et 16c de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) en commettant une violation grave de la LCR. Même si la jurisprudence avait fixé des règles précises, l'autorité devait procéder à un examen des circonstances du cas concret en cas d'excès de vitesse. En direction de Vandoeuvres, seul un panneau, situé sur la droite de la route, avant le chemin de Marchepied, prescrivait une limitation de vitesse à 40 km/h. Celle-ci redevenait dès lors ordinaire, soit 50, voire 80 km/h. Il avait donc de bonnes raisons de penser qu'il ne se trouvait plus à l'intérieur d'une localité, dans une zone où la vitesse était limitée à 40 km/h. Il devait donc être mis au bénéfice de son erreur et son permis de conduire ne pouvait lui être retiré.
A titre subsidiaire, le dépassement reproché se situant exactement à la limite entre le cas grave et de moyenne gravité, il se justifiait, au vu des circonstances, de lui infliger un retrait du permis de conduire pour une durée d'un mois seulement en application de l'art. 16b LCR. Compte tenu de sa faute minime, le retrait de permis devait être fixé à hauteur du minimum légal, soit trois mois, ceci d'autant plus qu'il était prêt à suivre les cours de sensibilisation.
a. M. A______ a confirmé les termes de son recours et s'est déclaré disposé à suivre un cours d'éducation routière.
Il n'avait pas contesté la décision de contravention car il avait estimé inopportun de se retrouver devant une juridiction pénale, où il intervenait souvent en sa qualité d'avocat.
Il ne se souvenait pas de la vitesse à laquelle il roulait le jour du contrôle. Il était possible qu'il se trouvait au-dessus de 50 km/h mais il était peu probable qu'il ait atteint la vitesse de 70 ou 80 km/h. Il ne se souvenait pas avoir vu le panneau indiquant une limitation de vitesse de 40 km/h.
b. L'OCAN a précisé que si M. A______ suivait un cours de sensibilisation, la sanction serait réduite d'un mois, conformément à la pratique.
Le 24 mars 2009, la brigade du trafic a transmis au tribunal de céans le cliché du véhicule de M. A______ obtenu lors du contrôle-radar. Elle a indiqué que les agents enquêteurs étaient Mesdames Dominique Hagmann et Vanessa Bifrare.
Le 15 mai 2009, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes.
Mme Hagmann, sous-brigadière, a expliqué avoir été en charge, avec une collègue, du contrôle-radar du 25 mars 2008, à la route de Mon-Idée en direction de Vandoeuvres. Elles étaient installées à la hauteur du no 174, dans une espèce de cour. Les contrôles-radar procédaient soit de leur initiative, soit de la demande d'autorités ou de particuliers. En l'occurrence, elles étaient intervenues sur demande et avec l'autorisation des personnes habitant au n° 174 route de Mon-Idée.
Le radar utilisé était étalonné. Pour son installation, il fallait un trajet rectiligne. Le résultat d'un contrôle faisait l'objet d'un protocole qui était transmis au service des contraventions. Sur le protocole, figuraient l'indication de l'endroit de l'intervention, le début et la fin de celle-ci ainsi que le numéro de l'appareil utilisé. Elles ne prenaient pas des mesures précises mais indiquaient, par exemple, l'adresse du lieu où se déroulait l'opération.
Avant le début de leur intervention, elles n'avaient pas effectué de tests car elles utilisaient l'appareil de mesure quotidiennement et celui-ci était étalonné depuis une année. Il ne s'agissait pas d'un instrument fonctionnant au laser, à savoir "jumelles" ou "pistolet".
Mme Hagmann a versé à la procédure un certificat du service suisse de vérification.
Le 23 octobre 2009, le juge délégué a requis du commandant de la gendarmerie une copie des certificats d'approbation et d'accréditation émis par l'office fédéral de métrologie, des instructions d'emploi établies par le fabricant de l'appareil ainsi que du procès-verbal de mesure de vitesse relatif au contrôle du 25 mars 2008.
Le 10 mars 2010, à la demande du juge délégué, l'OCAN a transmis les renseignements fournis par la sous-brigadière Hagmann en date du 25 février 2008.
Le chemin de Marchepied était un chemin communal carrossable. En direction de Vandoeuvres, la limitation de la vitesse à 40 km/h était indiquée par un panneau situé sur la route de Mon-Idée avant l'intersection avec le chemin de Marchepied et par un panneau de rappel, disposé face au no 170 de la route de Mon-Idée.
Informé que la cause était gardée à juger, M. A______ a, le 24 mars 2010, requis la possibilité de répliquer. Il a également rappelé qu'il avait sollicité l'audition des propriétaires de la parcelle privée sur laquelle les gendarmes s'étaient installées.
Le 30 avril 2010, M. A______ a persisté intégralement dans ses précédentes conclusions.
Il sollicitait l'audition des propriétaires de la parcelle privée et la ré-audition de la sous-brigadière Hagmann suite à la production du procès-verbal de mesure et en raison de la nécessité de connaître l'emplacement du radar, vu la configuration parcellaire en virage.
Les documents produits par la gendarmerie se référaient aux instructions en vigueur avant celles du 10 août 1998. Elles n'étaient donc pas topiques. La pièce intitulée "brigade du trafic - contrôle radar" comportait de nombreuses ratures et des modifications faites à la main. Or, selon les instructions en vigueur au moment du contrôle litigieux, pour sauvegarder la force probante, le procès-verbal original ne devait porter aucune rature et un visa ainsi que la date devaient être apposés sous les corrections. Le procès-verbal retenait que son véhicule circulait en direction de Puplinge et non de Vandoeuvres, comme le démontrait la photo. Or, les exigences n'étaient pas les mêmes dans l'une ou l'autre de ces hypothèses. Aucun test de fonctionnement préalable n'était mentionné. L'emplacement précis de l'appareil de mesure n'était pas indiqué, en violation du ch. 4.4 des instructions, et il n'était pas exclu que la prise de vue ait été effectuée en virage au sens du ch. 4.7.3 des instructions. La méthodologie suivie par les gendarmes ne respectait ainsi pas les directives en la matière.
S'agissant de la présence d'un panneau de rappel de limitation de 40 km/h, la brigadière Hagmann s'était rendue sur place le 25 février 2010. Elle précisait que ce panneau se situait face au no 170 de la route de Mon-Idée. Cette constatation n'était toutefois pas convaincante car, d'une part, le contrôle litigieux avait eu lieu deux ans auparavant et, d'autre part, si par impossible le panneau était déjà là le jour des faits, celui-ci se situait sur le côté gauche de la route. Il était à tout le moins fondé dès lors à penser que la limitation était de 80 km/h vu la configuration non contigüe et non bâtie du paysage.
Le 20 mai 2010, l'OCAN a indiqué ne pas avoir d'observation supplémentaire à formuler.
Le 28 mai 2010, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Il ressort encore du dossier les éléments suivants :
M. A______ a fait l'objet d'avertissements prononcés par décisions des 28 juin 1990, 5 février 1996, 25 mai 2000 et 18 décembre 2007 et de retraits du permis de conduire prononcés par décisions des 25 novembre 1988, 14 mai 1991, 20 août 2004 et 28 février 2007 ;
Selon l'attestation établie le 25 mai 2009, M. A______ a suivi avec succès le cours "virage, retrait d'admonestation" ;
Il ressort du certificat de vérification que la caméra numérique, robot, SmartCamera 1.85, n° 625-000/62173, METAS 11 966 4 utilisée avec le système cinémomètrique Multanova 6F a été contrôlée le 20 décembre 2007. L'instrument de mesure était conforme aux exigences officielles. Cette vérification était valable jusqu'au 31 décembre 2008 ;
L'attestation délivrée par Techradars Sàrl indique que Mme Bifrare a participé au cours de formation sur le système "radar multanova 6F/caméra numérique" le 31 janvier 2008. Elle possède les connaissances nécessaires pour répondre aux exigences théoriques et pratiques concernant la surveillance et le contrôle de vitesse et est à même d'installer, de paramétrer et d'utiliser ce système de mesure.
EN DROIT
Dès lors, interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
b. Selon la jurisprudence, l'autorité administrative appelée à se prononcer sur l'existence d'une infraction ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse des constatations de fait du juge pénal (ATF 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164, 106 Ib 395 consid. 2 p. 398, 105 Ib 18 consid. 1a p. 19, 104 Ib 358 consid. 1 p. 359 et consid. 3 p. 362 ss). Ce principe s'applique non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés, mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, par exemple si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police. Il en va notamment ainsi lorsque la personne impliquée savait ou aurait dû prévoir, en raison de la gravité des faits qui lui sont reprochés, qu'il y aurait également une procédure de retrait de permis et qu'elle a néanmoins omis, dans le cadre de la procédure pénale, de faire valoir ses droits ou qu'elle y a renoncé. Dans ces circonstances, on considère que la personne impliquée est tenue, selon les règles de la bonne foi, de faire valoir ses griefs dans le cadre de la procédure pénale, cas échéant en épuisant les voies de recours à sa disposition, et qu'elle ne peut donc pas attendre la procédure administrative pour présenter ses arguments (Arrêts du Tribunal fédéral 1C_245/2010 du 13 juillet 2010 consid. 2.1 ; 6A.82/2006 consid. 2.2.1 du 27 décembre 2006, publié in JT 2006 I 413 ; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 121 II 214 consid. 3a p. 217 s.).
En l'espèce, le recourant n'a pas contesté le rapport de contravention du 10 juin 2008. Or, en sa qualité d'avocat et ayant lui-même déjà fait l'objet de plusieurs mesures administratives, il ne pouvait ignorer que l'infraction qui lui était reprochée était grave et entraînerait un nouveau retrait de permis. Conformément à la jurisprudence précitée, il devait faire valoir ses griefs devant la juridiction pénale et ne pouvait pas attendre de présenter ses arguments dans le cadre de la procédure administrative. A cet égard, le fait qu'il ait, professionnellement, à intervenir régulièrement devant le Tribunal de police n'est pas pertinent.
Le tribunal dispose ainsi des éléments suffisants pour statuer en connaissance de cause, sans qu'il soit nécessaire de procéder à d'autres actes d'instruction.
Chacun doit respecter les signaux, les marques et, en particulier, les panneaux fixant une vitesse maximale (art. 27 al. 1 LCR ; art. 16 et 22 de l’ordonnance sur la signalisation routière du 5 septembre 1979 - OSR - RS 741.21 ; ATF 108 IV 62).
a. Le permis de conduire peut être retiré en cas d’infraction à la circulation routière pour laquelle la procédure relative aux amendes d’ordre n’est pas applicable (art. 16 al. 2 LCR). La LCR distingue les infractions légères, moyennement graves et graves (art. 16a-c LCR). Commet une infraction moyennement grave, selon l'art. 16b al. 1 let. a LCR, la personne qui, en violant les règles de la circulation, crée un danger pour la sécurité d’autrui ou en prend le risque. L'infraction est grave lorsque que la personne, en violant gravement les règles de la circulation, met sérieusement en danger la sécurité d’autrui ou en prend le risque (art. 16c al. 1 let. a LCR).
b. Dans le domaine des excès de vitesse, la jurisprudence a été amenée à fixer des règles précises afin d'assurer l'égalité de traitement entre conducteurs. Ainsi, le cas est objectivement grave, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes ou encore à la bonne réputation du conducteur, en présence d'un dépassement de la vitesse autorisée de 25 km/h ou plus à l'intérieur des localités, de 30 km/h ou plus hors des localités et sur les semi-autoroutes, et de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (ATF 132 II 234 consid. 3.2 p. 238; 124 II 259 consid. 2b p. 262). Il est en revanche de moyenne gravité lorsque le dépassement de la vitesse autorisée est, respectivement, de 21 à 24 km/h (ATF 126 II 196 consid. 2a p. 199), de 26 à 29 km/h et de 31 à 34 km/h (ATF 128 II 131 consid. 2a p. 132 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_526/2009 du 25 mars 2010 ; 1C_83/2008 du 16 octobre 2008).
Dans le cas d'espèce, le recourant a été contrôlé par un radar à une vitesse de 70 km/h alors que la vitesse est limitée à 40 km/h. La vérification de l'instrument de mesure, effectuée le 20 décembre 2007, soit un peu plus de trois mois avant l'infraction, était valable jusqu'au 31 décembre 2008. Une des agentes avait été spécialement instruite pour ce type d'appareil et disposait des compétences nécessaires pour son installation et son utilisation. Selon les déclarations de la sous-brigadière, l'intervention avait eu lieu sur demande et avec l'autorisation des personnes habitant au n° 174 route de Mon-Idée. L'instrument était étalonné depuis une année et il était utilisé quotidiennement. Le rapport indique notamment le lieu, la date du contrôle et la vitesse prescrite. Il a été vérifié comme l'attestent les différentes annotations. Aucun élément probant ne permet de considérer que le contrôle, qui a été effectué par des agentes assermentées, aurait été exécuté de manière incorrecte et que le relevé de vitesse serait inexact. En application de la jurisprudence évoquée précédemment, il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter des faits retenus par le rapport de contravention, non contesté par le recourant. L'excès de vitesse de 25km/h, marge de sécurité déduite constitue dès lors objectivement un cas grave.
L'autorité doit procéder à l'examen des circonstances du cas concret. D'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées afin de déterminer quelle doit être la durée d'un retrait de permis (cf. art. 16 al. 3 LCR). D'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme de moindre gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait pas encore ou plus dans la zone de limitation de vitesse (ATF 126 II 196 consid. 2a p. 199; 124 II 97 consid.2c p. 101; 123 II 37 consid. 1f p. 41). L'autorité pourra également renoncer au retrait du permis de conduire en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'art. 54 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; Arrêts de Tribunal fédéral 1C_585/2008 du 14 mai 2009 consid. 2.1; 1C_303/2007 du 15 mai 2008 consid. 8.1; 6A.103/2002 du 27 janvier 2003 consid. 2.2 in SJ 2003 I p. 287; ATF 128 II 86 consid. 2c p. 88; 126 II 196 consid. 2c p. 200) ou encore des art. 17 ss CP (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_4/2007 du 4 septembre 2007 consid. 2.2). La règle de l'art. 16 al. 3 LCR, qui rend désormais incompressibles les durées minimales de retrait des permis de conduire, a été introduite dans la loi par souci d'uniformité. Le législateur a ainsi entendu exclure expressément la possibilité ouverte par la jurisprudence sous l'ancien droit, de réduire la durée minimale du retrait en présence de circonstances particulières (Arrêts du Tribunal fédéral 1C_526/2009 ; 1C_83/2008 précités).
a. Les signaux seront placés sur le bord droit de la route. Ils pourront être répétés sur le côté gauche, suspendus au-dessus de la chaussée, installés sur des îlots ou, en cas de nécessité absolue, placés uniquement à gauche (art. 103 al. 1 1ère phrase).
b. Sous réserve de dispositions dérogatoires concernant certains signaux de prescription, la prescription annoncée vaut à l’endroit ou à partir de l’endroit où le signal est placé, jusqu’à la fin de la prochaine intersection; à cet endroit, le signal sera répété si sa validité doit s’étendre au-delà. Le signal «Vitesse maximale» doit être observé jusqu’au signal correspondant indiquant la fin de la prescription mais au plus jusqu’à la fin de la prochaine intersection (art. 16 al. 2 OSR).
En revanche, il convient de tenir compte du cours "virage, retrait d'admonestation" suivi par le recourant. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties, l'OCAN a admis que dans un tel cas, la sanction pouvait être diminuée d'un mois. La durée du retrait du permis du recourant sera donc ramenée au minimum légal, soit trois mois.
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 janvier 2009 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal des automobiles et de la navigation du 2 décembre 2008 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule la décision de l'office cantonal des automobiles et de la navigation en ce qu'elle prononce le retrait du permis de conduire toutes catégories et sous-catégories de Monsieur A______ pour une durée de quatre mois ;
fixe la durée du retrait du permis à trois mois ;
confirme la décision de l'office cantonal des automobiles et de la navigation pour le surplus ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 1'500.- ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat du recourant ainsi qu'à l'office cantonal des automobiles et de la navigation et à l'office fédéral des routes à Berne.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod et M. Dumartheray, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la greffière-juriste adj. :
F. Glauser
le vice-président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :